ТЕОРИЯ КОНСТИТУЦИИ ФУНКЦИИ КОНСТИТУЦИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

ТЕОРИЯ КОНСТИТУЦИИ

Функции конституции*

Отто Депенхойер

Системная теория функций конституции проводит фундаментальное различие между рациональной функцией правового устройства и функциями, трансцендентными по отношению к праву. Эти метаюридические функции могут придавать конституции социально-психологическое, символическое, а временами даже мифологическое значение. На ранних этапах развития конституционной мысли ее символическая сила опережала нормативное воздействие. В результате более чем двухсотлетней истории конституционного государства функции конституции значительно разнообразились: поддержание правового порядка дополнилось задачами политической интеграции, идея конституционализации выходит за пределы конституции государства и все больше охватывает и пронизывает всю общественную жизнь, функция обеспечения правовых и конституционных гарантий превратилась в подобный мифу мощный конституционный абсолютизм. Базовые функции конституции анализируются по следующим параметрам: конституция как символ свободы и разделения властей, как рациональный общественный порядок в государстве, как порядок, обеспеченный с помощью позитивного конституционного права, как порядок, при котором народ принимает и налагает на себя определенные обязательства. Функции рационального регулирования конституции дополняются за счет функции социальной интеграции, которая в последнее время в результате светской легитимизации государственности и в качестве компенсации за снижение религиозных факторов дополнилась стремлением к Абсолюту.

^ Конституция; свобода; разделение властей; государство; Германия;

конституционные функции; конституционная история; легитимизация власти

I. Между рациональным обустройством и культурной рефлексией

Конституции обладают собственными функциями и продолжительностью действия во времени. В современном своем виде конституции — как средство политического самоопределения — покоятся на идее оформления основ государства в письменной форме. В исторической перспективе конституции фиксируют переход от диктата, обоснованного и узаконенного религией, к основанному на рациональности демократическому самоопределению народа, объединенного в государство. Во власть, основанную на религии, следовало «уверовать», принять ее без рациональной легитимизации. Задачи права и политики в

* Настоящая статья является адаптированным для журнала вариантом написанного проф. О. Депенхойером раздела 16 «Функции конституции» из книги: Verfassungstheorie / O. Depenheuer, Ch. Grabenwarter (Hrsg.). Tübingen : Mohr Siebeck, 2010.

этом случае задавались наперед и нуждались лишь в дополнительной юридической фиксации, а средневековые общественные договоры не служили цели конституционного обоснования политической власти, они лишь формулировали ее задачи под сенью этой абсолютистской власти, причем критического раскрытия оснований самой власти не проис-ходило1.

Реформация лишила религиозную легитимизацию ее основ: политическая власть и право были поставлены в положение, когда они должны были свои задачи формулировать самостоятельно в позитивном аспекте. С этого времени источником всей последующей легитимизации мог быть только самостоятельно мыслящий индивид, и этому индивидуалистическому принципу отныне отво-

1 Cp.: Herrschaftsverträge des Spätmittelalters / W Näf

(Hrsg.). Frankfurt am Main : Peter Lang, 1951; Herrschaftsverträge, Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze / R. Vierhaus (Hrsg.). Wien : Böhlau, 1977.

дилась роль краеугольного камня дальнейшего социального обустройства2. Современная конституция должна была, таким образом, взять на себя все функции, которые до этого оставались невостребованными, а именно: организацию политической власти, формулирование задач и целей государства, определение соотношения между обществом и индивидом, между государством и гражданином. С того самого времени конституции выполняют рациональную и целенаправленную функцию установления правового порядка в современном государстве.

Параллельно с этими целеосознанными, целерациональными — конституирующей, а также легитимизирующей — функциями у конституций со временем фактически вырабатывались и новые, принимавшие нормативные формы и понимаемые уже как объективные конституционные функции. Эти изначально метаюридические предпосылки и трансцендентные по отношению к праву функции могут придавать конституции социально-психологическое, символическое, а временами даже мифическое значение. В зависимости от исторических реалий случайного характера эти ее ипостаси, со своей стороны, способны и сами по себе формировать конституционную идею и оказывать обратное воздействие на нормативный авторитет конституции. На ранних этапах развития конституционной мысли символическая сила конституционной идеи опережала ее нормативное воздействие, а символическое значение и обещание обеспеченной правом свободы, заключенные в конституционной идее, усиливались и оказывали плодотворное влияние друг на друга в тот их звездный час. В результате более чем двухсотлетней истории конституционного государства функции конституции значительно разнообразились: поддержание правового порядка дополнилось задачами политической интеграции, идея конституцио-нализации выходит за пределы конституции государства и все больше охватывает и пронизывает всю общественную жизнь, функция обеспечения правовых и конституционных га-

2 Cp.: Böckenförde E.-W. Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation // Böckenförde E.-W. Recht, Staat, Freiheit. Frankfurt am Main : Suhrkamp Verlag, 1991. S. 92, 107.

рантий превратилась в подобный мифу мощный конституционный абсолютизм.

История действия конституции и ее функций отображается в культуре и самосознании народа, который конституция объединяет и интегрирует в государство. Системная теория функций конституции проводит фундаментальное различие между рациональной и целенаправленной функцией правового устройства и трансцендентной по отношению к праву функцией действия. В дальнейшем мы будем обсуждать базовые функции конституции по следующим параметрам: конституция как символ свободы и разделения властей (II), как рациональный общественный порядок в государстве (III), как порядок, обеспеченный с помощью позитивного конституционного права (IV), как порядок, при котором народ принимает и налагает на себя определенные обязательства (V). Функции рационального регулирования конституции дополняются функцией социальной интеграции (VI), которая в последнее время в результате светской легитимизации государственности и в качестве компенсации за снижение религиозных факторов дополнилась вспомогательной функцией, обнаруживаемой в виде стремления к Абсолюту (VII).

II. Классическая функция конституции

1. Символ свободы и разделения властей

Революции XVIII и XIX веков прошли под знаком борьбы за писаную конституцию3. Процессы свержения монархий, основанных на религиозной санкции, и переход к народовластию выкристаллизовались в призывах к созданию конституций. Конституция как определенное правовое обоснование государства легла в основу идеи и придала политическую силу конституционному мышлению. В содержательном отношении конституционная мысль была сосредоточена на ограничении монархического всевластия через разделение властей в интересах индивидуальной свободы. Свое классическое выражение дан-

3 Cm.: Wahl R. Die Entwicklung des deutschen Verfas-

sungsstaates bis 1866 // Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd. I: Historische Grund-

lagen / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). 3. Aufl. Heidelberg : C. F. Müller, 2003. § 2.

ное конституционное определение нашло в статье 16 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года: «Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет конституции»4. Тем самым были сформулированы политические устремления, которые выразились в едином призыве к созданию конституции: свобода гражданина посредством ограничения и контроля политической власти. Поступательное триумфальное шествие современных конституций с конца XVIII столетия привело к замене основ легитимизации современного государства. Конституции осознанно и уверенно провозгласили окончание монархической легитимизации и начало демократической эпохи: «Мы, народ Соединенных Штатов, дабы образовать более совершенный Союз, установить правосудие, гарантировать внутреннее спокойствие, обеспечить совместную оборону, содействовать общему благоденствию и закрепить блага свободы за нами и потомством нашим, провозглашаем и учреждаем настоящую Конституцию для Соединенных Штатов Америки»5. Народ является не только действующим лицом в процессе написания конституции, но и предельным основанием политической власти. Однако независимость мышления человека и квалификация права как волевого акта законодателя противоречили самосознанию того времени. Гораздо в большей степени конституцию определяли как признание и фиксацию обнаруженной естественно-правовой данности: «Представители французского народа, образовав Национальное собрание и полагая, что невежество, забвение прав человека или пренебрежение ими являются единственной причиной общественных бедствий и испорченности правительств, приняли решение изложить в торжественной Декларации естественные, неотчуждаемые и священные права человека... Соответственно, Национальное собрание признает и провозглашает перед лицом

4 Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г. Ст. 16 // Конституции и законодательные акты буржуазных государств XVII—XIX вв. / под ред. и с предисл. П. Н. Галанзы. М. : Мысль : Госюриздат, 1957. С. 250-252.

5 Конституция Соединенных Штатов Америки от 17 сентября 1787 г. Преамбула // Конституции зарубежных государств : учеб. пособие / сост.: В. В. Маклаков. 3-е изд., перераб. и доп. М. : БЕК, 2002. С. 348.

и под покровительством Верховного существа. права человека и гражданина»6. Сходным образом немецкий народ признает себя в Основном законе ответственным за «неприкосновенные и неотчуждаемые права человека в качестве основы всякого человеческого сообщества»7.

2. Время классической функции

Конституционные движения XIX столетия привнесли в Европу и «с опозданием»8 — в Германию9 пробудившееся и либерально сформированное политическое самосознание нации. Таким образом, развитое классическое понятие конституции и есть сущность исторически неудержимого революционного потенциала: под его влиянием в Германии происходил переход от суверенной монархии через конституционную монархию к демократическому конституционному государству с основным законом10. Конституция стала символом свободы и разделения властей11. Классическая функция конституции обрела свое политическое воплощение и действительное развитие в понятии «конституционное государство»12.

6 Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г. Преамбула.

7 Основной закон Федеративной Республики Германии от 23 мая 1949 г. Ст. 1, абз. 2 // Конституции зарубежных государств / сост.: В. В. Маклаков. С. 68—74. Там же: «Сознавая свою ответственность перед Богом и людьми... немецкий народ, исходя из своей конституирующей власти, принял настоящий Основной закон».

8 См.: PlessnerH. Die verspätete Nation: Über die politische Verführbarkeit bürgerlichen Geistes. Stuttgart : W Kohlhammer, 1959.

9 См.: WahlR. Op. cit. Rn. 5 et seq., 11 et seq.

