CC BY
74
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2009. № 6
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
Н. Ф. Кузнецова, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного
права и криминологии юридического факультета МГУ*
Цзян Хуэйлинь, кандидат юридических наук, профессор Шеньчженьского
университетам
ТЕОРИЯ О СОСТАВЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В КИТАЕ И РОССИИ
В статье обсуждается учение о составе преступления в свете новых трактовок понятия «состав преступления». На основе анализа работ германских, российских и китайских ученых автор приходит к выводу, что противопоставлять состав преступления и общественную опасность преступления неправильно.
Ключевые слова: состав преступления; общественная опасность преступления; вред; нормативистская концепция; Э. Белинг.
The article examines the doctrine about corpus delicti in the light of new treatments of concept«corpus delicti». On the basis of the analysis of works of the German, Russian and Chinese scientists the author comes to conclusion that it is wrong to oppose corpus delicti and public danger of crime.
Keywords: corpus delicti; public danger of a crime; harm; the normative concept; E.Beling.
28—29 мая 2009 г. на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова в рамках работы IV Российского конгресса по уголовному, уголовно-исполнительному праву и криминологии состоялась презентация коллективной монографии «Сравнительное исследование теории о составе преступления в Китае и России» (Пекин, 2008).
Авторский коллектив представляли: с китайской стороны — профессора Ван Цойфу (Пекинский народный университет), Лю Цзяньчень (Шаньдунский университет), Чен Гоцун, Хэ Бинсун и Чу Хуэйчэй (Политико-юридический университет); с российской стороны — профессора В.С. Комиссаров, Н.Ф. Кузнецова (МГУ имени М.В.Ломоносова), А.И. Коробеев (Дальневосточный ГУ), Л. Л. Кругликов (Ярославский ГУ), А.И. Рарог (МГЮА имени О.Е.Кутафина); научные редакторы — В.С. Комиссаров и Хе Бинсун.
Компаративистская разработка учения о составе преступления состоялась по инициативе китайских коллег. Причиной послужила начавшаяся в 80-е гг. острая дискуссия о составе преступления в теории китайского уголовного права, а поводом — отказ ряда молодых
* criminal@law.msu.ru
теоретиков от традиционных (исторически восходящих к Н.С. Таганцеву и А.Н. Трайнину) трактовок о составе преступления.
Начало дискуссии положила книга Ли Хайтуна, в которой автор после научной стажировки в Германии отдает предпочтение в трактовке понятия «состав преступления» немецкому учению Э. Белинга и Ф. Франка. Ими, как известно, поддерживается нормативистская концепция состава преступления как чистой абстракции, сугубо понятийной категории. Признаки состава относятся к букве закона: например, Э. Белинг утверждал, что «состав — это элемент закона, он принадлежит исключительно закону, а не реальной жизни»1.
Уголовное право ФРГ различает состав деяния в широком и узком смыслах: первый включает все предпосылки уголовной ответственности (противоправность, вину и объективные элементы деяния), выполняя гарантийные функции уголовного закона; второй трактуется, по Э. Белингу, применительно к конкретному преступлению как «соответствующее составу противоправное и виновное действие». Современные немецкие теоретики пишут как о составе закона (Ysetzeiche Tatbestand), так и о составе неправды2 (Unrechtstatbestand).
Так, единственный из известных современных уголовных кодексов в мире — УК Республики Молдова — сформулировал норму о составе преступления исходя из нормативистской концепции. Статья 52 устанавливает:
«1. Состав преступления представляет собой совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, квалифицирующих вредные деяния как конкретные преступления.
2. Состав преступления является юридическим основанием для квалификации преступления в соответствии с конкретной статьей настоящего кодекса».
Вследствие нормативистского понимания состава преступления произошло раздвоение основания уголовной ответственности: на «вредное деяние» как реальное основание и «состав преступления» как юридическое основание. Статья 51 гласит: «Реальным основанием уголовной ответственности являются совершенные вредные деяния, а юридическим основанием уголовной ответственности служат признаки состава преступления, предусмотренные уголовным законом».
