CC BY
15
Связывание как форма злоупотребления доминирующим положением на рынке цифровых технологий: понятие и проблемы правового регулирования
Глускер Евгений Александрович,
аспирант, Департамент правового регулирования экономической деятельности, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации E-mail: eglusker@yandex.ru
Статья посвящена особенностям правового регулирования злоупотребления доминирующим положением путем связывания на рынке цифровых технологий. В статье автором дана характеристика понятию связывание как форме злоупотребления доминирующим положением на рынке цифровых технологий. В данной статье делается попытка пролить свет на причины, которые позволили концепции связывания эволюционировать в цифровом контексте. Представлен авторский подход к уязвимости рынка цифровых технологий к такой форме злоупотребления доминирующим положением, как связывание. Автором проведен анализ судебной практики как в России, так и за рубежом. Представлен авторский подход к ключевым элементам связывания, негативно влияющим на конкуренцию. Автор отмечает необходимость проведения работ по дальнейшему правовому регулированию рынка цифровых технологий. Автор приходит к выводу, что связывание достаточно распространенная форма злоупотребления доминирующим положением на рынке цифровых технологий. Представлен авторский подход к изменениям в российское конкурентное законодательство.
Ключевые слова: рынок цифровых технологий, доминирующее положение, злоупотребление доминирующим положением, связывание, цифровизация, цифровая платформа.
Без конкуренции сегодня не существовало бы большинства мировых инноваций. Будь то спорт, политика или бизнес, конкуренция необходима для того, чтобы все стороны вели себя справедливо и не создавали препятствий для выхода новых сторон на арену. В случае бизнеса компании вынуждены держать свои цены на низком уровне и выводить на рынок новые и инновационные продукты, чтобы процветать. Без конкуренции компании просто делали бы самый минимум и устанавливали любые цены, которые им нравятся.
Несомненно, появление Интернета сопровождалось невиданным расширением сферы действия юридических доктрин из всех областей права. Законодатели часто слишком медлили с решением проблем оцифровки, требуя от судей применять правовые доктрины, которые изначально были задуманы для аналогового мира, и тем самым модифицировать их. Это особенно верно в отношении законодательства о конкуренции, где материальное право практически не менялось с момента его создания [10]. Таким образом, концепции конкуренции, созданные для традиционной экономики, необходимо было расширить, чтобы они могли справиться с Google, Ebay, Facebook и т.д. Что касается случаев злоупотребления доминирующим положением, едва ли какая-либо доктрина конкурентного права была расширена более заметно с появлением интернет-экономики, чем такая форма злоупотребления доминирующим положением как связывание. Связывание существует, когда продавец продукта А требует, чтобы его покупатели также покупали продукт Б. В деле Northern Pacific R. Co.v. United States Верховный суд США дал следующее определение связыванию[8].
«Связующее соглашение - это «соглашение стороны продать один продукт, но только при условии, что покупатель также купит другой (или связанный) продукт или, по крайней мере, согласится, что он не будет покупать этот продукт у какого-либо другого поставщика»».
Связывание требует, чтобы покупатель купил продукт Б, который ему не нужен, чтобы получить продукт А, который ему нужен. Концептуально связана практика комплектования, при которой прода- р вец настаивает на том, чтобы покупатель приобрел Д пакет товаров, объединенных вместе и предлагае- Ч
m
мых по единой цене за комплект[6]. К
Суды порицают соглашения о связывании, ос- S нованные на допущении, что фирмы используют у свою рыночную власть на одном рынке для моно- А
полизации второго рынка («рынка связанных товаров») [4].
Верховный Суд США заявил в деле Standard Stations, что «соглашения о связывании едва ли служат какой-либо цели, кроме подавления конкуренции» [9].
Соглашение о связывании существует, когда продавец отказывается продавать один продукт, если покупатель также не соглашается приобрести другой отдельный продукт («связанный продукт»). Стоит заметить, что соглашения о связывании могут потенциально наносить ущерб конкуренции во многих отношениях. Например, продавец может использовать связывание, чтобы подавить конкуренцию на рынке связанного товара. Соглашения о связывании могут также создавать барьер для выхода на рынок сопутствующих товаров. В отсутствие доказательств законной цели соглашения о связывании, которое не может быть достигнуто с помощью менее ограничительных средств, ученые уже давно утверждают, что «разумно предположить, что цель продавца при использовании связывания состоит в том, чтобы ограничить конкуренцию».