10 WahlR. Op. cit.; Pauly W. Die Verfassung der Paulskirche und ihre Folgewirkungen // Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd. I: Historische Grundlagen / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). § 3. Rn. 1 ff., 47 ff.

11 О символическом содержании термина «конституция» см.: Gebhardt J. Die Idee der Verfassung: Symbol und Instrument // Verfassungen als Fundament und Instrument der Politik / A. Kimmel (Hrsg.). Baden-Baden : Nomos, 1995. S. 9-24, 14 ff.; Brodocz A. Die symbolische Dimension der Verfassung. Berlin : Springer, 2003.

12 Ср.: Böckenförde E.-W. Begriff und Probleme des Ver-

fassungsstaates // Staat, Politik, Verwaltung in Euro-

pa: Gedächtnisschrift für Roman Schnur / R. Morsey, H. Quaritsch, H. Siedentopf (Hrsg.). Berlin : Duncker und Humblot, 1997. S. 137 ff.

Скрытый революционный потенциал присущ классическому понятию конституции и поныне13. Даже чисто декоративные конституции14, часто использующиеся диктатурами по всему миру для прикрытия своих тиранических режимов, могут, в контексте политического подъема, поддерживать, сопровождать, организовывать политические действия на пути к свободному правовому государству.

Подобным образом широкое и мощное конституционное движение сопровождало процессы создания нового политического порядка в бывшем коммунистическом блоке в Восточной Европе. Даже Исламская Республика Иран не может воспрепятствовать притягательной идее учреждения политической власти через конституцию: конституционно-правовое закрепление Корана (ст. 1 и 2 Конституции 1979 года) выводит — в рамках логики позитивного права и в качестве компендиума принципов конституционно-правового сознания — его практическое неправовое значение не собственно из него, а представляет его в форме позитивно-правовых предписаний.

III. Конституция государства 1. Нация и конституция

Современная конституционная мысль возникла одновременно с зарождавшимся современным национальным государством — в то же время и в его лоне. Распадающаяся монархическая легитимизация государства вывела на передний план проблему единства и государства. Этот вызов был решен через идею нации, то есть народа, осознающего себя в качестве политического субъекта и объединяющегося в государство. С тех пор «конституция» — как отдельное и особенное понятие — неразрывно связана с понятием «нация» и привязана к государству15. Фран-

13 Ср.: KrieleM. Die demokratische Weltrevolution: Warum sich die Freiheit durchsetzen. München : Piper, 1987.

14 См.: Löwenstein K. Verfassungslehre. 2. Aufl. Tübingen : Mohr & Siebeck, 1969. S. 153 ff.

15 Ср.: Schmitt C. Verfassungslehre. München ; Leipzig : Duncker und Humblot, 1928. S. 3. См. также: Isensee J. Nationalstaat und Verfassungsstaat - wechselseitige Bedingtheit // Recht und Recht: Festschrift für Gerd Ro-ellecke zum 70. Geburtstag / R. Stober (Hrsg.). Stuttgart : W. Kohlhammer, 1997. S. 137 ff.; Schliesky U.

цузская декларация впечатляюще подчеркивает эту связь: «Источником суверенной власти является нация. Никакие учреждения, ни один индивид не могут обладать властью, которая не исходит явно от нации»16. Конституция столь же немыслима без нации (народа), как и без государства17. В этом отношении нация и «население», то есть «общество», проживающее на одной территории, не являются идентичными понятиями. Нация — это живой организм, как писал еще аббат Сийес: «Общество людей, живущих под общим законом и представленных одним законодательным учреждением»18. Народ как нация19 в качестве учредительной власти (pouvoir constituant) является в большей степени субъектом конституционно-учредительной власти. В общности законов (loi commune), которым подчинена нация20, и в правовом оформлении гражданства21 одновременно отображается объединительный для любого государства элемент22. Раскрывающаяся и создающаяся в процессе принятия конституции нация фор-

Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt. Tübingen : Mohr Siebeck, 2004. S. 44. Ср.: Böckenförde E.- W. Die verfassungsgebende Gewalt der Völker // Zum Begriff der Verfassung: Die Ordnung des Politischen / U. K. Preuß (Hrsg.). Frankfurt am Main : Fischer, 1994. S. 58 ff. См. также: Köppen H. Verfassungsfunktionen - Vertragsfunktionen. München : Duncker & Humblot, 2002. S. 141 ff.

16 Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г. Ст. 3.

17 См.: Isensee J. Die Staatlichkeit der Verfassung // Verfassungstheorie / O. Depenheuer, Ch. Grabenwarter (Hrsg.). Tübingen : Mohr Siebeck, 2010. S. 199-270. Rn. 6 ff.

18 Сийес Э.Ж. Что такое третье сословие? СПб.: Голос, 1906. С. 6. См также: Zum Begriff der Verfassung: Die Ordnung des Politischen / U. K. Preuß (Hrsg.). S. 7.

19 См.: Schmitt C. Verfassungslehre. S. 3, 125; Schmitt C. Der Begriff des Politischen: Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien. Nachdruck, 1963. S. 45 ff., 51 ff. und passim; Depenheuer O. Solidarität im Verfassungsstaat: Grundlegung einer normativen Theorie der Verteilung [1991]. Norderstedt : Books on Demand, 2009. S. 287 ff.; Schliesky U. Op. cit. S. 44.

20 Эти мысли можно обнаружить уже у Цицерона в диалоге «О государстве» I, 39: Марк Туллий Цицерон. Диалоги. М. : Научно-издательский центр «Ладо-мир» — «Наука», 1994.

21 Ср.: Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2. Aufl. Tübingen : J. C. B. Mohr, 1929. S. 162 ff.

22 Ср.: Depenheuer O. Solidarität im Verfassungsstaat. S. 247 et seq., 266 et seq.

мирует из массы индивидов23 единый политический организм, привносит «унитарное представительство»24, которое находит свое символическое выражение в конституции. Постоянная задача конституции заключается в том, чтобы самоидентификация нации об-новлялась25, в том, чтобы посредством представительства — его символов, лиц, процедур и институтов — поддерживать политическое единство нации.

В конституционном государстве нация составляет фундамент и основу легитимизации государства. На ней базируется вся государственная власть, «исходящая от народа». Именно на этом фундаменте позитивный конституционный закон обеспечивает самоорганизацию всей политической жизни.

2. Конституция политической жизни

Обычно конституция предусматривает существование определенной государствообразу-ющей общности (народа) и наличие определенной государственной территории26. Но в качестве приоритетной задачи конституция призвана конституировать, конкретизировать и оформлять элемент государственной власти27. «Через конституцию формируется не нация, но ее собственная власть»28. После того как государство перестало отождествляться с одним человеком («государство — это я»), а также вслед за отменой монархической легитимизации и установлением демо-

23 Народ без конституции — это «атомизированная толпа индивидов» (Гегель Г.В. Ф. Философия права. М. : Мысль, 1990. § 273).

24 Ziegler H. O. Die moderne Nation. Tubingen : Mohr, 1931. S. 100. Ср. также: Preuß U.K. Op. cit. S. 7 (20).

25 Это вызывает в памяти вторую строфу гимна Гоген-цоллернов (неофициального гимна Германии в 1871 — 1918 годах): «Не рыцарь и не конь хранят высокий трон, где князь стоит. Любовь народная, любовь свободная — опора трона, как морской гранит».

26 В качестве исключения государственная территория и национальная группа (народ) являются темами конституционного регулирования в том случае, когда в результате исторических перемен спорные вопросы распределения требуют закрепления в конституции.

27 Ср.: Jellinek G. Allgemeine Staatslehre. 3. Aufl., Nachdruck. Berlin : Häring, 1921 [1914]. S. 394 ff.; Schlies-ky U. Op. cit. S. 46.

28 Sieyes E. J. Einleitung zur Verfassung [1789] // Si-

eyesE. J. Politische Schriften, 1788 — 1790. Darmstadt ;

Neuwied : Hermann Luchterhand, 1975. S. 250.

кратической возникла потребность организовать отправление властных полномочий с помощью конституции на правовой основе и таким образом легитимизировать это в позитивно-правовом ключе. Тем самым легитимизация и организация политической жизни, а также систематизация фундаментальных материальных решений для общества стали важной темой конституции. Тем самым конституция переняла на себя функцию всеохватывающего оформления публичной власти на правовой основе29. С системно-теоретических позиций конституция размещена в зоне сцепления политики и права, обоюдно повышая как степень свободы, так и эффективность.

2.1. Легитимизация

Конституции легитимизируют власть. С момента, когда государственная власть и действующее право не рассматриваются более как неизменные или происходящие от Бога, возникает потребность их объяснения перед судом разума и, в частности, рассмотрения с точки зрения права на свободу конкретного индивида. Данную задачу обеспечивает конституция. То, что предписано конституцией, в правовом государстве a priori является легитимным. Эта функция легитимизации государственной власти присуща любой нормативной конституции. Легитимизация государственной власти заканчивается на принятии конституции. Дополнительная легитимизация больше не требуется: конституция в современном государстве закладывает краеугольный камень в фундамент легитимизации. Легитимность политического устройства конституция в позитивно-правовом порядке замыкает на самое себя30.

2.2. Организация

Конституция в нормативном порядке определяет фундаментальную организационную

29 Cp.: Grimm D. Die Verfassung im Prozess der Entstaatlichung // Der Staat des Grundgesetzes - Kontinuität und Wandel: Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag / M. Brenner, P M. Huber, M. Möstl (Hrsg.). Tübingen : Mohr Siebeck, 2004. S. 145-168, 155.

30 Cp.: Schmitt C. Legalität und Legitimität [1932] // Schmitt C. Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre. München : Duncker & Humblot, 1958. S. 263 ff.

