CC BY
161
ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА,
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА, СЕМЕЙНОГО ПРАВА, МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Д. А. Петров*
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ ДОГОВОРЕ В КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ НЕДВИЖИМОСТИ
Одним из договоров, широко используемых в коммерческом обороте недвижимости, является предварительный договор, призванный зафиксировать достигнутые сторонами договоренности и определить действия сторон в целях заключения основного договора.
Предварительным договором в гражданском праве дореволюционной России являлся договор запродажи,1 устанавливающий для сторон обязанность заключить основной договор купли-продажи вещи в целях преодоления существующих для заключения основного договора препятствий2 и невозможности заключить основной договор даже под отлагательным условием.3
Договор запродажи, предоставляя каждой из сторон право требовать от другой стороны заключения основного договора, не предоставлял возможности понуждения стороны к заключению договора. Вместе с тем уклонение от исполнения установленной договором запродажи обязанности заключить основной договор купли-продажи могло повлечь за собой ответственность, установленную договором, уплату неустойки, потерю задатка, обязанность возместить весь ущерб, причиненный неисполнением.4
В советский период конструкция предварительного договора встречалась в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., в котором существовали «две специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли-продажи (этот договор носил специальное наименование — “запродажная запись”), а другая — заключению договора займа»,5 соответственно ст. 182-а и 218.
* Кандидат юрид. наук, доцент кафедры коммерческого права СПбГУ (e-mail: info@lawpress.ru).
© Д. А. Петров, 2009
1 Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 424; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства // ИПС «КонсультантПлюс». М., 2004-2005.
Вместе с тем Г. Ф. Шершеневич считал договор запродажи излишним в системе договоров русского законодательства (см.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 425).
2 Груздев В. В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. № 1. С. 16.
3 Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 424.
4 Там же. С. 425.
5 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 184.
В ГК РСФСР 1964 г. о предварительном договоре не упоминалось вообще. Тем не менее «вопрос о допустимости заключения предварительных договоров не вызывал сомнений хотя бы потому, что ст. 4 Кодекса 1964 г. признавала возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему».6
Вновь нормы о предварительном договоре появились в ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.7 По предварительному договору, заключавшемуся в письменной форме, стороны обязывались заключить в будущем договор на передачу товаров, выполнение работ и т. д. на условиях, предусмотренных предварительным договором. Порядок согласования существенных условий будущего договора, не предусмотренных предварительным договором, если такой порядок не устанавливался законодательством, определялся сторонами в предварительном договоре. В случае уклонения стороны от заключения предусмотренного им договора другая сторона была вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить соответствующий договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна была, по общему правилу, возместить другой стороне убытки, вызванные просрочкой.
Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) содержит всего лишь несколько специальных правил относительно содержания, порядка заключения, исполнения и прекращения предварительного договора, излагаемых в ст. 429 главы 27. Именно такое расположение данной статьи позволяет применять ее нормы в качестве специальных не только ко всем разновидностям договоров, описанных в части второй ГК РФ, но и к нормам глав 28 и 29 ГК РФ, устанавливающих порядок заключения, изменения и расторжения договора.
Обращает на себя внимание и тот факт, что большинство норм ГК РФ о предварительном договоре являются императивными, следовательно, подлежащими обязательному применению, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Сам по себе предварительный договор не является договором о передаче имущества, выполнении работ или об оказании услуг.8
Предварительный договор — это организационный договор, содержащий условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ), и устанавливающий порядок заключения основного договора.
На момент заключения предварительного договора все существенные условия основного договора должны быть согласованы, а именно: условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или
6 Там же. С. 185.
7 Утв. Верховным Советом СССР 31.05.1991 № 2211-1 // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
8 Пункт 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59; Постановление Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 № Ф04/3281-399/А67-2004.
необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 3 ст. 429, п. 1 ст. 432 ГК РФ). В ином случае возможность заключения основного договора будет зависеть не от волеизъявления и действий сторон при наступлении соответствующего срока, а от иных обстоятельств.
Объектом, передача прав на который составляет цель заключающих предварительный договор сторон, может выступать любое имущество, включая недвижимое имущество, подвергающееся в соответствии с действующим законодательством специальному правовому регулированию.