Советские и российские теоретики в своем большинстве также придерживаются нормативистского понимания состава как законодательной модели преступления, абстракции. Это подробно проанализировал доцент Дальневосточного ГУ И.Я. Гонтарь в книге «Состав преступления как явление и понятие в уголовном праве». Сам он также придерживается нормативистской концепции: «Состав преступления является содержащимся в уголовном законе описанием
1 Beling E. Dic Lehre vom Verdruchen. Tübingen, 1906. S. 113; Idem. Dic Lehre vom Tatbestand. Tübingen,1930.
2 Wessels W, Beulke W. Strafrecht. Allgemei ner Tail. Heidelberg, 2002. S. 114-152.
признаков общественно опасного деяния. Не совокупность признаков, установленных, предусмотренных в уголовном законе, а описание этой совокупности признаков»3. Логичен вопрос: чем отличается состав от диспозиции уголовно-правовой нормы, которая как раз и описывает признаки состава преступления? Нормативисты ответ на него всегда обходят. Зато И.Я. Гонтарь вопреки ст. 8 УК РФ заявляет: «Вопрос о составе преступления как основании уголовной ответственности вообще должен быть снят».
Полвека назад А.А. Пионтковский отмечал: «Понятием состава преступления юристы пользуются как для обозначения совокупности признаков, характеризующих определенное преступление по уголовному законодательству, так и для обозначения конкретного деяния, соответствующего этим признакам»4. За целых полвека советским и российским теоретикам не удалось устранить эту двойственность в понимании состава преступления.
Так, академик В.Н. Кудрявцев в 60-х гг. писал: «Законодатель, разумеется, образует не состав, а уголовно-правовую норму, в которой с большей или меньшей полнотой описываются признаки состава преступления. Сами эти признаки существуют объективно, независимо от сознания людей, они действительно присущи данному конкретному преступлению, и задача законодателя состоит в том, чтобы выявить и предусмотреть все эти признаки в законе с наибольшей полнотой и глубиной... Состав преступления является своего рода ядром и структурой (скелет, остов) преступления определенной категории»5.
В учебнике он оценивает состав преступления так: «...система признаков преступления, состав отражает характерные для преступления внутренние связи» (курсив наш. — Н.К. и Ц.Х.)6. В последней работе его позиция меняется на нормативистскую: «.целесообразно пользоваться понятием состава преступления только в одном — нормативном смысле»7.
Концепция состава преступления, восходящая к римскому праву, как corpus delicti (остов, корпус деяния) — такая же социально-правовая реальность, как преступление и основание уголовной ответственности. Подробно она освещена в классическом учебнике уголовного права 2005 г. и пятитомном курсе уголовного права России 2008 г. (СПб., 2008). В этих учебниках состав преступления трактуется следующим образом: это система обязательных объект-объективных и субъект-субъективных элементов деяния, отражающих общественную опасность преступления и структурирующихся по четырем подсистемам,
3 Гонтарь И.Я. Преступление и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве. Владивосток, 1997. С.10.
4 Пионтковский А.А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 120.
5 Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 46—47.
6 Российское уголовное право. Общая часть. М., 1977. Т. 1. С. 84.
7 Энциклопедия уголовного права. СПб., 2005. С. 11.
признаки которых предусмотрены в диспозициях уголовно-правовых норм Общей и Особенной частей Уголовного кодекса.
От преступления его состав отличается тем, что в состав входят лишь обязательные составообразующие элементы: в преступление входят как обязательные (без которых не существует ни один состав), так и факультативные элементы. Вместе с обязательными элементами они именуются «криминообразующими». Квалификация преступлений производится по составообразующим обязательным элементам. Кри-минообразующие элементы определяют характер и степень общественной опасности деяния. Те из них, которые являются составообразующими, имеют функции: а) быть основанием уголовной ответственности при криминализации (декриминализации) законодателем деяния; б) привлекать субъекта к уголовной ответственности; в) выступать основой квалификации деяния по обязательным составообразующим элементам состава — объект, объективная подсистема (действие, бездействие, вредные последствия), субъект (возраст, вменяемость), субъективная подсистема (вина в форме умысла либо неосторожности).