структуру государства. Обеспечение государственного суверенитета должно быть вверено конкретным государственным органам, их формирование должно быть процедурно урегулировано, их функции, границы и компетенции подлежат четкому определению. Таким образом, конституция учреждает органы государства, устанавливает их задачи, регулирует процедуру их формирования, а также отношения подчиненности между собой. В федеративном государстве конституция дополнительно определяет федеративное распределение государственной власти в сфере законотворчества, государственного управления, а также взимания и распределения налоговых сборов. В этом смысле конституция выполняет функцию формирования в государстве правового порядка. Она облекает в правовую форму содержащуюся в ней политическую составляющую, определяет демократию как форму государственного устройства, при которой граждане в определенном законом порядке участвуют в осуществлении политической власти31.

2.3. Связанность

Конституция — это не только закон, который принимает учредительная власть народа, но и именно тот закон, который связывает и ограничивает само государство. Таким образом, верховенство конституции понятийно собственно к конституции и относится. Конституция обычно содержит фундаментальные нормативные положения, которые демократический законодатель не может, однако, изменять голосованием простого парламентского большинства. Внесение изменений в конституцию требует особого квалифицированного большинства голосов. В остальном действие конституции остается аполитичным: ее содержание, в общем и целом, свободно от политических дискуссий: эти дискуссии происходят на основе конституции, не касаясь ее содержания.

Фундаментальные положения конституции, напротив, находятся вне компетенции законодателя, способного, однако, к некоторым изменениям в конституции, и действуют как своего рода абсолютные и «вечные». Эти фундаментальные положения конституции

31 См.: Schmitt C. Verfassungslehre. Б. 221 Й.

известный германский государствовед Карл Шмитт пытался описать как «позитивное понятие конституции», то есть общим решением относительно формы и вида политического сообщества, принятым учредительной властью. Современный германский Основной закон в абзаце 3 статьи 79 дает пример позитивно-правового оформления такого позитивного понятия конституции. К фундаментальным положениям, принятым учредительной властью, относятся положения о демократии и правовом государстве, о федеративном государственном устройстве и социальном государстве, о переходе идеи прав человека в сферу позитивного права и таким образом материализовавшейся в основных правах, подлежащих судебной защите и обладающих прямым действием, включая эффективный механизм обеспечения и соблюдения этих прав в качестве «венца развития идеи прав человека». С позиций либеральной конституционной теории действие таких позитивно-правовых вечных положений является амбивалентным. С одной стороны, они в политическом отношении действуют, ограничивая власть и удерживая ее под контролем, при этом в содержательном смысле, укрепляя интегрированность общества, они тем самым придают общественному организму идентичность во времени. С другой стороны, они могут на долгое время ограничивать или даже исключать адаптацию к новым реалиям. Это может привести к потере доверия к конституционно-правовым преимуществам, они более не воспринимаются как релевантные, а тем самым ослабляется легитимность самой конституции в целом.

3. Государство как субстрат конституции

Акт принятия конституции задает тип и форму политического сообщества, чье существование является его предпосылкой. Конституционное государство, будучи именно государством, по меньшей мере уже при своем создания выдвигает сущностное понятие государства. Структурная модель современного государства исторически, логически, в том числе и в логике права, да и фактически предшествует его конституционно-правовому оформлению. Конституция нуждается в наличии умопостигаемого в своей экзистенции предмета, которому она может придать форму,

другими словами, конституировать. Хотя в конституционном государстве вся государственная власть, включая законодательную, которая меняет конституцию, является конституционной (pouvoir constitué), а не учредительной, то есть предшествующей конституции (pouvoir constituant), государство как таковое происходит отнюдь не из конституции, а является для нее политическим субстратом, предметным основанием, которое через конституцию и раскрывается, конституируется. Это включает трансформацию государственного субстрата и соответствующие конституционно-правовые следствия: притом что процессы так называемого «разгосударствления» государства являются необходимой темой в конституционном развитии, они никак не указывают на верховное положение государства в его конституции.

Конституция не формирует государство ex nihilo, из ничего. Каждая конституция должна опираться на культурные предпосылки, историческую обусловленность и рамочные политические обстоятельства, которые ей неизменно предопределяют. В этом отношении конституции являются производным от «идеи и осознания разумного в той степени, в которой они получили развитие в данном наро-де»32. Поэтому конституционное государство — это государство, уже соответствующее политическому обществу данного народа, который сам дал себе конституцию, а не наоборот, как если бы этот народ сначала ввел конституцию, а лишь затем сформировал государство. Государство без конституции невозможно себе представить, так же как и конституцию без государства, поскольку «абстрактное государство как таковое» немыслимо в отрыве от конкретной конституции. Государство и конституция не могут существовать друг без друга, но взаимно обусловливают друг друга. Поэтому тот факт, что амбициозный проект создания единой конституции для объединенной Европы потерпел провал, не является исторической случайностью или политической катастрофой: как целевое объединение с отдельными ограниченными полномочиями, Европейский Союз пока еще не обладает политическим суверенитетом, который мог бы быть оформлен (конституирован) с помощью конституции. Европейским наро-

дам еще не хватает силы возвыситься до единой нации и принять конституцию. Конституционная теория из этого примера может извлечь следующий урок: желание с помощью конституции искусственно сформировать государственность наталкивается на сопротивление. Вместо этого нация и через нее государственность должны иметь возможность развиваться естественным путем. В этом отношении уместно сослаться на прозорливую формулировку Гегеля: «Ибо конституция не является чем-то созданным в один момент, но предполагает столетнюю работу. .Конституция не может создаваться одними только субъектами. То, что Наполеон дал испанцам [а именно конституцию], было разумнее того, чем они обладали прежде, и все-таки они отвергли это, как нечто им чуждое, поскольку они еще не достигли необходимого для этого развития. Народ должен чувствовать, что его государственное устройство соответствует его праву и его состоянию, в противном случае оно может, правда, внешне присутствовать, но не будет иметь ни значения, ни ценности»33. Так как Европейский Союз на данный момент и в обозримом будущем пока не является государством, превратить его в государство при помощи подобного проекта конституции невозможно, поскольку содержание и форма, государство и конституция должны дополнять друг друга.

IV. Конституция как договор

1. Документ гражданской солидарности

В конституции и через конституцию народ, который осознает себя как политическое общество, обретает свое политическое лицо, политический образ. К примеру, возьмем преамбулу Основного закона Федеративной Республики Германия, где говорится о том, что «немецкий народ в силу своей учредительской власти дал себе. Основной закон». Метафоричность данного высказывания усиливает нормативный смысл, который содержится в самой идее конституции: будучи актом создания конституцией самое себя, принятие конституции, равно как и любое правотворчество уже в конституционных рамках, является проявлением и все новым подтвер-

32 См.: Гегель Г.В. Ф. Указ. соч. § 274.

33 Там же.

ждением залога солидарности политического сообщества, как это было сказано у Шиллера в его «Вильгельме Телле»: «Да будем мы народом граждан-братьев, || В грозе, в беде единым, нераздельным!»

Объединительную составляющую конституции можно найти уже в ранних взглядах на договорный характер власти. Проблема правового ограничения власти не может, в свою очередь, быть конструктивно решена посредством отзывного самоограничения монарха в одностороннем порядке. Для обеспечения обязательности и стабильности либеральная теория государства и права прибегает к традиционным взглядам о договорном характере власти. В эпоху пробуждающейся демократии стало возможным в полной мере использовать идею политического договора. Буржуазная конституционная мысль восприняла «договорную конституцию» прямо-таки в качестве идеала конституционного государства.

Особенно рельефно проявляется объединительный элемент конституции при историческом совпадении событий создания государства и принятия конституции34. В качестве сторон базового договора выступают народ и монархическое правительство, как друг от друга не зависящие величины. Власть создавать и изменять конституцию должна была бы принадлежать им совместно. Конституция вводится в действие не конституантой (учредительным собранием), а посредством единообразных решений представительных собраний государств, сливающихся в единое союзное государство. Так, имперская конституция 1871 года понималась как соглашение немецких князей, которые заключили с прусским королем «вечный союз для защиты союзной территории и поддержания действующего в рамках этой территории благотворящего права, а также для обеспечения благосостояния немецкого народа».

2. Конкретизация гражданской солидарности

В той же мере, в какой конституция является актом демократического самоутверждения, учрежденная посредством конституции демократия является постоянным напоминанием о союзных основах государства. В начале 20-х

34 См.: Isensee J. Nationalstaat und Verfassungsstaat — wechselseitige Bedingtheit. S. 12.

годов в очерке «О Германской республике» великий немецкий писатель Томас Манн сформулировал солидаристскую идею демократического конституционного государства: в руки это государство вверено немцам, оно вложено в руки каждого из немцев, писал он, и Германская республика стала их делом, и дело это немцам следует делать хорошо. Признание того, что без граждан, в буквальном смысле слова, нельзя создать государство, является, с позиций теории государства и права, а также конституционной теории, общепринятым. В особенности это относится к либеральной демократии. В ней граждане принимают участие в меру своих собственных прав и собственных суждений, участвуя в политике, которая «должна... сообщать волю народа государственным органам». Конституционное государство только тогда может состояться, когда граждане принимают предложенные им права, ответственно ими пользуются и воспринимают свободу отнюдь не в качестве «развлечения и удовольствия». Зависимость республики от своих граждан созвучна ответственности отдельного гражданина за свое государство, за республику, синонимом которой, по словам Томаса Манна, является «чувство ответственности». С этой точки зрения для демократического конституционного государства гражданская активность сама по себе является учреждающей силой, а жизнь государству, продолжал мыслитель и писатель, дает ежедневный плебисцит. Или более кратко: «государство — это мы».

В то время как конституция, по существу, формулирует только права граждан, она предполагает еще и обязанность солидарности граждан, хотя и оформляет это лишь в общем виде. Если конституционное государство в опасности, его граждане — кто же еще? — должны его защитить. Солидарная природа конституционного государства находит свое наиболее яркое выражение в военной службе, которая, в крайнем случае, может потребовать даже пожертвовать собственной жизнью ради продолжения существования сформировавшегося общества. В свою очередь государственная общность не оставляет своих отдельных граждан один на один в решении основных жизненных проблем. Граждане имеют право на достойное существование, дающее им возможность участвовать в социальной жизни, иметь жилище и

материальное обеспечение. Это бремя через пропорциональное налогообложение в меру эффективности труда несет общность граждан, имеющих доходы35.