Для анализа связанных устройств в первую очередь следует различать основной продукт и продукт, который связан с основным продуктом (привязан к нему). Потому что для связывания требуется как минимум два отдельных изделия. В типичном случае основной продукт обычно доступен, продается на конкурентной основе и используется вместе с продуктом Б. Большинство продуктов, которые мы используем в повседневной жизни, можно разделить на компоненты или части. Пальто можно продать без пуговиц, письменный стол без ящиков, а машину можно продать без дворников. В какой степени связывание продуктов будет считаться законным или незаконным? На наш взгляд, можно использовать несколько подходов к этой проблеме. Одним из них было бы принятие правила, максимизирующего благосостояние потребителей в очень краткосрочной перспективе. Такое правило может позволить любому потребителю в любой степени разделить любую покупку. Дилер, продающий автомобиль, должен будет снять одну шину для любого покупателя, который хочет купить автомобиль, но уже имеет шину дома. Такое правило повлечет за собой огромные расходы для продавцов, и потребители в конечном итоге будут платить более высокие цены за продукт в долгосрочной перспективе.
Критический вопрос для нового продукта: когда объединение ранее отдельных продуктов действительно является «новым» продуктом, а когда это просто связывание? Прежде всего нам нужно решить, работает ли комбинация продуктов лучше, чем отдельный продукт, и затем мы должны посмо-5= треть, не может ли потребитель достичь того же — результата, комбинируя товары для себя. Так, Ден-g нис.У.Карлтон приводит следующий информатив-^ ный пример для принятия решения о том перед наЦ ми один единый продукт, состоящий из нескольких
частей, или несколько разных продуктов связанных друг с другом.
«...обувь со шнурками обычно продается со шнурками; всем, кто покупает обувь на шнуровке, нужны шнурки. Пока вкусы людей к шнуркам для ботинок не отличаются кардинально, они более эффективны (это снижает транзакционные издержки) продавать обувь со шнурками со стандартными шнурками, чем продавать обувь шнурки и обувь отдельно» [5].
Таким образом, правовая политика, направленная на максимизацию благосостояния потребителей, не обязательно сделает каждого отдельного потребителя лучше в любой ситуации. Следует определить такие сопутствующие продажи, которые улучшают положение большинства потребителей или приносят потребительскую выгоду, которая перевешивает потребительские потери.
По сути, в соглашении о связывании как таковом есть четыре элемента:
- основной и связанный продукт на самом деле представляют собой два разных продукта;
- существует соглашение или условие, прямо выраженное или подразумеваемое, которое устанавливает связывание;
- организация, обвиняемая в связывании, имеет достаточную экономическую власть на рынке связывающего продукта, чтобы исказить выбор потребителей в отношении связанного продукта;
- связывание исключает значительный объем торговли связанным продуктом на рынке[3]. Если истец сможет доказать наличие этих четырех элементов, суды в большинстве юрисдикций мира придут к выводу, что ответчик нарушил антимонопольное законодательство. Однако, стоит заметить, что в американской правовой системе даже если истец не сможет доказать эти элементы, то суд все равно может - по крайней мере теоретически - осудить связывание в соответствии с правилом взвешенного подхода. Правило взвешенного подхода заключается в том, что действия, которые не являются нарушением сами по себе, но приводят к необоснованному ограничению доступа на рынок будут являться нарушениями антимонопольного законодательства.
Поскольку разные соглашения о связывании имеют разные последствия для конкуренции, каждый из перечисленных элементов должен помочь провести различие между поведением, которое является благоприятным (или способствующим конкуренции), и поведением, которое наносит ущерб и, следовательно, должно быть осуждено (при условии, что другие элементы основания для иска являются доказанными). Первые три элемента дают представление о том, действительно ли оспариваемая привязка наносит ущерб конкуренции. Например, поскольку соглашения о связывании являются отрицательными за то, что они наносят ущерб конкуренции, используя рыночную власть на разных рынках. Первый элемент - два отдельных продукта - гарантирует, что рыночная власть
на одном рынке (рынке связывающих товаров) используется для искажения конкуренции на другом отдельном рынке (связанный товарный рынок). Если два отдельных продукта не связаны, то ответчик не использует свое экономическое влияние на одном рынке для нанесения ущерба конкуренции на другом рынке.
Переходя ко второму элементу, нужно заметить, что суды формулируют второй элемент по-разному, например, обусловливая, принуждая и заставляя. Второй элемент требует, чтобы ответчик неправомерно манипулировал потребителями, а не отвечал на потребительский спрос на определенные наборы продуктов. Почти полвека назад Верховный суд США постановил, что «обусловливая продажу одного товара покупкой другого, продавец принуждает покупателей отказаться от независимого суждения покупателей о достоинствах «связанного» товара и ограждает его от конкурентной нагрузки на открытом рынке[11].