Криминообразующие элементы охватывают как составообразую-щие, так и факультативные элементы, но только применительно к данному преступлению. Больше всего факультативных элементов в объективной подсистеме (место, время, способ, обстановка, орудия и др.); в подсистеме «субъект» (малолетний и несовершеннолетний возраст, степень возрастной и ограниченной вменяемости); в субъективной подсистеме (мотив, цель, аффект). Например, составообра-зующие элементы кражи: объект — чужая собственность; предмет — чужое имущество; действие — в виде похищения чужого имущества, имущественный ущерб; способ — тайное похищение; субъект — физическое лицо, достигшее 14-летнего возраста, вменяемое; вина — в форме прямого умысла; цель — корыстная. Факультативные элементы кражи выполняют процессуально доказательную роль и конкретизируют степень общественной опасности кражи как смягчающие либо отягчающие обстоятельства, участвующие в индивидуализации судом уголовной ответственности.
Отдельные российские и украинские авторы считают состав теоретической моделью8. Это уже третья трактовка состава преступления.
Краткий обзор современного учения о составе преступления в теории российского уголовного права9 вычленяет по меньшей мере три концепции. Наиболее распространенной оказывается нормати-вистская: состав — законодательная абстракция, нормативная модель преступления; в отличие от преступного деяния он не является ре-
8 См.: НавроцкийВ.О. Основы уголовно-правовой квалификации.Киев, 2006; Ма-ритчак Т.М. Ошибки в квалификации преступлений. Киев, 2004.
9 Более подробно см.: Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., 2007.
5 ВМУ, право, № 6
альностью. Именно такое понимание состава ввел в уголовно-правовую науку Э. Белинг в начале прошлого века, ее и придерживаются многие современные российские теоретики. Поэтому никакой «десоветизации» концепции состава преступления, как предлагают некоторые китайские теоретики, производить не потребуется.
Главными критериями истинности теоретических изысканий в уголовном праве выступают законодательство и правоприменение. УК РФ в ст. 8 называет состав преступления «основанием уголовной ответственности». Основание уголовной ответственности не может быть ни законодательной моделью, или законодательной абстракцией, ни теоретической конструкцией. В нормах о добровольном отказе и деятельном раскаянии кодекс употребляет формулировку: «если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления». Четко сказано: «деяние содержит состав». Грамматическое толкование: состав чего? Преступления, а не закона. В.А. Навроцкий обоснованно критикует за нелогичность точку зрения о составе как законодательной модели преступления: состав якобы не может быть предусмотренным законом, ибо он сам и есть закон.
На VII съезде судей РФ (декабрь 2008 г.) Председатель Верховного суда В.М. Лебедев употребил выражение, которое не оставляет ни малейшего сомнения в понимании судебной практикой состава преступления как социально-правовой реальности подобно преступлению и основания уголовной ответственности. Он сказал буквально следующее: «Необходимо вернуться к идее декриминализации некоторых составов преступлений10 (курсив наш. — Н.К. и Ц.Х.). Иными словами, декриминализация составов преступлений, а не «законодательных моделей» или «теоретических абстракций».