V. Юридическая функция:

конституция как правовая норма

1. Верховенство права

Конституции — это нормы права, а не какие-то необязательные программы, государственные цели, политические символы или обещания. Они имеют обязательную силу, обеспечивают надежность гарантий относительно лиц, которым они адресованы. Как писал Ел-линек, конституция, устанавливая «правовой порядок в обществе», учреждает политическое верховенство права36. Принятая народом конституция символизирует переход от субъективного произвола личностного легитимированного господства к объективному, последовательному и контролируемому господству народа в соответствии с им же установленным правом: любое осуществление власти легитимно в случае, если оно соответствует праву, а не происходит в силу династического наследования, религиозной санкции или политической необходимости. Конституция не только легитимизирует право, она сама и есть позитивное право. Например, Основной закон в абзаце 3 статьи 1 формулирует требование юридически обязательной силы при квалификации основных прав «в качестве прямо применимого права» для законодательства, исполнительной власти и правосудия.

В качестве правового института конституция находится в напряженных отношениях с политической системой с ее динамикой, изменчивостью и относительно кратким сроком

35 См.: Depenheuer O. Solidarität im Verfassungsstaat: Habilitationsschrift. Bonn, 1991. S. 287 ff. Там же см.: S. 183 ff, 195 ff., 209 ff. См. также: Depenheuer O. Selbstbehauptung des Rechtsstaates. 2. Aufl. Paderborn : Schöningh, 2007. S. 87 ff.

36 См.: Jellinek G. Allgemeine Staatslehre. S. 505. Там же Еллинек определяет конституционный строй как «пра-

вовым образом признанный и в правовых положениях описанный порядок». См. также: Brunner O. Land und Herrschaft. 4. Aufl. Wien : Rohrer, 1959. S. 111; Isen-

see J. Die Narrnativität der Verfassung und der politische Prozeß // Verfassungen als Fundament und Instrument der Politik / A. Kimmel (Hrsg.). S. 25 ff.; Köppen H. Op. cit. S. 73 ff.

жизни. То, что «право должно оставаться правом», особенно применимо в отношении конституции, которая в этой функции устанавливает нормативный контрапункт для ориентированной на власть и решения политики. Конституция также зависит и от времени. Ее нормативные положения требуют постоянной адаптации, чтобы сохранить силу и со временем не утратить свою суть. Способы адаптации конституционного закона состоят в формальном изменении текста конституции и материальном изменении ее содержания при ее толковании. Институционально подобная задача должна решаться подчиненным и преданным одной только конституции, политически независимым органом конституционного правосудия.

2. Конституционное правосудие

Наделение особого органа компетенцией гарантировать юридическую силу конституции является следствием юридической основы политической власти. Фактически, конституционное правосудие реализует логику идеи писаной конституции, как обязательной правовой нормы: если письменная конституция является высшим законом страны и может быть изменена исключительно посредством специальной процедуры в особых случаях, несовместимые с ней акты законодательства должны быть аннулированы37. Установление факта ничтожности не может быть доверено обычному конституционному суду, в противном случае верховенство конституции было бы утрачено. Поэтому нужен был бы специальный, именно для этого случая учрежденный конституционный суд, который бы сам непосредственно политической властью не обладал, так как подчинен лишь слову — тексту конституции, и поэтому, согласно известному изречению Монтескьё в его труде

37 В этом отношении важно напомнить о решении Верховного суда США 1803 года по делу «Marbury v. Mad-ison», в котором говорится: «Законодательный акт, противоречащий конституции, не является законом». Это историческое решение верховный судья США Джон Маршалл назвал «первым и начальным уроком конституционного правосудия». По этой теме cм. также: Stern K. Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit. Berlin : Walter de Gruyter, 1984. S. 24 (31); Brugger W. Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika. Tübingen : J. C. B. Mohr, 1987. S. 5 ff.

«О духе законов», в качестве венца правового государства в некотором смысле сводится к нулю (en quelque façon nulle).

Конституционный суд, как толкователь конституции в последней инстанции, имеет задачу, которая сродни хождению по лезвию ножа: лавировать между охранительной функцией и приспособлением к переменам, гибкостью и надежностью, способностью к внесению изменений при сохранении идентичности конституции. В особенности конституционный суд должен избегать юриди-зации политики, то есть облечения последней в юридическую форму, а равно и собственной политизации. Отсюда происходят границы толкования конституции: с одной стороны, целостность, действие и восприятие конституции не должны попасть в зависимость от политических требований и экономического развития. Конституция в качестве основополагающего порядка стоит принципиально над модными краткосрочными и неопределенными политическими и экономическими веяниями. Поэтому толкование конституции является в любом случае рискованным, когда ее содержание прямо или иным образом «преобразуется», что ставит под вопрос саму структуру конституции. Закладывание в конституцию в так называемые «тучные годы» популистских социальных обещаний грозит конституции потерей доверия к ней; когда же в «тощие годы» фактически не могут быть исполнены правовые обещания, тогда не реализуются программные положения, надежды не оправдываются и, таким образом, подрывается доверие к верховенству права38. Целостность конституционного права, его правовая стабильность и авторитет не должны страдать, когда экономические социальные отношения развиваются неблагоприятно. Нормативная точность конституции требует защиты от воздействия времени и от угроз, исходящих от популистских всплесков. В случае если доверие к конституционному правосудию, юридически связанному лишь правом, подорвано, само конституционное государство оказывается в кризисе легитимности.

Сравнимые последствия действуют в случаях, когда конституции, явно или опосред-

38 Cm.: Depenheuer O. Art. 14 // Kommentar zum Grundgesetz / H. Mangoldt, F. Klein, C. Starck (Hrsg.). 6. Aufl. München : Vahlen, 2010. Rn. 80 ff.

ствованно, постоянно придаются новые функции. Подобным образом в светских конституционных государствах у конституции возникла — непреднамеренно — функция последнего и единственного гаранта осмысления и идентификации. Подобные передергивания идеи конституции могут вместо стабилизации правового порядка в обществе привести непосредственно к подрыву доверия к конституции. Если гарантирующая функция конституции не будет иметь опоры, будет ощутимо затронута политическая стабильность общества.

Точно так же авторитету конституционного правосудия не добавляет, а равно и доверия к конституции, если после 60 лет действия, никому не бросавшиеся в глаза «общие заявления» будут удалены, чтобы оправдать неконституционное и противоречащее самой мысли об общей свободе некое особое право, по сути, глумящееся над самой природой права. Идея либеральной конституции основывается на универсальности ее гарантии свободы, которая исключает все виды правовой дискриминации и содержит строгий отказ от любой формы какого-либо особого права, что для диктатур любого происхождения было и остается типичным. Использование конституции как инструмента легитимизации особого права является на этом фоне прямо-таки предательством идеи гарантирования равной свободы для всех.

Формальная непогрешимость конституционного суда усиливает остроту проблемы: она выхолащивает репутацию конституции и легитимность конституционного суда, с утратой возможности «сохранить лицо» через механизмы коррекции.

3. Единство и целостность государства

С появлением конституции политический произвол и суверенность князей заменяются на позитивное право и суверенитет народа. Единство государства выражается уже не через правителей, а через конституцию.

«Волшебный пергамент»39 конституции устанавливает государственную организацию и создает государство в его правовом выра-

39 Выражение принадлежит Хансу Форлендеру. См.: Vorländer H. Die Verfassung: Idee und Geschichte. München : С. H. Beck, 1999.

жении: только правовое устройство определяет, что представляет собой государство в правовом смысле40. Конституция создает и символизирует собою государственное единство, однако сама не становится идентичной государству. Напротив, государственность является базисом и гарантом права. Чтобы конституция могла обеспечить верховенство права, государство должно быть дееспособным. Сюда относятся, не в последнюю очередь, способность и готовность политики, политического общества признать верховенство права и подчиниться ему. В обычное время это предполагается как нечто неосознанное, само собой разумеющееся. В кризисные и тяжелые времена автономность государства становится заметной. Когда политика выходит за пределы конституции, этот «волшебный пергамент» в юридическом отношении превращается, как говорил Лассаль, в пустой «лист бумаги». Отношения зависимости между государством и конституцией проявляются особенно отчетливо в случаях, когда диктаторы полностью или частично «лишают конституцию силы», и тогда возникает неконституционное, а возможно, и антиконституционное положение, хотя эффективная государственность при этом сохраняется. Лежащая в основе структурная проблема носит общий характер: когда (конституционная) норма больше не работает в обычном режиме, она в буквальном смысле становится беспредметной. Тогда, хотя и устанавливается частично неконституционное положение, фактически уполномоченные государственные органы, тем не менее, способны эффективно выполнять государственные функции.

VI. Обеспечение идентичности

1. Символ политической идентичности

Нация как политически организованное общество обретает свою особую политическую идентичность в конституции и через конституцию. Конституция делает государство уникальным, единственным в своем роде в отно-

40 Cm.: Kelsen H. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Tübingen : J. C. B. Mohr, 1920. S. 22; KelsenH. Allgemeine Staatslehre. Berlin : J. Springer, 1925. S. 14, 73 f.; Kelsen H. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien : Franz Deuticke, 1960. S. 289 ff.