В рамках любого договора описание недвижимого имущества должно содержать данные, позволяющие определенно его установить. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ (с изм. на 23.11.2007) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации) объекты недвижимости подвергаются кадастровому и техническому учету (инвентаризации) путем описания и индивидуализации объекта недвижимого имущества (земельного участка, здания, сооружения, жилого или нежилого помещения), в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества.
Кадастровый и технический учет (инвентаризация) объекта недвижимого имущества сопровождается присвоением ему кадастрового номера — уникального, не повторяющегося во времени и на территории Российской Федерации номера объекта недвижимости, сохраняющегося за данным объектом недвижимости, пока он существует как единый объект зарегистрированного права.
И пока процедуры кадастрового и технического учета в предусмотренном законодательством порядке не проведены, говорить о возможности заключения в отношении такого объекта недвижимости предварительного договора преждевременно, поскольку в этом случае является неопределенным такое существенное условие договора, как его предмет. И если соглашение сторон по данному существенному условию не достигнуто (даже было бы правильнее сказать, что не может быть достигнуто в силу отсутствия правоустанавливающих документов), то считать договор заключенным нельзя.
Так, принять на себя обязательство о передаче в будущем имущества в субаренду может только лицо, являющееся арендатором.9 Объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет.10 Лицо не вправе распоряжаться недвижимостью путем подписания предварительного договора ее аренды, поскольку его права на эту недвижимость не зарегистрированы в установленном порядке.11 Условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор — незаключенным, поскольку не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости (в т. ч. его площадь) до момента окончания его строительства, проведения технической инвентаризации и государственной регистрации объекта недвижимости в органах юстиции.12
9 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.09.2006 по делу № А56-44973/2005.
10 Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2006, 20.11.2006 № КГ-А41/10905-06 по делу № А41-К1-29186/05.
11 Постановление ФАС Московского округа от 28.06.2005 по делу № КГ-А40/5563-05.
12 См. п. 5 Обобщения практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2.
Поэтому считать верной точку зрения13 о том, что предварительный договор продажи недвижимости может быть заключен до того, как продавец приобретет право на нее и оформит правоустанавливающие документы, по нашему мнению, нельзя. Если наследник не получил свидетельство о праве на наследство, то и заключение предварительного договора продажи недвижимости невозможно, так как отсутствуют не только правоустанавливающие документы, но и гарантии того, что он приобретет право собственности на наследуемое имущество (в силу появления других наследников, недействительности завещания и др.).
Исключением из этого видится ситуация, сложившаяся в отношении недвижимого имущества, права на которое возникли до момента вступления в силу Закона о регистрации. Такие права признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации, введенной указанным законом, а государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей.
Учитывая, что государственная регистрация возникшего до введения в действие Закона о регистрации права на объект недвижимого имущества требуется при государственной регистрации возникших после введения в действие Закона о регистрации перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения его в действие сделки с объектом недвижимого имущества, в отношении такого недвижимого имущества предварительный договор может быть заключен.
Если же в правах на недвижимое имущество, зарегистрированное в соответствии с требованиями Закона о регистрации, произошли любые изменения, имеющие значение с точки зрения фиксации данных о недвижимом имуществе в Едином реестре регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, то пока эти изменения не будут зарегистрированы в установленном порядке, подтверждением чему будут служить новые правоустанавливающие документы, заключать предварительный договор в отношении такого недвижимого имущества нельзя. Наиболее типичными ситуациями такого рода являются передача прав на недвижимое имущество в порядке наследования (смена собственника), изменение технических параметров недвижимости, раздел недвижимого имущества и др.
Среди условий договора важным является условие о цене.
В практике арбитражных судов возник вопрос, вправе ли арбитражный суд понуждать сторону включить в основной договор условие о цене, если такое условие не было предусмотрено в предварительном договоре.
В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом.
В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом.
13 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 186.