Профессор Ли Хайту и его последователи предлагают отказаться от российского учения о составе преступления и воспринять германское и японское11. Вопрос: от чего призывают китайские коллеги отказаться, если в российской теории (не в законе и не на практике) существуют три теории о составе преступления? Какую из них призывают «десо-ветизировать»? Уместно заметить, что немецкая теория состава деяния необыкновенно сложна и для науки, и для законодателя, и для судебной практики. В теории фактически нет ни одной точки зрения, которая бы не оказывалась спорной. «Состав деяния»—«состав неправды» — состав нормы или реальность (ядро, остов) уголовно наказуемого деяния (corpus delicti). Оспаривается соотношение «узкой» вины в виде умысла и неосторожности и широкой вины вне состава. Противоправность тоже толкуется в узком смысле как запрет деяния соответствующей статьей УК и в широком — как запрет деяния правопорядком в целом, когда отсутствуют обстоятельства, исключающие уголовную ответственность (так называемые «позитивные признаки
10 Российская юстиция. 2009. №1. С.15.
11 УК Японии 1907 г. сконструирован по образцу Германского кодекса 1871 г.
неправды»). Состав деяния «двухэтажный»: в широком значении он выполняет функцию гаранта прав гражданина; в узком смысле, по Э. Белингу, — это состав закона, а не реальность неправды. Используется он в правоприменительной практике. При этом не следует забывать о «двухколейности» всего уголовного законодательства ФРГ: одна «колея» — кодифицированный уголовный кодекс (Strafgesetzbuch), другая — некодифицированное уголовное законодательство (Nebengesetzen). В последнее входит, по приблизительному подсчету (точный отсутствует), не менее двух тысяч не включенных в УК уголовно-правовых норм12.
§11(ч.5) УК ФРГ «Объяснение терминов» так определяет противоправное деяние: «только такое, которое осуществляет состав уголовного закона». В теории преступление толкуется как деяние, соответствующее составу, виновное и противоправное. Соответствие составу закона преступления и проступка (а еще есть полицейское правонарушение) не является основанием уголовной ответственности. В поведении лица могут содержаться все элементы и признаки состава преступления, однако для уголовной ответственности этого оказывается недостаточно. Надо еще доказать вину, которая означает не умысел и неосторожность, входящие в состав, а «широкую» вину, которая понимается как способность лица выбирать между преступным и непреступным вариантами поведения. По формуле Франка, «запрещение поведения тогда виновно, когда ему логично сделать упрек за то, что оно последовало». Установив такую вину, суду следует еще доказать и «широкую» противоправность, отсутствие в содеянном позитивных признаков, т.е. обстоятельств, исключающих противоправность, и деяние к тому же противоречит «правопорядку в целом».
Таким образом, состав деяния в поведении лица отнюдь не означает по УК ФРГ, что лицо должно привлекаться к уголовной ответственности и нести наказание. В отличие от российского УК и УК стран СНГ состав преступления не является по германскому уголовному праву единственным основанием криминализации деяний и уголовной ответственности за них. Судейское усмотрение относительно «широких» понятий вины и противоправности никак нельзя признавать гарантией охраны прав человека, что так привлекает отдельных китайских теоретиков. Совсем наоборот: считать состав преступления единственным основанием уголовной ответственности, криминализации (декриминализации) деяний и привлечения виновника к уголовной ответственности в полной мере реализует принцип законности, служит подлинной гарантией прав гражданина.
Под знаком укрепления законности, в частности существенного сокращения судебного усмотрения, предстоит дальнейшее совершенствование китайского уголовного кодекса. Так, ранее нами отмечалась
12 Подробнее см.: Кузнецова Н.Ф., Вельцель Л. Современное уголовное право ФРГ. М., 1980.
недопустимость оценочно-неопределенного формулирования соста-вообразующих элементов и их признаков, квалифицирующих составы преступлений, типа «при отягчающих» или привилегированных обстоятельств. Все составообразующие признаки должны быть четко и конкретно описаны в диспозициях составов Общей и Особенной частей УК.
