CC BY
30DOI: 10.37791/1993-7598-2020-14-4-5-24
Коваленко А.И., ORCID 0000-0003-3131-6107, канд. экон. наук, доцент кафедры теории и практики конкуренции, Университет «Синергия», Москва, Россия, aikovaienko@synergy.ru
Технологические гиганты на цифровых рынках - результат провала регулятора
В статье рассмотрены основные проблемы антимонопольного регулирования многосторонних цифровых платформ. Раскрыты проблемы определения границ товарных рынков, на которых работают многосторонние платформы, в том числе проблемы анализа конкуренции на производных рынках, иные этапы определения доминирующего положения цифровой платформы и ее рыночной власти. В контексте последних новостей, связанных с предложениями Подкомитета Конгресса США по ужесточению антимонопольного регулирования цифровых гигантов (Amazon, Facebook, Google, Apple) рассматриваются возможности применения таких предложений в российской практике антимонопольного регулирования.
Автор обозначает методологические задачи, возникающие в контексте усиления рыночной власти цифровых платформ, а также раскрывает авторский подход к решению этих задач.
Ключевые слова: цифровые рынки, антимонопольное регулирование, отраслевые рынки, злоупотребление доминирующим положением, сетевой эффект
Введение
Нужно ответить на вопрос, необходимо ли внести серьезные изменения в антимонопольное законодательство для адекватного регулирования цифровых платформ. Для этого будет рассмотрено развитие антимонопольного регулирования в индустриальную эпоху. После будут описаны новые условия и формы предпринимательской конкуренции на цифровых рынках.
В России Пятый антимонопольный пакет, призванный обновить и ужесточить антимонопольное регулирование именно цифровых рынков, в далеком 2018 году пропал в кабинетах правительства, и так и не был принят. Поэтому вопрос о необходимости реформирования и правовых норм, и административных процедур, и фактически сложившихся практик антимонопольного разбирательства актуален не для России, а для Америки. В статье будут рассмотрены события, произошедшие за этот год с крупными цифровыми компаниями на американской земле, которые предельно актуализировали вопросы эффективности и рефор-
мирования антитраста цифровых рынков и будут служить контекстом формулирования ответов них.
Циклы Ву
Тим Ву в своей программной работе описывал цикл инновационных технологий: «История демонстрирует типичный путь информационных технологий. Сначала чье-то хобби, потом — чей-то бизнес. Сначала хитроумная штука, сделанная на коленке, затем — чудо массового потребления. Сначала пространство свободного доступа и оборота информации, а потом — канал, жестко контролируемый единственной корпорацией или картелем. От открытой системы к закрытой. История также показывает нам, что сферы, которые слишком долго были закрытыми, становятся привлекательной добычей для находчивых умов. С течением времени закрытая индустрия может снова открыться, давая место самым разным техническим возможностям и средствам выражения. А затем предпринимаются новые попытки ее закрыть» [1, с. 8]. Согласно Т. Ву
цикл инновационных технологий состоит их четырех фаз:
1. Изобретение, открытое распространение технологии, развитие отраслевой сферы, зарождение технологической империй.
2. Консолидация информационно-технологической империи (зачастую с государственной поддержкой), ограничения свободы самовыражения и технического совершенствования.
3. Атака на централизованную сферу в форме «подрывных инноваций» или государственного дерегулирования, «когда власти неожиданно выступают против информационных картелей и монополий, которым так долго покровительствовали».
4(1). Новый период открытости, оживление экономики и культуры.
В капиталистической рыночной экономике, ориентированной на минимизацию издержек управления бизнесом, фундаментально заложена тенденция к систематизации, концентрации и централизации процессов и ресурсов управления бизнесом, что предопределяет неизбежность монополизации инновационных отраслей. С учетом этого для обеспечения открытости инновационных отраслей возрастает необходимость проактивной политики антимонопольного регулирования. После применения к закрытой монополистической бизнес-системе принудительных мер антимонопольного воздействия образуется открытое рыночное пространство и цикл инноваций запускается снова. Принудительная демонополизация происходила с такими бизнес-империями, как AT&T, IBM, Microsoft, именно в конце цикла инноваций, когда они достигали монопольной рыночной власти, достаточной для того, что у них полностью пропадало желание дальнейшего инновационного развития, и преобладали стимулы оборонять и сохранять занятую доминирующую позицию от угроз подрывных инноваций. Будучи на первой фазе цикла олицетворением инновационного процесса, на третьей фазе цикла технологические монополии зани-
маются сдерживанием инновационных процессов: внедряют технологические и архитектурные решения, которые ограничивают свободу творчества, препятствуют реализации инновационных инициатив; уничтожают перспективные стартапы агрессивными поглощениями или изнурительными ценовыми войнами и иными способами подавляют инновационную активность.