Если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено ст. 424 ГК РФ, или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор.14
Но если условие названо в законе или иных правовых актах как существенное или необходимое для договоров данного вида, являющихся основным, то и в предварительном договоре оно должно обязательно быть отражено. Так, договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества (абз.1 п. 1 ст. 555 ГК РФ). Размер арендной платы за аренду земельных участков определяется договором аренды (ч. 4 ст. 22 Земельного кодекса РФ). Договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы, иначе он считается незаключенным, а правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются (п. 1 ст. 654 ГК РФ). Поэтому предварительный договор, обязывающий стороны заключить основной договор продажи или аренды недвижимости, должен содержать в качестве существенного условие о цене или размере арендной платы.
Если же сторона при заключении предварительного договора не заявила о необходимости согласования каких-либо условий договора, предусмотренных диспозитивными нормами ГК РФ, то применяется соответствующая диспозитивная норма, поскольку соглашением сторон не установлено иное (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ), что исключает не только необходимость, но и саму возможность согласования дополнительных условий.
Таким образом, заключив предварительный договор, стороны уже знают содержание всех существенных условий основного договора, и согласовывать в дальнейшем дополнительные условия не требуется.15 Данное положение предопределяет характер и последовательность действий сторон после заключения предварительного договора.
Именно поэтому в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, ГК РФ устанавливает такой способ защиты, как обращение в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Доктринально16 признается, что предварительный договор являет собой случай исключения из общего правила о свободе договора, поскольку допускает возможность требовать заключения договора в обязательном порядке.
Данный вывод базируется на нормах п. 1 ст. 421 ГК РФ, допускающих понуждение к заключению договора в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Именно последний случай — добровольно принятое на себя обязательство заключить основной договор — является основанием для понуждения уклоняющейся стороны к заключению основного договора.
14 См. п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров / Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7.
15 Драчев Е. В. Предварительный договор как основание возникновения обязанности заключить основной договор // Юрист. 2006. № 3; Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами // Хозяйство и право. 2002. № 11. С. 101.
16 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. С. 168; Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 1. Учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 154; Синельникова В., Пучков Е. Договор как условие предпринимательской деятельности // Библиотечка «Эж-ЮРИСТ». Сер. «Комментарий специалиста». М., 2007. С. 36.
Если бы сторона договора выражала несогласие с его условиями, то данный спор имел бы преддоговорной характер и в суде рассматривался бы не вопрос о понуждении заключить договор, а спор относительно разногласий по условиям договора (см. п. 1-3 ст. 445, ст. 446, ст. 507 ГК РФ).
Форма предварительного договора должна соответствовать форме, установленной для основного договора (п. 2 ст. 429 ГК РФ).
В отношении недвижимого имущества действующее законодательство устанавливает специальные правила как относительно формы, так и относительно государственной регистрации договора.
В силу ст. 550 ГК РФ договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность.
Таким образом, в данной норме законодатель установил специальное правило о форме договора, которое исключает применение предусмотренного п. 2 ст. 434 ГК РФ положения о заключении договора путем обмена документами посредством почтовой или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Применительно к договору продажи недвижимости законодатель возвращается к требованиям, предъявляемым к письменной форме сделки (п. 1 ст. 160 ГК РФ), ужесточая тем самым режим заключения такого договора. Более того, в отличие от общих правил, регламентирующих последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ), нарушение требований, предъявляемых к форме договора купли-продажи недвижимости, влечет его недействительность.
Следовательно, предварительный договор купли-продажи нежилого помещения, заключенный сторонами посредством обмена документами (письмами), является недействительной (ничтожной) сделкой на основании ст. 168, 429 и 550 ГК РФ.17
Договор аренды помещения также заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора аренды данного вида влечет его недействительность (п. 1 ст. 651 ГК РФ). Поэтому предложение о заключении договора аренды недвижимого имущества (оферта) и последующие действия истца, свидетельствующие об акцепте данного предложения, не могут расцениваться как надлежащие элементы, подтверждающие заключение предварительного договора.18 К договору аренды нежилых помещений (как части здания) применяются правила ст. 651 ГК РФ о форме и государственной регистрации. Согласно п. 1 данной статьи такой договор аренды заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. В силу указанных норм права предварительный договор, предусматривающий обязанность сторон заключить в будущем договор аренды нежилых помещений, должен быть совершен в форме единого документа, содержащего все существенные условия основного договора.19
В силу п. 2 ст. 429 ГК к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Применительно к договору аренды Высший Арбитражный Суд РФ указал, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации, поскольку установленное п. 2 ст. 651 ГК РФ условие
17 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.09.2005 № Ф08-4165/2005.