Несмотря на обоснованную критику, новые законы КНР, вступившие в действие 28 февраля 2009 г., прежним образом описывают признаки квалифицированных и привилегированных составов преступлений. УК КНР пополнился четырнадцатью новациями, которые касаются главным образом ответственности за экономические преступления. Похищение человека с целью вымогательства, «совершенное со смягчающими обстоятельствами», наказывается от 5 до 10 лет лишения свободы; без них — на срок 10 и более лет или пожизненным лишением свободы и дополнительно штрафом или конфискацией имущества. Составы вымогательства взятки близкими родственниками или другими близкими лицами государственных служащих наказываются по ст. 388 дифференцированно ущербу — «сравнительно крупному», «крупному» и «особо крупному»; величина ущерба не конкретизирована.
Четырнадцатая новация заслуживает отдельного обсуждения. Китайского законодателя можно поздравить с имплементацией ст. 20 о незаконном обогащении Конвенции ООН 2003 г. против коррупции. Дополнение 2.1 ст. 395 УК КНР ч. 1 гласит так: «...от государственных служащих, стоимость имущества которых или расходы которых заметно превышают величину законных доходов, и это превышение составляет крупную сумму, можно требовать объяснения источника доходов». При невозможности подтверждения законных доходов сумма, составляющая разницу между подтвержденными и неподтвержденными доходами, считается незаконно полученной. В этом случае государственные служащие наказываются лишением свободы на срок до 5 лет или арестом. То же деяние, в случае если разница составляет особо крупную сумму, наказывается лишением свободы на срок от 5 до 10 лет. Излишки имущества подлежат взысканию13.
Российская Государственная Дума эту норму Конвенции ООН без объяснения причин не имплементировала ни в 2006, ни в 2008 гг. при ратификации данной Конвенции: дело пока ограничивается дискуссиями на круглых столах. Так, на одном из них депутат А.И. Гуров привел такие данные: в 2007 г. преступники нанесли государству ущерб в 282 млрд р., конфисковано имущества всего на 35 млн р. «Среди конфискованного имущества значатся электрический шнур, мобильный телефон, кондитерские изделия, свежемороженое мясо, бензопила и три старых трактора. А где же конфискованные виллы, в
13 Категория «цель» в уголовном, уголовно-исполнительном праве и криминологии // Материалы IV Российского конгресса уголовного права (28—29 мая 2009 г.). М., 2009. С. 804.
которых отдыхают доморощенные мафиози, роскошные яхты, где они развлекаются с проститутками?» — спросил депутат. Между тем возврат конфискации имущества в Уголовный кодекс, и прежде всего за коммерческий подкуп и мошенничество, позволил бы вернуть государству и обществу 1 млн евро.
Несомненно, без решения простой арифметической задачи на вычитание из расходов доходов коррупционеров выполнять «национальную программу» по борьбе с коррупцией нереально. Поэтому заслуживает высокой оценки указ Президента «Об утверждении перечня должностей федеральной государственной службы, при назначении на которые граждане и при замещении которых федеральные государственные служащие обязаны предоставлять сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей». Согласно указу № 560, эти сведения размещаются на официальных сайтах федеральных государственных органов и государственных органов субъектов РФ и предоставляются общероссийским средствам массовой информации для опубликования.
Указом Президента № 561 регламентирован порядок размещения названных сведений. Подробно представлены формы документов для предоставления сведений о доходах претендентом на замещение государственной должности. Декларации предоставляются ежегодно, и информация о проверках их достоверности и полноты приклеивается к личному делу госслужащего. Виновные в предоставлении заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера подлежат правовой ответственности. Уголовная ответственность наступает за служебный и неслужебный подлог. Тем самым в президентских указах впервые регламентировано не только кто и что должен делать при декларировании своих доходов, но и как это делать. Нормы о конкретных механизмах реализации всегда были уязвимым местом хороших законодательных предписаний в российском законодательстве.
12 мая 2009 г. указом Президента РФ утверждена «Стратегия национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года». Среди основных характеристик национальной безопасности назван «децильный коэффициент» — соотношение доходов 10% наиболее и 10% наименее обеспеченного населения: он является весьма значимым средством борьбы с коррупцией. И все-таки позиция китайского УК, имплементировавшего ст. 20 Конвенции ООН против коррупции, представляется более эффективной в борьбе с экономическими и должностными преступлениями, прежде всего с коррупцией.