шении других в должном правовом порядке сформированных наций. В течение всего срока своего действия конституция гарантирует идентичность такой политической общности. Конституция отражает своего рода стабильность и надежность основ установленного правового порядка. Конституция своей буквой прописывает общие принципы возможности для усложненной процедуры внесения в нее изменений, а порой даже невозможность изменения такого конституционного порядка, а также закрепляет различные формы конституционной защиты его неизменности. Позитивное конституционное право в этом отношении до сих пор постоянно должно было поддерживать нелегкое и все время корректируемое равновесие. Позитивное конституционное право, как и право в целом, не только погружено в динамику процессов сложившейся политической системы, в которой в условиях политической конкуренции постоянно идет борьба за выбор лучших концепций для решений текущих проблем, но и чутко реагирует на надежды и опасения народа, чтобы в такой среде принять налагающее обязательства решение с целью сохранить приемлемость данной конституционно-правовой формы. В высшей степени пронизанном сетями взаимосвязей и сетевом глобализованном мире конституционное государство все больше наталкивается на ограничения своих возможностей самоидентификации. Интеграция в различные формы международного сотрудничества, создание наднациональных политических структур глубоко затрагивают механизмы действия фундаментальных конституционных структурных принципов. В этом отношении конституции действуют, с одной стороны, как своеобразное ограничение интеграции и возможностей для интегрирован-ности, с другой стороны, они устанавливают конституционно-правовые критерии, которым должны удовлетворять наднациональные учреждения, чтобы конституционное государство было вправе передать им свои суверенные права. Открытые конституционные государства не отказываются от международной кооперации и интеграции, но защищают свои завоеванные политические достижения в области свободы, условий правового государства, демократии. Со стороны либерального конституционного государства было бы историческим предательством принести фунда-

ментальную идею такого рода государственности и достигнутый цивилизационный конституционно-правовой уровень развития в жертву экономическим или политическим целям. В этом отношении конституция есть и остается гарантом идентичности правового общественного порядка нации в процессе ее исторического развития, она гарантирует надежность также в век глобальной взаимозависимости и способна, таким образом, опосредованно быть средством эффективной интеграции и сплочения народа. Чтобы обеспечить баланс между необходимой гибкостью конституции для соответствия веяниям времени и стабильностью «накопленного в текстах опыта», конституция разумно ограничивается регламентацией лишь фундаментальных положений, чтобы не зайти слишком далеко и не превысить свою нормативную силу. Конституции допускают формальные изменения, но держат в поле зрения границы таких изменений во избежание ослабления их нормативной силы, равно как и интегрирующей

функции41.

2. Пределы изменения конституции

В нормативном плане конституция с помощью правовых средств устанавливает и определяет государственную власть. Для этого конституция, соответственно, присваивает себе правовое верховенство над законами и другими суверенными прерогативами и привилегиями государственной власти. Занимая в государстве позицию его самой главной нормативной правовой основы, конституция требует особого механизма для ее принятия, изменения и отмены, и он нужен для того, чтобы сформировать и обеспечить в последующем кодифицированное ею правовое поле. В итоге конституции принимаются или изменяются только в особых или специальных случаях42.

Если какая-либо конституция не следует в русле такого принципа, она не сможет породить веру в свои прочность и постоянство.

41 См.: Kirchhof P. Der Staat als Garant und Gegner der Freiheit: von Privileg und Überfluss zu einer Kultur des Masses. Paderborn : Schöningh, 2004. S. 54 ff.

42 О границах изменений в конституциях уже в 1950-е годы писал юрист и политик Хорст Эмке. См.: Ehm-ke H. Grenzen der Verfassungsänderung. Berlin : Dun-cker & Humblot, 1953.

Гражданин не сможет на нее полагаться, поскольку она, как и любой другой закон, путем принятого простым большинством голосов решения может быть изменена. Допуская нарушающие конституцию законы, она теряет свой концентрирующий эффект в качестве правового, надежного, задающего ориентиры фундамента общественного порядка.

Во всяком случае, однако, в случае с большей частью конституций предпринимаются попытки выработать своего рода иммунитет к подобным политическим требованиям, посредством усложнения процедуры внесения изменений или вообще запрета на изменения в их текст. Примером может служить статья 79 Основного закона (а именно абзац 3), которая не допускает изменения фундаментальных положений, прописанных в конституции, — основных прав граждан, демократии, правового государства, федеративного устройства. Для прочих изменений требуется решение, принятое квалифицированным большинством голосов законодательного органа. При этом, однако, подобные «вечные положения» не могут превалировать над логикой конституции, как позитивного и, таким образом, в любое время изменяемого права. Учредительная власть, в силу своей изначальной легитимности, вправе в любое время принять новую конституцию.

Поэтому конституционная государственность не означает «власть мертвых над живыми», как в свое время говорил маркиз де Кондорсе. Чтобы развивать свою нормативную силу для будущих поколений, конституция должна открываться изменениям в обществе, а обществу, в свою очередь, чтобы обеспечить долговременную реализацию цивилизующих результатов деятельности конституционного государства, следует постоянно обновлять его и самому приспосабливаться к новым реалиям, чтобы быть способным поставить это государство себе на службу и наполнить его жизнью. Разумная гибкость конституции при соблюдении ее материального содержания в течение длительного времени является тем самым условием ее нормативной силы.

Четкое распределение соответствующих областей ответственности является более важным для интеграционной силы конституции, чем формальные пути изменения содержания. Необходимость изменения дословного

текста, как того требует первое же предложение абзаца 1 статьи 79 Основного закона, и требование о квалифицированном большинстве голосов дают «последующим поколениям» право, а также вменяют в обязанность публично отчитываться по новой формулировке или новому определению конституционно-государственного консенсуса. Такую же ответственность несет и конституционный суд в форме толкования Основного закона. Однако неэффективность всех попыток запретить конституционному суду изменение конституции посредством толкования не означает, что он может, следуя по пути «самонаделения полномочиями», из хранителя конституции стать ее хозяином. Тот, кто должен хранить и беречь конституцию, не вправе одновременно поддаваться желанию развивать ее, а если он на это идет, то он уже не является ее хранителем. Как сознательный участник процесса изменения конституции, каждый новый конституционный суд, таким образом, перешагивал бы границы своих собственных полномочий. Поскольку невозможно быть длительное время ответственным за эту задачу, требуется разумное самоограничение в понимании «judicial self-restraint» (судебное самоограничение; самоограничение судебной власти делами, отнесенными к ее юрисдикции. - Примеч. пер.).

3. Гарант вида и формы политического единства

Конституция учреждает политический порядок в обществе. Конституция отображает действующий в момент ее принятия общественный консенсус, который необходим для возникновения политического общества. С одной стороны, конституция пытается уберечь основной смысл этого консенсуса перед лицом перемен в обществе, а с другой стороны, модифицировать этот смысл так, чтобы стабилизировать данный консенсус в течение определенного времени43.

Предметом этого нормативно стабилизированного базового политического консенсуса в отношении конституции являются решения политического общества относительно его формы и вида. Это позитивное понятие конституции в понимании Карла Шмитта на-

43 Cm.: Hesse K. Grundzüge des Verfassungsrechts.

20. Aufl. Heidelberg : F. C. Müller, 1995. Rn. 6 f., 9, 28.

шло свое позитивно-правовое закрепление в абзаце 3 статьи 79 Основного закона. Понятие конституции охватывает фундаментальные положения касательно структурных принципов политического устройства — основные права и демократия, правовое, социальное и федеративное государственное устройство. Эти фундаментальные — с конституционно-теоретических, но не конституционно-правовых позиций — положения следуют логике позитивного права. Они обосновывают и легитимируют позитивное правовое устройство, но сами, в отличие от позитивного права, не всегда могут быть изменены (квалифицированным) большинством голосов. Они образуют априорность легитимизации конституционного государства. Одновременно в позитивном понятии конституции происходит конвергенция ее формы и содержания: конституции закрываются от перегрузки второстепенными и тривиальными положениями, а от политических попыток достичь компромисса — путем детального нормирования действия конституции между избирательными периодами. В конституционно-правовом плане нормированный консенсус нацелен на базис политического общества и сохраняет сдержанность по отношению к повседневному мотивированному чисто инструментальному использованию конституционной формы.

4. Отстаивание собственной идентичности

Конституция не может удовлетвориться установлением исключительно только рамочного порядка в качестве фундаментального политического решения. Ради реализации своих собственных положений конституция должна обеспечивать свою идентичность во времени. Для этого в конституции должны прописываться меры предосторожности на случай, если общественному устройству будет угрожать опасность или кардинальный пересмотр. Каждая конституция являет собою правовой нормативный акт и проводит фундаментальное различие между конституционным и неконституционным. Если неконституционность превращается в неприятие конституции, иными словами, принципиальным отказом от конституционного порядка и его фундаментальных принципов, значит, налицо отказ от выбора в пользу конституционно-правовой интеграции общества. В этом случае возника-

ет дилемма по поводу наилучшей, наиболее благонамеренной, наиболее либеральной, нацеленной на общественную интеграцию конституции: есть противник, который, избегая агитации, выбирает иные, противоположные фундаментальные нормативные предложения. Конституция должна отстаивать свою идентичность, коль скоро она остается в силе. Конституция, которая, напротив, дает законные основания для принесения самое себя в жертву или открывает доступ для атаки на свои основополагающие положения, была бы по своей сути попросту логическим противоречием идее либерального конституционного государства. Ибо каждая конституция устанавливает правопорядок, который же сама и соблюдает. А необходимый демократический релятивизм светского государства не подменяет этот правопорядок «самоубийственной летаргией» и практической вседозволенностью. Исполнение конституцией своих собственных положений является практической конституционной предпосылкой44.

Исполнение конституцией своих собственных положений обосновывает в конечном счете принцип эффективного отстаивания своих положений и правовой целостности в тех случаях, когда внутренний или внешний противник активно атакует охраняемые ею ценности, а также государство, основу которого она обеспечивает и гарантирует. Это реализуется в правовой идее «обороноспособной демократии». При этом исполнение своих собственных положений и отстаивание своих прав не противоречат друг к другу. Отстаивание прав является следствием исполнения собственных положений. Отсутствие воли для того, чтобы отстаивать свои права, является индикатором недостаточного исполнения собственных положений: от того, кто не знает, почему он должен защищать либе-

44 См.: Loewenstein K. Militant Democracy and Fundamental Rights // American Political Science Review. Vol. 31. 1937. No. 3. P. 417-432, 431. См. также: Depenheuer O. Wehrhafte Republik // Freistaatlichkeit: Prinzipien eines europäischen Republikanismus / R. Gröschner, O. W. Lembcke (Hrsg.). Tübingen : Mohr Siebeck, 2011; Becker J. Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes // Handbuch des Staatsrechts. Bd. VII: Normativität und Schutz der Verfassung: internationale Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). Heidelberg : Müller, 1992. § 167.