18 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.01.2007 по делу № А43-43146/2005-17-1227.
19 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.05.2006 по делу № А05-19583/2005-30.
об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований ст. 164 ГК. Предметом предварительного договора является
обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по
20
поводу недвижимого имущества.20
Важное значение для конструкции предварительного договора имеет условие о сроке, в течение которого основной договор должен быть заключен или, по крайней мере, одна из сторон должна направить другой стороне предложение о заключении основного договора. Если до истечения срока, в который должен быть заключен основной договор, этого не последует, обязательства, вытекающие из предварительного договора, прекращаются.
Основной договор, как установлено в п. 4 ст. 429 ГК РФ, подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора, если иной срок не определен в предварительном договоре.
В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется: календарной датой; истечением периода времени; указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
Первые два основания для определения срока объективно определенны, поскольку определяются датой или периодом времени, исчисляемым годами, месяцами, неделями, днями или часами.
Событие, которое должно неизбежно наступить, не должно зависеть от воли и действий сторон.21 Так, регистрация перехода права собственности на недвижимое имущество не была признана относящейся к событию, которое должно неизбежно наступить, поскольку в силу ст. 16 Закона о регистрации государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченных ими лиц, следовательно, регистрация прав имеет заявительный характер
22
и зависит от воли упомянутых лиц.22
В другом случае семидневный срок для направления предложения заключить основной договор исчислялся с момента осуществления государственной регистрации права собственности.23 Иногда срок, до истечения которого стороны должны заклю-
24
чить основной договор, определяется моментом осуществления продажи здания.24
В указанных случаях, по нашему мнению, стороны неверно определили порядок исчисления срока, поскольку и государственная регистрация права собственности, и продажа здания не являются обстоятельствами, не зависящими от воли и действий сторон, в связи с чем будет существовать риск признания подобных условий не соответствующими требованиям закона и применению общего правила о заключении основного договора в течение года с момента заключения предварительного договора.
20 См. п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59.
21 Пункт 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой / Информационное письмо Президиума ВАС РФ // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3.
22 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.06.2006 по делу № А82-6951/2005-7.
23 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.09.2006 по делу № А79-7410/2004-СК2-6836.
24 Постановление ФАС Московского округа от 11, 18 мая 2007 г. по делу № КГ-А40/1233-07-П.
Учитывая, что коммерческий оборот недвижимого имущества осложнен необходимостью сбора и предоставления дополнительных документов (по сравнению со стандартным оборотом вещей), довольно часто можно наблюдать установление в предварительном договоре обязанности по заключению основного договора под отлагательным условием. В соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
В качестве отлагательного условия, содержащегося в предварительном договоре, может выступать необходимость получения отказа от преимущественного права покупки помещения25 или предварительного согласия на совершение сделки от антимонопольных органов.
По нашему мнению, объективных предпосылок для запрета установления в предварительном договоре обязанности по заключению основного договора под отлагательным условием не существует. Важно лишь то, чтобы характер отлагательного условия не противоречил требованиям закона. Поэтому категорическое противопоставление26 предварительного договора условной сделке по мотиву, что предварительный договор порождает безусловную обязанность в установленный срок заключить предусмотренный им основной договор под угрозой судебного принуждения к его заключению, представляется в недостаточной степени мотивированным.
Одним из вопросов, возникших в ходе применения в коммерческом обороте недвижимости норм ГК РФ о предварительном договоре, является установление правовой природы предложения заключить основной договор, направляемого одной из сторон другой до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор.
Важность этого вопроса заключается в том, что если такое предложение не будет направлено либо не будет заключен основной договор, то обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекратятся (п. 6 ст. 429 ГК РФ).
Предложение заключить основной договор является офертой,27 поскольку отвечает признакам оферты, сформулированным в п. 1 ст. 435 ГК РФ:
1) во-первых, оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам.
В случае с предварительным договором предложение о заключении основного договора направляется лицу, с которым этот предварительный договор был заключен.