В контексте событий, произошедших за последнее время в цифровой среде, пророческим кажется следующее опасение Т. Ву: «Если цикл — не просто схема, а неизбежность, значит, рано или поздно мы столкнемся с очень болезненным поворотом колеса истории. Потому что интернет вошел в саму ткань нашей жизни — и в гораздо больше степени, чем любое другое технологическое чудо. Пусть это прозвучит банально, но наша экономика и общество основаны на информации. В прошлом эта зависимость была куда слабее, чем сегодня, и ее удовлетворяли сразу несколько информационных индустрий. Тем не менее в будущем эта тенденция наверняка лишь усилится: мы станем все более и более зависимы от информации в каждой сфере жизни и работы, и все нужные нам данные будут путешествовать по одной-единственной сети, которую мы зовем интернетом. Мы уже привыкли к его открытости, но если выяснится, что цикл действует на него точно так же, как и на все предыдущие информационные сети, то фактические последствия окажутся для нас настоящим ударом. И уже есть признаки того, что старые добрые времена абсолютно открытой сети подходят к концу» [1, с. 9].
Можно утверждать, что в последние 3-4 года прогрессивное человечество проходит завершение второй фазы цикла: когда-то открытые системы становятся все более закрытыми. Модульные принципы техники сменяются монолитностью. Сочетаемость технологий сменяется конфликтностью и исключаемостью. Пользователи смиряются с вездесущностью рекламы, частичным функционалом и ограниченным доступом.
Уже произошел переход к следующей фазе цикла — атаке на информационно-технологические монополии. Но к сожалению, эта атака реализуется не в форме подрывных инноваций, а в форме императивного ужесточения административно-правовых практик антимонопольного регулирования.
Автоматизация бизнес-процессов и циф-ровизация экономических отношений привела к возникновению и развитию экоплат-форменно-сетевых бизнес-моделей: цифровых маркетплейсов и сервисно-контентных платформ на рекламе. С их появлением перед антимонопольными регуляторами возникли новые вызовы, обнажившие крайнюю уязвимость конкуренции на цифровых рынках, методологическую ригидность и догматизм экономического анализа рынков, неэффективность антимонопольного надзора и слабость антимонопольного принуждения.
Парадигма отраслевых рынков, которая в индустриальную эпоху предоставляла четкий, понятный и надежный аналитический инструментарий, последние 20 лет служила основанием для принятия ключевых решений с ошибками другого рода — допущение антиконкурентных практик и ненаказывание виновных.
Ослабление конкуренции сопутствовало всеобщему снижению инновационной активности, технологическому застою. Компании, которые когда-то, будучи инновационными стартапами, олицетворяли надежду человечества на цифровое будущее бескрайних возможностей и свободы творчества, превратились в дорогих, сложно диверсифицированных ИТ-гигантов, обеспечивающих цифровую диктатуру потребляемого контента и ориентированных на агрессивную оборону своих доминирующих позиций и силовой захват новых бизнес-моделей и рыночных предложений. Так растет социально-экономическое неравенство, как среди населения, так и в бизнес-среде.
Теперь на наших глазах происходит переосмысление ключевых парадигм и концепций антимонопольного регулирования
с целью их применения к цифровым рынкам, содержательно выливающееся в реформу в сторону жесткого антимонопольного регулирования цифровых гигантов.
2020 год
За последний год произошло несколько значимых событий, добавивших нам впечатлений и переживаний в отношении антимонопольного регулирования цифровых платформ.
В июле бренду «Facebook» объявили бойкот более тысячи рекламодателей и более 400 брендов1. Согласно подсчетам Bloomberg на конец июня 2020 года Цу-керберг потерял около 7,2 млрд долл. из-за этого бойкота. Но то были не потери доходов от рекламы, а сокращение суммарной стоимости активов главы Facebook из-за временно подешевевших акций компании2.
29 июля 2020 года состоялось заседание Подкомитета по антимонопольному, коммерческому и административному праву Конгресса США, на котором прошли онлайн-слушания показаний руководителей крупнейших цифровых компаний современности — Google, Facebook, Amazon и Apple. Сундар Пичаи, Марк Цукерберг, Джефф Безос и Тим Кук отвечали на вопросы конгрессменов пять с половиной часов. Там было все: и бормотание, и заикание, и моментально раскрытая наглая ложь, и «я не знаю», и «отвечайте да или нет». Поразила общая неуверенность и неподготовленность лидеров цифровой сферы.
20 октября 2020 года Министерство Юстиции США и 11 прокуроров подали иск в суд на Google за множественные нарушения антимонопольного законодательства.
28 октября 2020 года Цукерберг, Пичаи и Джек Дорси (Twitter) давали показания
1 https://tjournal.ru/analysis/181781-kompanii-v-ssha-boykotiruyut-facebook-oni-otkazyvayutsya-razmeshchat-reklamu-iz-za-rasizma-i-prizyvov-k-nenavisti-v-socseti
2 https://tass.ru/obschestvo/8896645
перед Комитетом торговли, науки и транспорта Сената США по вопросам свободы слова в интернете и значения раздела 230 Закона о коммуникационной порядочности 1996 года. Раздел 230 часто называют «Законом, создавшим интернет», потому что 15 лет назад он устанавливал, что интернет-сайты не могут привлекаться к ответственности за то, что пишут на его страницах третьи лица (обычные пользователи), независимо от того, насколько это оскорбительно и разрушающе.