Главная идея третьего элемента заключается в том, что ответчик обладает экономической властью на рынке связующих товаров, - некоторым образом связан со вторым, поскольку продавец связующих товаров должен иметь экономическую власть, чтобы быть в состоянии заставить своих клиентов согласиться на соглашение о связывании. Верховный Суд США сформулировал элемент экономической власти как «достаточную экономическую власть в отношении связующего продукта, чтобы заметно ограничить свободную конкуренцию на рынке связанного продукта» [8]. Если ответчик не обладает экономической властью, маловероятно, что он наносит ущерб конкуренции. Таким образом, каждый из этих первых трех элементов связывающего требования помогает отличить поведение, наносящее ущерб конкуренции и потребителям, от поведения, которое является либо благотворным, либо способствующим конкуренции.
Таким образом, остается четвертый элемент незаконного соглашения о связывании как такового: соглашение о связывании затрагивает значительный объем торговли. Этот элемент, в отличие от первых трех, не кажется эффективным, помогая судам определить, является ли оспариваемая сделка о связывании антиконкурентной.
Механизмы связывания не обязательно приводят к потерям из-за неэффективности и могут привести к увеличению объема производства. Но их также можно использовать стратегически как инструмент для нанесения ущерба конкурентам и создания барьеров для выхода на рынок.
В российском законодательстве, а именно в Федеральном законе РФ «О защите конкуренции» [1] в части 1 статьи 10 нет прямого упоминания о связывании в перечне запрещенных Законом злоупотреблений. Этот перечень, однако, не является исчерпывающим. И как Федеральная антимонопольная служба России (далее ФАС России), так и российская судебная практика признают связывание незаконным злоупотреблением, запрещен-
ными ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
ФАС России разработала правоприменительную практику о злоупотреблении доминирующим положением путем связывания со стороны цифровых компаний. Однако, по сравнению с соответствующим правоприменением со стороны США и ЕС российская судебная практика весьма ограничена.
Редким примером является дело Google (решение и предписание по делу № 1-14-21/00-11-15 от 18.09.2015) [2]. В этом деле ФАС России установила, что компания Google использовала свое доминирующее положение на рынке магазинов предустановленных приложений для ОС Android в качестве рычага воздействия в отношениях с производителями для ограничения конкуренции на других рынках. Google использовала свое положение на одном рынке (магазины предустановленных приложений для ОС Android), чтобы выйти на смежные рынки, такие как веб-поиск, электронная почта, музыка и видео, потоковая передача контента и т.д., которые были конкурентоспособными. Это было сделано путем связывания, обязывая производителей мобильных устройств предварительно устанавливать пакет приложений Google, чтобы иметь возможность установить Google Play (продукт, в котором Google доминировал). Это создало серьезное препятствие для выхода разработчиков конкурирующих приложений на эти смежные рынки, что привело к эффекту исключения.
Интересно, что ФАС России признала компанию Google в нарушении части 1 статьи 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» без ссылки на конкретный пункт, тем самым подтверждая, что ФАС России не ограничивается в своем анализе некоторыми устоявшимися злоупотреблениями.
В заключение ФАС России заявила, что, Google влияет на общие условия обращения товаров в смежных продуктовых рынках (мобильных приложений) в связи с доминирующим положением на рынке предустановленных магазинов приложений, создавая льготные условия для собственных приложений, проводя обеспечение того, чтобы конечные пользователи отдавали приоритет приложениям Google и, как следствие, получая монопольную прибыль на рынках мобильных приложений.
Таким образом, в данной статье была предпринята попытка рассмотреть особенности такой формы злоупотребления доминирующим положением, как связывание.
Правоприменительная практика в отношении цифровых гигантов поставила вопрос о необходимости внесения соответствующих изменений в российское конкурентное законодательство для р выработки правовых механизмов борьбы со злоу- Д потреблением доминирующим положением со сто- Ч
m
роны игроков цифрового рынка. К
Однако, в предложенных изменениях отсутству- S ют вопросы, относящиеся к связыванию. Исходя у из приведенных примеров, данная проблема явля- А
ется одной из самых актуальных в области правового регулирования злоупотребления доминирующим положением на рынке цифровых технологий.
Поэтому, на наш взгляд следует внести в Федеральный закон «О защите конкуренции» определение связывания.
Связывание - это действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, заключающиеся в намерении продать один продукт, но только при согласии покупателя на покупку другого(связанного) продукта, при этом хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, имеет достаточную экономическую власть на соответствующем товарном рынке, чтобы исказить выбор потребителей в отношении связанного продукта.
Литература
1. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 (ред. от 05.12.2022) «О защите конкуренции» // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3434.
2. Решение и предписание по делу № 1-1421/00-11-15 от 18.09.2015// [Электронный ресурс]: URL: https://fas.gov.ru/documents/378526/ (дата обращения 05.12.22).
3. Borschow Hospital and Medical Supplies, Inc., Plaintiff - appellant, v. Cesar Castillo Inc., et al., Defendants - appellees, 96 F.3d 10 (1st Cir. 1996) // [Электронный ресурс]: URL: https:// caselaw.findlaw.com/us-1st-circuit/1074436.htm-!(дата обращения 05.12.22).