Что помимо общего понятия «состав преступления» дискутируется в китайской уголовно-правовой теории, с чем можно и с чем нельзя, на наш взгляд, согласиться?
Правильно критикуется понимание состава как совокупности объективных и субъективных признаков, а не системы. Профессором Хе Бинсуном и его последователями поддерживается трактовка российской доктрины о составе как системе из четырех взаимосвязанных подсистем и элементов внутри них. Обосновано утверждение, что объект не является элементом состава преступления: он — та социальная ценность, которая охраняется законом от преступных посягательств и находится вне состава. Действительно, в состав входит подвергшаяся вредным изменениям часть объекта и предмета преступления — «ущербленный объект».
Верна критика китайских и российских исследователей смешения терминов «признак» и «элемент» состава. Оно допускается, например, в одном из учебников: «Под признаком состава преступления понимается обобщенное юридически значимое свойство, присущее всем преступлениям данного вида». Или: «Под элементом состава преступления понимается однородная группа юридических признаков, характеризующих преступления с какой-либо стороны» (кусив наш. — Н.К. и Ц.Х.)14. Получается, что элемент состава — это «группа юридических признаков».
Между тем «признак» и «элемент» — не собственно правовые термины. Толковать их надлежит по словарям русского языка. Соответственно признак, как правильно сказано в том же учебнике, это «свойство, черта, особенность, по которой данный предмет или явление можно отличить от другого». Элемент — не группа однородных признаков, а составная часть, компонент системы состава и ее четырех подсистем. Более того, семнадцать элементов включает объективная сторона состава преступления. Системный метод позволяет разобраться в структуре системы «состав преступления», содержания и взаимодействия ее подсистем и элементов, а также в соотношении этой системы с мегасистемой — не уголовным правом. Признак и элемент — не совпадающие категории. Элементы состава обладают теми или другими признаками, позволяющими различать разные составы.
Наиболее серьезное заблуждение китайских коллег касается противопоставления общественной опасности преступления составу преступления и в итоге отказ от общественной опасности в определении признака преступления по УК. Так, Ли Хайту утверждает, что общественная опасность — материальное (социальное) свойство преступления, предусмотренное ст. 13 УК КНР, и что наносящее вред деяние коррелирует с аналогией. Поэтому власть и суды могут «лавировать» посредством нее в законодательстве и судебной практике, а это не соответствует охране прав человека. Поэтому надо пользоваться немецкой и японской трактовками состава как синонима закона в виде признака противоправности.
На самом деле общественная опасность деяния не является са-
14 Российское уголовное право. Общая часть. Т.1. С. 102—103.
мостоятельным элементом или признаком состава преступления. Как образно отмечал еще в 50-е гг. автор фундаментальных работ о составе преступления А.Н. Трайнин, общественная опасность «размыта по всему составу»15. Более всего она сосредоточена в общественно опасных последствиях — вреде, ущербе, наносимых личности, обществу, государству. Некоторые китайские исследователи считают, что характер общественной опасности определяет законодатель, а степень общественной опасности — суд. К сожалению, точка зрения об исключении общественной опасности из понятия «преступление» уже получила законодательное воплощение. В частности, новые Уголовные кодексы Сербии и Черногории определяют преступление по вине и противоправности без главного свойства преступления — общественной опасности.