Вполне возможно, что основной договор является многосторонним или на одной из сторон выступают несколько субъектов. Но и в этом случае предложение о заключении договора направляется всем лицам, участвующим в заключении основного договора, поскольку только лишь совокупность их персональных волеизъявлений может привести к заключению договора;
25 Постановление ФАС Московского округа 11, 15 декабря 2006 г. по делу № КГ-А40/11982-06.
26 Синельникова В., Пучков Е. Договор как условие предпринимательской деятельности. С. 36.
27 И в научных трудах, и в материалах судебной практики довольно часто предложение заключить основной договор именуется офертой (см., напр.: Гражданское право. Т. 1. Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1999. С. 492; Завидов Б. Д. Договорное право России. М., 1998. С. 62; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.04.2004 № А17-181/1, 20.09.2006 № А79-7410/2004-СК2-6836; Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2005 № КГ-А40/9994-05, 19.03.2007 № КГ-А41/705-07; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.01.2007, 09.01.2007 № Ф03-А24/06-1/5204 по делу № А24-1157/03-09, А24-3402/03-09; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2003 № Ф04/389-7/А75-2003; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.06.2005 № А56-28245/04; Постановление ФАС Центрального округа от 17.05.2006 по делу № А36-3634/2005).
2) во-вторых, предложение должно быть в достаточной мере определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Это общее правило, сформулированное в ст. 435 ГК РФ, применяется с учетом специфики предварительного договора, наличия специального правового регулирования и уже согласованного сторонами содержания (существенных условий) основного договора.
В силу этого пределы возможного поведения лица, получившего оферту, ограничены по сравнению со стандартными правами акцептанта — необходимо принять оферту (предложение) и заключить основной договор, иначе заинтересованная сторона получает возможность понудить уклоняющуюся сторону к заключению основного договора (п. 1, 5 ст. 429 ГК РФ);
3) в-третьих, предложение заключить договор должно содержать все существенные условия договора.
Применительно к предварительному договору содержание оферты устанавливается с учетом особенностей ст. 429 ГК РФ, а именно: все условия основного договора были установлены в предварительном договоре; иные условия основного договора определяются диспозитивными нормами, применяемыми постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Поэтому дополнительного по отношению к предварительному договору согласования условий основного договора не требуется, в связи с чем заключение основного договора ставится в зависимость лишь от наступления соответствующего срока, в который стороны обязались заключить основной договор.
По общему правилу оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом, но если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта не считается полученной (п. 2 ст. 435 ГК РФ).
Исходя из необходимости обеспечить стабильность гражданского оборота при реализации данного порядка правообразующее значение имеет факт получения оферты ее адресатом. Именно акцепт оферты приводит к установлению договорных отношений, а потому адресат, получивший оферту, должен иметь возможность оценить содержание оферты и принять взвешенное решение о необходимости направления акцепта.
Но для динамики правоотношений в рамках конструкции предварительного договора подобные раздумья излишни, так как условия основного договора выработаны заранее и теперь необходимо только заключить основной договор либо направить предложение о заключении основного договора в установленный предварительным договором срок.
В этом случае правообразующее значение имеет лишь сам факт волеизъявления путем направления предложения. И даже если предложение будет получено другой стороной после истечения установленного предварительным договором срока, то обязанность по заключению основного договора уже возникла и осталось ее лишь исполнить.
В связи с этим представляется важным, направляя предложение о заключении основного договора, избрать такой способ вручения документов, который исключил бы возможность признания ненадлежаще подтвержденным факта вручения предложения.
По одному из дел28 в качестве доказательств направления истцом основного договора купли-продажи недвижимого имущества в материалы дела были представлены
28 Постановление ФАС Московского округа от 14 марта 2007 г. по делу № КГ-А40/1169-07-П.