ральную конституцию, нельзя ожидать действий по ее защите45.

Упоминание обороноспособной демократии присутствовало уже в ранних конституционно-теоретических дискуссиях в Германии, но только крах Веймарской демократии и последовавшие затем ужас и террор национал-социалистического режима показали ущербность идеалистического релятивизма в представлениях о демократии и толерантности. Уже в 1931 году только что цитированный здесь Карл Лёвенштайн четко сформулировал необходимость отстаивать конституционное государство: «Государство несет обязанность самосохранения, защиты самого себя от действий парламентских партий и правительственного аппарата, которым были даны полномочия сформировать эту систему, а теперь поставили цель ее разрушить. Государство. которому угрожают, должно, в свою очередь, оказать сопротивление»46. А в 1937 году, уже будучи в эмиграции в Америке, он дополнил свою мысль: «Наилучшим образом написанные законы не стоят бумаги, на которой они написаны, если их не поддерживает несгибаемая воля к выживанию. Демократия становится боевой»47. Интересен и вывод, который известный немецкий социолог Карл Манн-хейм извлек из опыта Веймарского периода: «Наша демократия должна стать воинствующей, если она хочет выжить». Он назвал общество прошлой эпохи «обществом релятивистского невмешательства» и противопоставил ему демократию, имевшую мужество на демократической основе «и будет согласовываться с теми основными ценностями, которые приняты в традиции западных цивилизаций». Выбор Основного закона в пользу обороноспособной демократии явился следствием этого основанного на конституционной теории и проверенного опытом сообра-жения48.

45 См., например: Di Fabio U. Sicherheit in Freiheit // Neue juristische Wochenschrift (NJW). 2008. 61. Jg. H. 7. S. 421—424.

46 Loewenstein K. Diskussionsbeitrag // Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL). H. 7. 1932. S. 193.

47 Loewenstein K. Militant Democracy and Fundamental Rights. P. 430.

48 См.: Mannheim K. Diagnose unserer Zeit: Gedanken

eines Soziologen [1943]. Zürich : Europa Verlag, 1951. S. 17 (Цит. по: Манхейм К. Избранное: Диагноз на-

Конституционно-теоретическая логика отстаивания конституционным государством своих прав закладывает основы реагирования либерально-конституционного порядка на военную или террористическую агрессию извне. В угрожающей ситуации отстаивание правовым государством своих прав должно быть нацелено на эффективное отражение любой попытки дестабилизировать конституционный порядок в обществе и подорвать свободу этого общества. Чтобы обеспечить конституционный строй, государство призвано, на основании тех же конституционно-теоретических представлений, обеспечивать свое самосохранение и усиление, устойчивость и отстаивание своих прав. Конституционная свобода требует от государства гарантии безопасности. Без обеспечения безопасности Основной закон не может гарантировать свободу. Безопасность является той основой, на которой может полностью развиться свобода. Между свободой и безопасностью существует неразрывная материальная и смысловая связь. Поэтому направленные на обеспечение безопасности меры одновременно являются мерами, направленными на развитие и поддержку свободы. Такое понимание с позиций теории основных прав человека не в последнюю очередь поддерживается практикой толкования конституции.

VII. Конституция как средство интеграции

1. Конституция как «Отечество»

Чем более народы жаждали либеральной конституционной государственности, чем более кровавой была политическая борьба за этот идеал, чем более успешно конституция формировала свое государство, тем больше эмоций может вызывать конституция, она может действовать как инструмент формирования и сохранения идентичности, формировать политическое сознание, функционировать по принципу «конституция как Отечество»49. При этом конституции являются вы-

шего времени. М. : РАО «Говорящая книга», 2010. С. 547).

49 О самом этом понятии см.: Isensee J. Die Verfassung als Vaterland: zur Staatsverdrängung der Deutschen // Wirklichkeit als Tabu: Anmerkungen zur Lage / A. Möhler (Hrsg.). München : Oldenbourg, 1986. S. 11—35.

ражением рационалистского самосознания современного человека, который основывает политическую систему на базе личных прав человека, свободы и равенства. Рациональность, однако, составляет лишь одну сторону человека. Ни одно общество, как отмечал выдающийся французский социоантрополог Клод Леви-Стросс, не может покоиться только и исключительно на рациональной основе, «чтобы жить вместе, людям нужно что-то большее, система ценностей, которая для них является непреложной и проводит между ними живую связь»50, а кроме того, поскольку «народ не живет только хлебом и понятиями, он хочет любить нечто положительное, заботиться об этом и тем же укрепляться в жизни, и он, прежде всего, хочет иметь родину в полном смысле слова, это его собственная сфера простых руководящих идей, влечений и антипатий, которые пронизывают все его жизненные связи и не собраны воедино в каком-либо едином компендиуме»51. Эту эмоциональную потребность нельзя удовлетворить интеллектуально и рационально. В качестве антропологического первичного духовного ощущения она ищет условия, к которым могла бы привязаться. Ее политическое, амбивалентное воздействие с позиций конституционной теории не может игнорироваться. Структурно задача состоит в том, чтобы эту рационально не полностью разрешимую потребность, с точки зрения политики, государственного права или конституционной теории, тем не менее принять всерьез, поддержать и направить на благо общества.

Либеральное конституционное государство передает задачу социальной интеграции в первую очередь обществу, где царят фундаментальные свободы. Общественные подсистемы, такие как религия, политика, экономика или культура являются тем, что отвечает на жизненные вопросы людей и удовлетворя-

50 Цит. по: Depenheuer O. Die Kraft des Mythos und die Rationalität des Rechts // Mythos als Schicksal: Was konstitutiert die Verfassung? / O. Depenheuer (Hrsg.). Wiesbaden : VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2009. S. 7—23, 10.

51 Von Eichendorff J. Politischer Brief // Sämtliche Werke des Freiherrn Joseph von Eichendorff: Historisch-kritische Ausgabe / W Kosch, A. Sauer (Hrsg.). Bd. 10. Berlin : De Gruyter, 1911. S. 355. См. также: Depenheu-er O. Die Kraft des Mythos und die Rationalität des Rechts. S. 7 ff.

ет их потребность в безмятежном состоянии души. Конституция, как правовой общественный порядок, в виде идеи и понятия, напротив, выступает за абсолютную рациональность современного государства и позитивное право. Политика и законотворчество осуществляются в перманентном демократическом процессе, контролируются и легитимизируются парламентом, постоянно находятся в поле зрения средств массовой информации. Концепция политической рациональности конституции была безразлична к задаче интеграции общества и изначально могла ее не замечать, коль скоро единство государства успешно реализовывалось в лице монарха. С революционным переходом к народному суверенитету в немецкой конституционной истории возникла проблема дезинтегрированного угрожающего государственному единству общества.

Немецкий государствовед и специалист по каноническому праву Рудольф Сменд в свое время дал с позиции конституционной теории ответ на вызовы, стоявшие тогда перед молодым конституционным государством. Он понимал государство как часть духовной действительности и всеобщей связи, которая находится в процессе постоянного обновления, самовоссоздания, то есть в процессе общественной интеграции, восхождения к целостности. Это движение к комплексному единству, в котором сходятся вместе граждане, общественные силы и государственные органы. Интеграционное учение действовало продолжительное время в Федеративной Республике и оказало влияние на ее конституционную историю и формирование Основного закона. Это учение привнесло понятие конституционного патриотизма и в этой форме сопровождало концепцию рационально обусловленной интеграционной, объединительной задачи конституции.

В качестве исторического проекта «конституционный патриотизм» был конституционно-правовым «бегством к слову» — понятной реакцией на чрезмерное накачивание национального мифа в Германии в первой половине XX века. И в послевоенное время этот проект был нацелен на то, чтобы освободить новую Германию от обманчивых и фантомных мифов. После разрушительного поражения Германии во Второй мировой войне и основательной дискредитации нации и государ-

ства Германия после 1945 года представляла себя свободной от мифов. Политически о нации речь больше не шла, а государство с точки зрения социальной теории стало лишь «одной системой среди других систем», с конституционно-правовой позиции — просто неприемлемым «аргументом»52. На его место должна была прийти конституция, Основной закон 1949 года: конституционный патриотизм должен был занять место устаревшего и дискредитировавшего себя патриотизма. В настоящее время модель интеграции служит тому, чтобы на идее конституции форсировать проект европейского единства53. Крушение этого проекта, по меньшей мере в среднесрочной перспективе, может рассматриваться как приговор истории относительно пределов «политики европейской интеграции через конституцию».

2. Конституционный патриотизм как вытеснение государства

В особых условиях Германии явлению, понимаемому как восприятие немецкой конституции в качестве «современного отечества», все больше придавалась задача компенсировать вытеснение государства и недостаточность идентичности немцев. Концепция конституционного патриотизма, вначале воспринимавшаяся как ценное добавление к национальному патриотизму, со временем развилась в замену государственной идеи, государственной лояльности и национального чувства. Основные неотъемлемые обязанности гражданина по отношению к своему обществу в конституционно-правовом поле вряд ли могут стать предметом обсуждения в сколь-нибудь большей мере. Вместо этого основные права рождают «метафизику потребительского мышления» по формуле: все для индивида, ничего для государства. Асимметрия прав и обязанностей генерирует сосредоточенность на конституции, вытесняющей го-

52 Cm.: Isensee J. Die Verfassung als Vaterland: zur Staatsverdrängung der Deutschen. S. 11 ff.; Luhmann N. Die Politik der Gesellschaft. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 2000. S. 189 ff.; Möllers Ch. Staat als Argument. München : C. H. Beck, 2000.