На IV Российском конгрессе по уголовному, уголовно-исполнительному праву и криминологии профессор Белградского университета З. Стоянович рассказал о дискуссиях относительно общественной опасности среди проектантов нового сербского УК: одни считали правильным сохранение общественной опасности в понятии «преступление», как это было в УК Югославии, другие утверждали, что речь идет о понятии, «которое происходит из советского уголовного права, угрожающего основам законности, поэтому общественной опасности нет места в уголовном праве, основанном на принципах правового государства»16. В устном докладе сербский коллега привел и другой политический аргумент: Сербия стремится вступить в Европейский союз и поэтому ее законы должны соответствовать законодательству этого Союза. Европейские же УК общественной опасности как материального свойства преступления не знают. Более того, сербский профессор привел в подстрочнике к опубликованным тезисам мнение немецкого автора, не опровергая его: «Нередким является утверждение, что в социалистическом уголовном праве она (общественная опасность. — Прим. авт.) имела такую же цель, как и «здоровое народное чувство» в фашистском уголовном праве (H.YHirsch Aktuelle Probleme rechtsstatlicher Strafgesetzgebuch Yuridica International, VIII, 2003, p.7)»17.
З. Стоянович безосновательно утверждал, что «несмотря на то что общественная опасность была введена в югославское уголовное право в 1947 г. с целью иметь главенство над основами законности, благодаря УК 1951 г., как и пониманию теории и практики, к счастью, она главным образом не имела эту функцию»18.
15 Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957.
16 Стоянович З. Общественная опасность и уголовное законодательство // Материалы IV Российского конгресса уголовного, уголовно-исполнительного права и криминологии. М., 2005. С. 779.
17 Там же. С. 780.
18 Там же.
Утверждения китайских и сербских ученых о том, что общественная опасность введена УК с целью подрыва законности и не гарантирует прав граждан, прежде всего исторически некорректны. Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. именно в аспекте обеспечения гражданских прав записала: «Закон вправе запрещать лишь действия, опасные для общества» (курсив наш. — Н.К. и Ц.Х.). «Опасные для общества», значит общественно опасные. Таким образом, более двух веков назад, задолго до появления советских и югославского уголовных кодексов, общественная опасность была признана Декларацией прав человека и гражданина, т.е. законом высшей юридической силы. Общественная опасность как синоним «вредоносности» — очевидное свойство каждого преступления.
Ч. Беккариа в своем знаменитом трактате, двухсотлетний юбилей которого торжественно отмечала ООН, писал: «Истинным мерилом преступлений является вред, наносимый ими обществу. Это одна из очевидных истин... которые доступны любому среднему уму». Общественная опасность — социальное (материальное) свойство, равноценное юридическому свойству — противоправности преступления.
Противопоставлять социальное и юридическое свойства преступления в доктринальном толковании понятия «преступление» совершенно необоснованно. И это понимают не только советские и постсоветские исследователи уголовного законодательства. Еще в 50-е гг. западногерманский ученый Р. Маурах писал: «Преступление есть то, что действующим правом объявляется преступлением. Но почему это случается, остается открытым. Для метаюридического, социально-этического содержания, как представляется, это определение ничего сказать не хочет и не может. Именно поэтому поднимается вопрос о возможности и необходимости дать материальное, раскрытое позитивным правом понимание сущности преступления»19.
Сторонники неоклассического направления немецкого уголовного права, по авторитетному мнению крупного ученого ФРГ Г. Ешека, рассматривают преступное действие как «социальный феномен в его активной направленности на социальную действительность»20.
Достойно сожаления, что китайские коллеги (очевидно, из-за языковых трудностей, хотя немецкий язык вряд ли легче русского), призывая ориентироваться на германское учение о составе преступления, не познакомились с российскими работами по уголовному праву ФРГ, в частности с монографией, написанной в соавторстве с немецкими учеными21, а также публикациями профессора кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ А. В. Серебренниковой, которая в течение двух лет стажировки в Германии смогла
19 Maurach R. Deutsche Strafnecht. Hegemeiner Teil. Karlsruhe, 1958. S.100.
20 YescheckH. Lehbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. Berlin, 1978. S.169.
21 См.: Кузнецова Н., Вельцель Л. Указ. соч.
обстоятельно по новейшим источникам изучить немецкое уголовное право, а позже защитить докторскую диссертацию по российско-германской уголовно-правовой компаративистике. Идеи превосходства немецкого учения о составе преступления над российским у нее не возникали.