почтовая квитанция и реестр заказных писем, поданных в почтовое отделение. Однако данные документы не были признаны надлежащими доказательствами направления истцом в адрес ответчика основного договора, поскольку из них не следовало, что данной почтовой корреспонденцией истцом направлялся именно проект основного договора купли-продажи. Следовательно, если бы доказательства направления проекта основного договора были представлены, то сам факт совершения предложения в форме направления проекта основного договора следовало бы считать надлежащим. А иначе направление одним участником предварительного договора другому участнику проекта договора купли-продажи нежилого помещения за пределами срока, установленного в предварительном договоре свидетельствует о прекращении обязательств, предусмотренных данным договором. Акты об отказе ответчика в получении и подписании основного договора купли-продажи также не были расценены в качестве доказательств уклонения ответчика от обязательств по предварительному договору по подписанию основного договора, поскольку данные акты подписаны только со стороны сотрудников истца.
В рамках предварительного договора имеет значение способ выражения воли в предложении заключить договор.
По общему правилу, договор считается заключенным на основании оферты в случае ее акцепта — ответа лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438, ст. 440, 441 ГК РФ).
Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 434 ГК РФ).
В общем порядке заключение основного договора возможно как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, либо совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) (п. 2-3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ).
И если для договора закон не устанавливает особых правил, то вполне допустимо, что основной договор может быть заключен любым способом.
Достаточным основанием для подтверждения сторонами своего намерения исполнять предварительный договор могут явиться заключение части основных договоров, а также создание условий для заключения других основных договоров в виде сообщения обязанной стороной своих банковских реквизитов для перечисления денежных средств «в счет оплаты обязательств по предварительному договору». Указанные действия сторон правомерно расценены судами как акцепт стороны, выраженный в ответ на оферту о продлении срока действия предварительного договора, что в отсутствие своевременных возражений со стороны ответчика означает его согласие на изменение предварительного договора даже в отсутствие предусмотренной законом письменной формы.29
Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной
29 Постановление ФАС Московского округа от 19 марта 2007 г. по делу № КГ-А41/705-07.
форме. Данная позиция нашла свое подтверждение в п. 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров.30
Но если ГК РФ под страхом недействительности устанавливает, что договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (например, договоры продажи недвижимости, предприятия, договоры аренды здания или сооружения, нежилых помещений31 — ст. 550, 560, 651), то и предложение (как оферта) о заключении основного договора должно подчиняться определенным правилам.
Учитывая организационный характер предварительного договора, стороны вправе в предварительном договоре установить порядок заключения основного договора, в том числе возложив на одну из сторон обязанность по подготовке проекта основного договора к подписанию. Если порядок заключения основного договора в предварительном договоре сторонами не согласован, то проект договора может быть направлен контрагенту любой из сторон,32 как правило, стороной, заинтересованной в заключении договора.
В качестве предложения (оферты) заключить основной договор продажи или аренды нежилых помещений должен фигурировать проект такого договора, подписанный заинтересованной стороной, поскольку такие договоры заключаются в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а ожидаемое от акцептанта поведение — подписание договора.
Анализ правоприменительной практики показал, что в качестве предложения (оферты) заключить основной договор в отношении аренды недвижимого имущества
33
заинтересованная сторона направляет именно проект основного договора.33
Иногда суд34 прямо указывает, что письмо с предложением заключить договор не может быть признано офертой, так как для договора законом предусмотрена письменная форма договора (ст. 434-435 ГК РФ) и офертой в этом случае является только проект договора.
Следовательно, если объектом основного договора выступает недвижимое имущество, то и предложение о его заключении должно быть выражено в виде проекта договора, а не обычного письма, содержащего предложение заключить договор. И только в том случае, когда обязанность по изготовлению проектов основного договора возложена на определенную сторону, предложение другой стороны в виде письма, выражающего волю на заключение основного договора или предлагающего изготовить и направить для подписания основной договор может быть признано легитимным.
Отдельным в рамках рассматриваемой темы можно считать вопрос о возможности применения к конструкции предварительного договора способов обеспечения исполнения обязательств, и в первую очередь широко практикуемого в сфере коммерческого оборота недвижимости задатка.
Следует отметить, что вопрос о возможности использования задатка в конструкции предварительного договора можно считать дискуссионным. Ряд авторов считают
30 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7.
31 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.05.2006 по делу № А05-19583/2005-30.
32 Постановление ФАС Московского округа от 13, 20 июня 2007 г. № КГ-А40/5020-07.