53 Korioth St., von Bogdandy A. Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht? // VVDStRL. H. 62. 2003. S. 117 ff., 156 ff.

сударство, а также основанное на толковании конституции ограниченное понимание политической жизни, которое в крайнем случае могло бы воспрепятствовать политике реагировать на возникающие в конституционном поле ситуации предметно, соразмерно и безо-пасно54. Поэтому в качестве следствия из этого конституционно-теоретического подхода государству в конституционно-правовом порядке должны быть установлены препятствия для его защиты от атак на его идентичность.

3. От рамочной к всеобъемлющей конституции

Рост базовых функций при одновременно растущем конституционном аутизме является выражением усилий, направленных на превращение конституции в главное средство интеграции разобщенного и фрагментарного общества. Конституция стилизуется в качестве объективного ценностного порядка, и на этом пути ей придается задача интеграции общества55. Между тем и то и другое для конституции и общества рискованно. В процессе, когда каждая политическая потребность и запрос находят свое отражение в конституции, чтобы конституция все «восприняла» и «отобразила», происходит мутация сбалансированных решений в вопросы конституционно-правового дискурса. Конституционное государство становится, таким образом, всеобъемлющим, безразмерным и гегемонист-ским. При этом, однако, экспансионистская идея конституции никогда не может полностью охватить государственную жизнь, поскольку она всегда зависима от времени и поэтому может только копировать, но не прочерчивать самостоятельно вектор общественного развития. Концепция конституции как средства интеграции при этом является конечной программой, неспособной быть исполненной, но поэтому постоянно стремя-

54 См.: Schmitt С. Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung [1929] // Schmitt С. Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924—1954: Materialien zu einer Verfassungslehre. S. 98. См. также: Krüger H. Allgemeine Staatslehre. 2. Aufl. Stuttgart : W. Kohlhammer, 1966. S. 25 ff.

55 См.: DreierH. Dimensionen der Grundrechte: Von der Wertordnungsjudiktatur zu den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten. Hannover : Hennies und Zinkei-sen,1993.

щейся к достижению, оставаясь невыполнимым конституционным обетом.

Тем самым разочарования в конституции наперед запрограммированы: поскольку не каждый закрепленный в конституции запрос может быть реализован в любое время, конституция в решении своей интеграционной задачи, вопреки своему намерению и предназначению, постоянно порождает разочарования и дезинтеграцию. В процессе конституи-рования идею конституции перегружают все новые и новые конституционные цели: поскольку желания и страсти безграничны, а финансовые ресурсы всегда ограниченны, первые порождают невыполнимые конституционные обещания и являются фактической причиной политической фрустрации. Возможное необходимое в будущем уменьшение конституционно-правовых обещаний было бы немыслимым: за конституционным кризисом последовал бы финансовый кризис, а конституционный аутизм привел бы к разрушению конституции. С конституционно-теоретической точки зрения, решение Парламентского Совета, в отличие от Веймарской конституции, остается предпочтительным, ограничиваясь принципиально выполнимыми правовыми гарантиями и отказавшись от программных положений и государственных целей. С конституционно-теоретической точки зрения, Основной закон ФРГ, в отличие от Веймарской конституции, оказывается более предпочтительным, ограничиваясь принципиально выполнимыми правовыми гарантиями и отказавшись от программных положений и государственных целей. В качестве равнозначной конституционно-теоретической альтернативы можно рассматривать швейцарскую Конституцию, которая в результате последней реформы предусматривает конституционное признание всех возможных политических интересов: независимо от того, будут ли в конституционном плане определены в качестве правовых норм или все, или ни одна из государственных целей, в обоих случаях текущая политика демократическим путем должна приходить к принятию ответственных и взвешенных решений.

Ограниченность конституции во времена важнейших вызовов для либерального западного конституционного государства означает ее открытость и запас гибкости перед лицом фундаментализма и терроризма, финансовых

кризисов, дефицита природных ресурсов и изменения климата. Концепция конституционного патриотизма, напротив, является порождением исторически неповторимого благоприятного стечения политических обстоятельств в Федеративной Республике Герма -ния.

4. Достижение консенсуса и признания

Конституция, точно так же как сформированное ею государство, покоится в вопросе эффективности на долговечном консенсусе и устойчивом признании населением. Средства и пути к достижению консенсуса и признания многогранны. Признанию способствуют исторический опыт, традиционный набор ценностей, революционные события или что-то вроде ежедневного плебисцита. Это же действует в отношении государственных символов и других форм самоутверждения через различные формы государственных прерогатив или регалий. В этой функции реализуется интеграция на базе конституции, но происходящая не напрямую через нее. Данная психологическая функция конституции, нацеленная на идентификацию с правовым общественным порядком, до последнего времени не привлекала к себе внимания ученых.

VIII. Конституция как миф

1. Конституция как светское откровение

Проект конституционного патриотизма, заключающийся в учреждении государства, опирающегося на конституцию, а затем в его развитии в ее рамках, не свободен от шаблонов мышления, которые — явно или по умолчанию — отражаются в создаваемом ими мифе. Подпитываемое рационализмом невнимание к эмоциональным запросам лишает возможности видеть и замечать мифологическое измерение права и конституции. В конституционном патриотизме, поначалу лишь в небольшой степени, но стала снова проглядывать тенденция к мифологизации конституции. Оставленное без внимания, это явление ведет к тому, что конституции фактически могут излагаться в мифологических категориях. В этой форме они действуют не иначе, как некие светские откровения: непреходящие, вечные истины в форме широкого по объему

предания56. Для современного государства конституция имеет такое же значение, как Тора для иудаизма, Библия для христианства, а Коран для ислама. В конституционном государстве вся его легитимизация исходит от конституции, она конституирует и легитимирует общую социальную реальность. Не существует общественной реальности, которая не отображалась бы конституционно-правовыми средствами. Конституция становится всеохватывающей, спасающей, дающей убежище книгой. И то, что конституция помимо своих основополагающих решений «рассказывает», может быть легко уложено в канву мифологического предания, которое каждый уже так или иначе слышал, понимает и которому может доверять. Таким образом, конституционный миф в своем основополагающем предании дает ответы на экзистенциональные вопросы о начале и конце порядка и о задачах человека. Конституция трансформируется в ритуале, укрепляется, ей поклоняются, жрецы и священники ограждают ее от оспаривания и сомнений, а также защищают от врагов.

2. Конституционное предание

Конституция как основной закон обеспечивает нормативный порядок в хаотическом беспорядке. Юридически она отмечает «нулевую отметку». В Германии она представляла собой новое начало справедливого порядка после морального смятения, политического хаоса и экономической разрухи как следствий эпохи национал-социализма. Согласно преамбуле, «учредительная власть народа» в качестве мифического автора несет ответственность за содержание конституции. Однако сам учредитель ссылается на своего Творца: и учредитель действует, не только «сознавая свою ответственность перед Богом», но и объявляет дарованное ему человеческое достоинство неприкосновенным (абз. 1 ст. 1 Основного закона) и «признает» неприкосновенные и неотчуждаемые права человека (абз. 2 ст. 1 Основного закона). Хотя, будучи обсужденной и принятой перед лицом обще-

56 Cm.: Depenheuer O. Auf dem Weg in die Unfehlbarkeit? // Staatsphilosophie und Rechtspolitik: Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag / Ziemske B. et al. (Bearb). München : C. H. Beck, 1997. S. 485-505, 490 f.

ственности, конституция рассматривается как нечто несозданное, а в то же время по сути своей также не допускающее изменений (абз. 3 ст. 79 Основного закона). Таким образом, из рациональной идеи конституции как «позитивно-правового общественного порядка государства» появляется нечто принятое в мифологической форме. Конституция становится не только заменителем Абсолюта, но и сам конституционный миф действует как абсолютный рефлексивный барьер, как данное в смутные времена и принципиально неизменное откровение.

3. Опасности конституции как мифа

В качестве светского конституционного мифа конституция заменяет Абсолют, нечто, требующее поклонения, святая святых религиозных преданий. Конституция превращается в источник всей государственной и общественной жизни. Ее нормативные предпосылки действуют «животворно», как объективная система ценностей во всех областях социальной реальности: по ту сторону конституции больше нет жизни. Дух конституции присутствует повсеместно и всегда, ее ценности нацелены на претворение в жизнь. В особенности идея прав человека превращается в глобальную задачу и очерчивает мотив государства в конституционной имплементации ценностей. В качестве квинтэссенциального «Абсолюта» права человека и демократия должны распространяться везде, а если нужно, то распространяться в виде «гуманитарных интервенций». Миф универсальных прав человека подается прочему миру в качестве великого европейского предания.

Наделение конституции функцией в качестве мифа подвергает опасности идею конституции: она может не просто не достичь, а даже исказить оба ее завета — свободу гражданина и ограничение политической власти. Миф проявлялся бы не только в виде постоянно расширяющейся конституционной гегемонии над всеми областями права при одновременно увеличивающемся конституционном аутизме, но и в виде различных форм поклонения конституции. Из права на свободу, гарантируемого правовым государством, появился бы обязательный катехизис ценностей, религиозное отношение к конституции вывело бы на сцену ее патриотов, из первосвя-

щенников вышли бы хранители конституции с правом последнего слова; расхождения с конституционной системой ценностей привели бы к обвинениям в святотатстве, из дьявола сделали бы врага конституции, и его конституционно-литургического изгнания требовали бы все приличные люди, что публично бы праздновалось и официально выполнялось в соответствии с неким специальным правом. Таким образом, конституционный миф выказывает свое второе обличие: он учреждает основанную на конституции мани-хейскую картину мира, которая не могла бы ни терпеть расхождений, ни помыслить о них, не могла бы больше позволить отход от учения и должна была бы настаивать на отлучении. Либеральное конституционное государство мутировало бы, таким образом, в свою противоположность — в нечто нетерпимое и уверенное в собственной непогрешимости.