В новейшее время министр юстиции Франции при презентации французского УК 2002 г. отметил в качестве достоинства кодекса то, что в классификации преступных деяний на преступления, проступки и правонарушения он воспринял материальное свойство деяний как критерий их дифференциации «в зависимости от их тяжести» («suivant gravite»).
УК Латвии и Литвы сохранили в понятии «преступление» его материальное свойство, употребив термин «опасность». Зарубежные УК не наказывают за «малозначительность» деяния. И опасность, и малозначительность можно определить, лишь оценив реальную вредоносность правонарушения. Противоправность для этого непригодна. Противоправность (запрет УК деяния под угрозой наказания) либо есть, либо ее нет: дифференциации по степени противоправности не существует.
Например, УК штата Нью-Йорк в §1.05 к общим целям относит: «1. Запретить поведение, которое неоправданно и неизвинительно причиняет или угрожает причинить существенный вред индивидуальным или публичным интересам; ... 4. Провести различие на разумных основаниях между серьезными и малозначительными посягательствами и предписать за них соразмерное наказание». Без употребления термина «общественная опасность» данный Кодекс раскрывает ее содержание как «криминальный существенный вред индивидуальным или публичным интересам», говорит о малозначительных посягательствах: надо полагать, о подрыве законности и нарушении прав гражданина здесь речи быть не может.
Изложенное позволяет сделать следующие выводы.
Мнение ряда китайских коллег относительно учения о составе преступления, заслуживающем якобы «десоветизации», и восприятие германской нормативистской концепции представляются необоснованными.
Германское учение о составе преступления не признано ни одним из европейских государств, в том числе немецкоговорящих (Австрия и Швейцария).
Нормативистское учение о составе преступления подвергается критике в СССР и России начиная с 50—х гг., а с 80-х гг. понимание состава преступления в УК и теории ФРГ аргументированно опровергалось. В обсуждаемой коллективной российско-китайской монографии они проигнорированы.
Следует приветствовать постоянное совершенствование УК КНР, в частности удачный закон №7. Особо надлежит оценить законода-
тельный опыт имплементации ст. 20 Конвенции ООН 2003 г. против коррупции.
Понятие «преступление» по УК КНР в пересмотре соответственно новым веяниям в теории о составе преступления не нуждается.
Противопоставлять состав преступления и общественную опасность преступления, общественную опасность и противоправность неправильно. Состав преступления не сводится к диспозициям норм УК, как полагают нормативисты, начиная с Э. Белинга и по сей день, в том числе в советской и российской доктрине уголовного права. Поэтому с «десоветизацией» вряд ли что получится. Нормативисты германские, российские, китайские как раз единодушны. УК и УПК РФ, судебная практика с ними, к счастью, не согласуются.
Состав преступления: (а) система (б) объект-объективных и субъект-субъективных четырех подсистем, (в) которые отражают общественно опасное деяние и (г) признаки элементов которых описаны уголовным законом, д) является единственным основанием уголовной ответственности, т.е. криминализации деяния законодателем и привлечения лица к уголовной ответственности следствием и судом.
Функции состава преступления: 1) основания криминализации деяний; 2) привлечения субъекта преступления к уголовной ответственности; 3) квалификации преступлений; 4) классификации преступлений в Общей и Особенной частях УК по характеру и степени общественной опасности, по родовому, видовому и непосредственному объектам; 5) индивидуализации наказания.
Список литературы
1. Гонтарь И.Я.Преступление и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве. Владивосток, 1997.
2. Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., 2007.
3. КузнецоваН.Ф., Вельцель Л. Современное уголовное право ФРГ. М., 1980.
4. Стоянович З. Общественная опасность и уголовное законодательство // Материалы IV Российского конгресса уголовного, уголовно-исполнительного права и криминологии. М., 2005.
5. Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957.