33 Постановление ФАС Московского округа от 22 января 2004 г. № КГ-А40/11320-03-П, 13, 20 июня 2007 г. № КГ-А40/5020-07; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2006 № А56-4356/2005.
34 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.01.2007, 09.01.2007 № Ф03-А24/06-1/5204 по делу № А24-1157/03-09, А24-3402/03-09.
невозможным обеспечить задатком исполнение предварительного договора.35 В то же время материалы судебной практики преимущественно свидетельствуют об обратном.
Аргументация противников использования задатка в предварительном договоре, базирующаяся на буквальном (не расширительном) толковании нормы п. 1 ст. 380 ГК РФ, устанавливающего, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, сводится главным образом к нескольким тезисам:
а) задаток передается в доказательство заключения договора. Обеспечить задатком обязательства, вытекающие из основного договора, невозможно, так как он на момент заключения предварительного договора отсутствует, хотя его условия формально согласованы; доказывать же заключение предварительного договора нецелесообразно.
б) задаток как часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору, засчитывается в сумму платежа по основному договору, и потому им могут обеспечиваться исключительно денежные обязательства, которые в предварительном договоре отсутствуют;
в) задаток передается в обеспечение заключения основного договора, и стороны представляют последствия неисполнения обязательства: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Важным для понимания правовой сущности задатка, традиционно раскрываемого через анализ его функций (доказательственной, платежной и обеспечительной), является и то, что указанные функции должны быть представлены в виде совокупности. «Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя».36 Поэтому нельзя считать надлежащим обоснованием для вывода о допустимости использования задатка в конструкции предварительного договора точку зрения37 о фактическом распределении трех функций между двумя взаимосвязанными договорами — предварительным и основным.
Предварительный договор устанавливает только одно обязательство сторон — заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор). Соответственно, и денежное обязательство, являющееся встречным по отношению к обязательству о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, также содержится только в основном договоре. Поскольку предварительный договор не содержит денежное обязательство, то платежи в обеспечение предварительного договора и в доказательство его заключения осуществлены быть не могут.
35 См., напр.: Богданов В. О последствиях недействительности предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2006. № 24; Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 83-85; Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. № 4. 2003.
36 Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. С. 76.
37 Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. № 32. В целях устранения предпосылок ограничительного применения редакции п. 1 ст. 380 ГК РФ
М. Ермошкина предложила дополнить данный пункт нормой, предусматривающей возможность зачесть сумму задатка в счет платежей по основному договору при его заключении в случае, если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора.
Но данный вывод, являющийся, по нашему мнению, обоснованным с доктринальной точки зрения, не всегда находит свое подтверждение в материалах судебной практики.
Сразу следует отметить, что довольно часто суды признают действительными соглашения о задатке, обеспечивающие предварительные договоры,38 и взыскивают сумму задатка (либо двойную сумму задатка) при уклонении стороны от заключения основного договора, признают задаток «средством платежа»39 по предварительному договору купли-продажи недвижимости.
Реже суды указывают, что предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи не может быть обеспечен задатком, поскольку предварительный договор не порождает денежных обязательств, а средства, уплаченные на его основании, являются авансом или предварительной оплатой имущества.40
Верховный Суд Российской Федерации,41 рассматривая вопрос о правомерности возложения на наследника обязанности возврата двойной суммы задатка по предварительному договору купли-продажи, косвенно сформулировал свое отношение к вопросу о возможности применения задатка для обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору. В соответствии с ч. 1 ст. 1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Следовательно, при принятии наследства к наследнику переходит обязанность исполнения договора купли-продажи, в обеспечение которого наследодателем было заключено соглашение о задатке. В случае неисполнения этих обязательств наследник должен возвратить стороне, давшей задаток, двойную сумму задатка в соответствии с ч. 2 ст. 381 ГК РФ.
Вместе с тем анализ судебной практики (главным образом постановлений окружных федеральных арбитражных судов) показал следующее: во-первых, преимущественно в качестве основного договора фигурирует договор продажи или аренды недвижимости; во-вторых, в качестве способа, обеспечивающего исполнение обязательств, вытекающих из предварительного договора, субъекты в подавляющем большинстве используют именно задаток, а не иные предусмотренные ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств.