4. Отказ от конституции как мифа

Тем не менее остается сомнение, может ли в итоге конституция, несмотря на все структурное сходство, считаться великим преданием, то есть мифом, так как, несмотря на все отсылки к ее «данности» и абсолютности, к святости и вечности, конституция остается, подобно всему современному праву, по сути своей правом позитивным, то есть в любое время изменяемым правом. Так, Основной закон ФРГ, согласно статье 146, прекратит «свое действие в день, когда вступит в силу Конституция, принятая свободным решением немецкого народа». В отличие от нынешнего Основного закона, настоящий миф не касается вопроса завершения своего существования: миф отказывается от вопроса своего возможного исчерпания, поскольку и сам является ответом на него. Так в конституционном патриотизме проявляется скорее желание мифа, чем его исполнение. Ради либеральности своей собственной идеи конституция и ее толкователи должны отказаться от попытки создания конституционного мифа и достоверно доказать универсальность выраженного ею завета свободы.

Отто Депенхойер — заведующий кафедрой политологии, публичного права и философии права в Университете Кёльна; руководитель семинара факультета по-

литической философии и правовой политики в этом университете.

[email protected]

Перевод с немецкого П. Грушко, Р. Золотарёва.

Библиографическое описание:

Депенхойер О. Функции конституции // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 1 (110). С. 56—76.

Functions of the Constitution

Otto Depenheuer

Ph.D. (1985), Dr. Jur./LL.D. (1992), is the Head of the Department of Public Law and Philosophy of Law at Köln University (Cologne, Germany), and leads the Workshop on Political Philosophy and Legal Policy at the same University. E-mail: [email protected]

Abstract

The functions of constitutions have for the long time been in the focus of attention of researchers and politicians. In this paper the author draws an important distinction between legal functions and some meta-legal functions - such as state - and nation shaping, identity preservation of the political community and integration. In the same time the article shows the very subtle character of differences between these functions and their capacity to transform from one form to another. The discussion of the constitutional functions focuses on the constitution as a symbol of freedom and separation of powers shaping the rational basis of the state giving the way to positive constitutional law and the people social and political commitment. This part of the analysis is followed by the survey of integration function and questioning why in the modern secularly legitimized state the constitution may function as a replacement for revelation ('constitutional patriotism'). The whole analysis is primarily carried out from the perspective of German constitutional history and constitutional theory. It is assumed that constitutions reflect and in a substantial way express the cultural self-image of a nation.

Keywords

Constitution; freedom; separation of powers; country; Germany; constitutional functions; constitutional history; legitimization.

Citation

Depenheuer O. (2016) Funktsii konstitutsii [Functions of the Constitution].

Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 56-76. (In Russian).

References

Becker J. (1992) Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes. In: Isensee J., Kirchhof P (Hrsg.). Handbuch des Staatsrechts. Bd. VII: Normativität und Schutz der Verfassung: internationale Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: Müller, § 167. Böckenförde E.-W. (1994) Die verfassungsgebende Gewalt der Völker. In: Preuß U. K. (Hrsg.) Zum Begriff der Verfassung: Die Ordnung des Politischen, Frankfurt am Main: Fischer, S. 58. Böckenförde E.-W. (1997) Begriff und Probleme des Verfassungsstaates. In: Morsey R., Quaritsch H., Siedentopf H. (Hrsg.) Staat, Politik, Verwaltung in

Europa: Gedächtnisschrift für Roman Schnur, Berlin: Duncker und Humblot, S. 137.

Böckenförde E.-W. (1991) Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation. In: Böckenförde E.-W. Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, S. 92.

Brodocz A. (2003) Die symbolische Dimension der Verfassung, Berlin: Springer.

Brunner O. (1959) Land und Herrschaft, 4. Aufl., Wien: Rohrer.

Depenheuer O. (2009) Die Kraft des Mythos und die Rationalität des Rechts. In: Depenheuer O. (Hrsg.) Mythos als Schicksal: Was konstitutiert die Verfassung? Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, S. 7-23.

Depenheuer O. (2009) Solidarität im Verfassungsstaat: Grundlegung einer normativen Theorie der Verteilung [1991], Norderstedt: Books on Demand.

Depenheuer O. (2011) Wehrhafte Republik. In: Gröschner R., Lembcke O.W. (Hrsg.) Freistaatlichkeit: Prinzipien eines europäischen Republikanismus, Tübingen: Mohr Siebeck.

Depenheuer O. (1997) Auf dem Weg in die Unfehlbarkeit? In: Ziemske B., Langheid Th., Wilms H., Haverkate G. (Bearb.) Staatsphilosophie und Rechtspolitik: Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag, München: C. H. Beck, S. 485-505.

Depenheuer O. (2007) Selbstbehauptung des Rechtsstaates, 2. Aufl., Paderborn: Schöningh.

Depenheuer O. (1991) Solidarität im Verfassungsstaat: Habilitationsschrift. Bonn.

Di Fabio U. (2008) Sicherheit in Freiheit. Neue juristische Wochenschrift (NJW), 61. Jg., H. 7, S. 421-424.

Dreier H. (1993) Dimensionen der Grundrechte: Von der Wertordnungsjudikta-tur zu den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten. Hannover: Hennies und Zinkeisen.

Ehmke H. (1953) Grenzen der Verfassungsänderung, Berlin: Duncker & Hum-blot.

Eichendorff J. (1911) Politischer Brief. In: Kosch W., Sauer A. (Hrsg.) Sämtliche Werke des Freiherrn Joseph von Eichendorff: Historisch-kritische Ausgabe, Bd.10, Berlin: De Gruyter.

Gebhardt J. (1995) Die Idee der Verfassung: Symbol und Instrument. In: Kim-mel A. (Hrsg.) Verfassungen als Fundament und Instrument der Politik, Baden-Baden: Nomos, S. 9-24.

Grimm D. (2004) Die Verfassung im Prozess der Entstaatlichung. In: Brenner M., Huber Ii M., Möstl M. (Hrsg.) Der Staat des Grundgesetzes - Kontinuität und Wandel: Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen: Mohr Siebeck, S. 145-148.

Hegel G. W. F. (1821) Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin: Nicolai.

Näf W. (Hrsg.) (1951) Herrschaftsverträge des Spätmittelalters, Frankfurt am Main: Peter Lang.

Vierhaus R. (Hrsg.) (1977) Herrschaftsverträge, Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze, Wien: Böhlau.

Hesse K. (1995) Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl., Heidelberg: F. C. Müller.

Isensee J. (2010) Die Staatlichkeit der Verfassung. In: Depenheuer O., Graben-warter Ch. (Hrsg.) Verfassungstheorie, Tübingen: Mohr Siebeck, S. 199-270.

Isensee J. (1997) Nationalstaat und Verfassungsstaat - wechselseitige Bedingtheit. In: Stober R. (Hrsg.) Recht und Recht: Festschrift für Gerd Roelle-ckezum 70. Geburtstag, Stuttgart: W. Kohlhammer.

Isensee J. (1986) Die Verfassung als Vaterland: zur Staatsverdrängung der Deutschen. In: Mohler A. (Hrsg.) Wirklichkeit als Tabu: Anmerkungen zur Lage, München: Oldenbourg.

Isensee J. (1995) Die Narrnativität der Verfassung und der politische Prozeß. In: Kimmel A. (Hrsg.) Verfassungen als Fundament und Instrument der Politik, Baden-Baden: Nomos, S. 25

Jellinek G. (1921) Allgemeine Staatslehre. 3. Aufl., Nachdruck, Berlin: Häring.

Kelsen H. (1929) Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Tübingen: J. C. B. Mohr.

Kirchhof P (2004) Der Staat als Garant und Gegner der Freiheit: von Privileg und Überfluss zu einer Kultur des Masses, Paderborn: Schöningh.

Köppen H. (2002) Verfassungsfunktionen - Vertragsfunktionen, München: Duncker & Humblot.

Korioth St., von Bogdandy A. (2003) Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht? Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), H. 62, S. 117.

Kriele M. (1987) Die demokratische Weltrevolution: Warum sich die Freiheit durchsetzen, München: Piper.

Krüger H. (1966) Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart: W. Kohlhammer.

Loewenstein K. (1937) Militant Democracy and Fundamental Rights. American Political Science Review, vol. 31, no. 3, pp. 417-432.

Loewenstein K. (1932) Diskussionsbeitrag. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), H. 7, S. 193.

Löwenstein K. (1969) Verfassungslehre, 2. Aufl., Tübingen: Mohr & Siebeck.

Luhmann N. (2000) Die Politik der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Mannheim K. (1951) Diagnose unserer Zelt: Gedanken eines Soziologen, Zürich: Europa Verlag.

Möllers Ch. (2000) Staat als Argument, München: C. H. Beck.

Plessner H. (1959) Die verspätete Nation: Über die politische Verführbarkelt bürgerlichen Geistes, Stuttgart: W. Kohlhammer.

Schliesky U. (2004) Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, Tübingen: Mohr Siebeck.

Schmitt C. (1958) Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung [1929]. In: Schmitt C. Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre, München: Duncker & Humblot.

Schmitt C. (1958) Legalität und Legitimität [1932]. In: Schmitt C. Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre, München: Duncker & Humblot.

Schmitt C. (1928) Verfassungslehre, München; Leipzig: Duncker und Hum-blot.

Sieyes E. J. (1975) Einleitung zur Verfassung [1789]. In: Sieyes E. J. Politische Schriften, 1788-1790, Darmstadt; Neuwied: Hermann Luchterhand.

Wahl R. (2003) Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1866. In: Isensee J., Kirchhof P (Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd. I: Historische Grundlagen, 3. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller.

Ziegler H. O. (1931) Die moderne Nation, Tubingen: Mohr.