4. Christopher R. Leslie, Cutting Through Tying Theory with Occam's Razor: A Simple Explanation of Tying Arrangements, 78 TUL. L. REV. 727, 73236 (2004).
5. Dennis W. Carlton. Modern industrial organization// [Электронный ресурс]: URL: https://ar-chive.org/details/modernindustrial00carl/(дата обращения 05.12.22).
6. Frederic M. Scherer, Industrial market structure and economic performance,(2 edition) // [Электронный ресурс]: URL: https://archive.org/de-tails/industrialmarket00sche/(дата обращения 01.12.22).
7. Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice(1999)
8. Northern Pacific R. Co.v. United States, 356 U.S. 1, 5-6 (1958)// [Электронный ресурс]: URL: https:// caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/356/1. html (дата обращения 01.12.22).
9. Standard Oil Co. of Cal.v. United States, 337 U.S. 293, 305-06 (1949). // [Электронный ресурс]: URL: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/ text/337/293(дата обращения 05.12.22).
10. Stefan Holzweber, Tying and Bundling in the Digital Era (October 12, 2018). European Competition Journal, Forthcoming// [Электронный ресурс]: URL: https://ssrn.com/abstract=3265095 (дата обращения 05.12.22).
11. Times-Picayune Publ'g Co.v. United States, 345 U.S. 594, 605 (1953). // [Электронный ресурс]: URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/105/670/1975579/(дата обращения 05.12.22).
TYING AS A FORM OF ABUSE OF A DOMINANT POSITION IN THE DIGITAL TECHNOLOGY MARKET: THE CONCEPT AND PROBLEMS OF LEGAL REGULATION
Glusker E.A.
Financial University under the Government of the Russian Federation
The article is devoted to the peculiarities of the legal regulation of the abuse of a dominant position by tying in the digital technology market. In the article, the author characterizes the concept of tying as a form of abuse of a dominant position in the digital technology market. This article attempts to shed light on the reasons that have allowed the concept of tying to evolve in a digital context. The author's approach to the vulnerability of the digital technology market to such a form of abuse of dominance as tying is presented. The author analyzed the judicial practice both in Russia and abroad. The author's approach to the key tying elements that negatively affect competition is presented. The author notes the need for work on further legal regulation of the digital technology market. The author comes to the conclusion that tying is a fairly common form of abuse of a dominant position in the digital technology market. The author's approach to changes in the Russian competition legislation is presented.
Keywords: digital technology market, dominance, abuse of dominance, tying, digitalization, digital platform.
Reference
1. Federal Law No. 135-FZ of July 26, 2006 (as amended on December 5, 2022) "On Protection of Competition" // Collection of Legislation of the Russian Federation, July 31, 2006, No. 31 (1 part), art. 3434.
2. Decision and order in case No. 1-14-21/00-11-15 dated September 18, 2015// [Electronic resource]: URL: https://fas.gov.ru/ documents/378526/ (accessed 05.12 .22).
3. Borschow Hospital and Medical Supplies, Inc., Plaintiff - appellant, v. Cesar Castillo Inc., et al., Defendants - appellees, 96 F.3d 10 (1st Cir. 1996) // [Electronic resource]: URL: https:// caselaw.findlaw.com/us-1st-circuit/ 1074436.html (accessed 12/05/22).
4. Christopher R. Leslie, Cutting Through Tying Theory with Occam's Razor: A Simple Explanation of Tying Arrangements, 78 TUL. L. REV. 727, 732-36 (2004).
5. Dennis W. Carlton. Modern industrial organization// [Electronic resource]: URL: https://archive.org/details/modernindustrial-00carl/ (accessed 05.12.22).
6. Frederic M. Scherer, Industrial market structure and economic performance, (2 edition) // [Electronic resource]: URL: https://ar-chive.org/details/industrialmarket00sche/ (accessed 01.12.22).
7. Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice(1999)
8. Northern Pacific R. Co.v. United States, 356 U.S. 1, 5-6 (1958)// [Electronic resource]: URL: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/356/1.html (accessed 12/01/22).
9. Standard Oil Co. of Cal.v. United States, 337 U.S. 293, 305-06 (1949). // [Electronic resource]: URL: https://www.law.cornell. edu/supremecourt/text/337/293 (accessed 12/05/22).
10. Stefan Holzweber, Tying and Bundling in the Digital Era (October 12, 2018). European Competition Journal, Forthcoming// [Electronic resource]: URL: https://ssrn.com/abstract=3265095 (accessed 05.12.22).
11. Times-Picayune Publ'g Co.v. United States, 345 U.S. 594, 605 (1953). // [Electronic resource]: URL: https://law.justia.com/cas-es/federal/district-courts/FSupp/105/670/1975579/ (accessed 05.12.22).