Такое положение вызывается, с одной стороны, необходимостью сбора требуемых для совершения сделки документов, а с другой стороны — желанием кредитора по денежному обязательству основного договора как можно скорее получить причитающиеся ему денежные средства или их часть, что, как нам представляется, является
38 См., напр.: Постановления ФАС: Волго-Вятского округа от 29.08.2002 № А28-2483/02-109/19, от 11.11.2005 № А17-150/3-2005; Западно-Сибирского округа от 21.01.2004 № Ф04/297-2312/А45-2004, от 18.03.2004 № А56-19741/03; Поволжского округа от 01.07.2004 № А55-13983/03-14, от 14.01.2002 № А55-10122/01-15; Московского округа от 17.10.2005, 10.10.2005 № КГ-А40/9765-05.
39 Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2004 по делу № Ф09-2878/2004-ГК.
40 См., напр.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 № Ф04/3281-399/ А67-2004. — В этом случае суд, вынося решения, исходил из того, что предварительный договор порождает только обязательство заключить основной договор в будущем и не порождает имущественных (денежных) обязательств. Следовательно, в рамках данного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, реализованы быть не могут. Указание в договоре на то, что переданная будущим покупателем будущему продавцу сумма при совершении предварительного договора засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, поскольку основной договор еще не заключен. Довод заявителя жалобы о том, что согласие о задатке может существовать независимо от договора купли-продажи, не соответствует ст. 380 ГК РФ. При таких обстоятельствах условия договора о задатке не соответствуют требованиям закона.
41 См. вопрос № 51 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года / Утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 1 марта 2006 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 5.
основным — если не единственным — фактором, служащим основанием для использования задатка в качестве способа исполнения обязательств в основном договоре.
И хотя в литературе42 отмечается, что задаток давно используется преимущественно для обеспечения предварительных обязательств по причине его оперативности по сравнению со всеми другими способами обеспечения исполнения обязательств, возможности возмещения убытков или реализации штрафной функции и в качестве доказательства серьезности намерения контрагентов, основополагающей является иная цель — передать денежные средства.
Недаром в литературе приводится пример обеспечения предварительного договора купли-продажи недвижимости залогом векселей, векселедателем которых выступает организация-застройщик — способ обеспечения иной, но цель (передача денежных средств) достигается. По завершении строительства векселедержатель либо получает за них квартиру, либо погашает векселя у застройщика.43
Помимо задатка, другие способы обеспечения исполнения обязательств, указанные в ГК РФ, не предполагают перечисления денежных средств до момента наступления срока исполнения обязательства, наоборот, позволяют применить санкции именно в случае нарушения обязательств, а потому и не востребованы. Ведь ничто не запрещает применить в предварительном договоре неустойку, однако споры о взыскании неустойки за нарушение обязательства заключить основной договор отсутствуют.
Поэтому довольно часто предварительный договор используется в целях прикрытия иного договора, который на самом деле стороны имели в виду, например, договора долевого участия в строительстве недвижимости.
В силу п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, т. е. сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Доказать факт строительства объекта недвижимости и внесения денежных средств в качестве оплаты несуществующей на момент заключения предварительного договора недвижимости труда не составит.
Исходя из принципа свободы договора и возможности применения сторонами непоименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, некоторые авторы (с целью минимизации рисков недействительности соглашения о задатке) допускают возможность использования способа обеспечения, фактически аналогичного задатку,44 например, путем применения обеспечительного взноса, который может производиться единовременно с целью обеспечения выполнения сторонами обязательств по предварительному и основному договору в доказательство заключения предварительного договора и намерения заключить основной договор.45
42 Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест па совместимость.
43 Зубова Е. Какие схемы пришли на смену «долевке»? // Наши деньги. 2006. К 9(30). С. 62-66.
44 Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. К 11. С. 89; Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. К 4. С. 17; Фурса С. Я. Договор задатка в нотариальной практике // Бюллетень нотариальной практики. 2004. К 3. С. 9.
45 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2004 по делу К 09АП-3779/04-ГК. — Оставлено в силе Постановлением ФАС Московского округа от 9 марта 2005 г. по делу К КГ-А40/986-05.