10 декабря 2020 Правительство США и 48 генеральных прокуроров подали два антимонопольных иска против Facebook за применение незаконных антиконкурентных тактик для покупки, запугивания и уничтожения своих конкурентов.
Но одно событие хочется особо выделить из этой временной линии из-за его глобальной стратегической значимости: 04 октября 2020 года Подкомитет по антимонопольному, коммерческому и административному праву Конгресса США опубликовал результаты 16-месячного расследования действий Facebook, Google, Apple и Amazon в виде отчета3. Комментаторы и эксперты в области технологий и антитраста уже восхваляют публикацию отчета. Триумф, важная веха, поворотный момент — лишь некоторые их эпитетов.
Расследование имело своей целью проанализировать конкуренцию на цифровых рынках и дать проконкурентную оценку поведению Facebook, Google, Apple и Amazon в контексте получения и использования ими чрезмерной рыночной власти. Наличие у цифровых гигантов доминирующего положения — известный факт. Цель исследования — установить, как рыночная власть цифровых гигантов влияет на экономику, инновации, свободу слова и демократию. Подкомитет провел обзор американского антимонопольного законодательства, политики
3 https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition in_digital_markets.pdf
в области конкуренции и текущего уровня правоприменения, чтобы оценить, являются ли они адекватными для борьбы с рыночной властью и антиконкурентным поведением на цифровых рынках. За время расследования члены Подкомитета собрали обширные свидетельства от исследуемых компаний (в том числе внутреннюю переписку по электронной почте) и третьих лиц — в общей сложности почти 1,3 млн документов. Подкомитет провел семь слушаний, чтобы рассмотреть разные аспекты влияние рыночной власти в интернете, в том числе на свободную и разнообразную прессу, инновации и частную жизнь.
Полученные в результате проведенного расследования выводы сильно расстраивают, а предложенные на их основе рекомендации просто пугают.
Подозреваемые компании были в докладе много раз признаны виновными. Во-первых, каждая платформа теперь служит привратником ключевого канала распространения. Контролируя доступ к рынкам, эти гиганты могут выбирать победителей и проигравших по всей нашей экономике. Они не только обладают огромной властью, но и злоупотребляют ею, взимая непомерные сборы и навязывая жесткие условия контрактов, и накапливали ценные данные от людей и предприятий, которые полагались на них. Во-вторых, каждая платформа использует свою позицию привратника для поддержания своей рыночной власти. Контролируя инфраструктуру цифровой эпохи, они наблюдали за другими компаниями, чтобы выявить потенциальных конкурентов, и в конечном итоге выкупили, скопировали или пресекли их конкурентные угрозы. И наконец, эти фирмы злоупотребляют своей ролью посредников для дальнейшего укрепления и расширения своего господства. Будь то преференции, хищническое ценообразование или исключающее поведение, доминирующие платформы использовали свою власть, чтобы стать еще более доминирующими.
Доклад и последствия — несостоятельные цифровые рынки
Ранее экономисты предполагали, что конкурентные рынки цифровых услуг меньше склонны к монополизации, чем рынки материальных продуктов. Сейчас на цифровых рынках можно наблюдать и монополизацию, и асимметрию информации, и внешние (сетевые) эффекты. Возможно, на рынках цифровых услуг «невидимая рука рынка» быстрее устает? Может, рыночный координационно-распределительный механизм начинает давать сбои именно на интернет-рынках цифровых услуг? Возможно цифровые рынке по своей природе являются несостоятельными, и именно поэтому на них быстро возникают цифровые маркетплейсы, способные в ручном режиме и алгоритмами докрутить равновесие до Парето-оптимального? Если допустить, что цифровые двухсторонние рынки по своей природе являются фундаментально несостоятельными (unsustainable), тогда сложившиеся в следствие фиаско этих рынков неэффективность действий и неоптимальность распределения ресурсов могут быть не ощутимы пользователями, так как они отражаются на другой стороне платформы. Может быть цифровые рынки всегда проваливаются, но продолжают функционировать, потому что маркетплейс всегда подменяет искаженный рыночный механизм и всегда «заметает» проявления неэффективности неоптимальности, несвободы и несправедливости на другую сторону.
Очень страшно — меняем все
Вернемся к поставленному в начале статьи вопросу о необходимости реформирования антимонопольного регулирования цифровых платформ. В какой мере нужно реформировать принципы, методы и подходы антимонопольного регулирования?
Представьте себе две большие яростно спорящие друг с другом группы экономистов и юристов: одна группа критикует методы антимонопольного принуждения, а другая груп-
па утверждает, что действующие правовые нормы антимонопольного законодательства эффективны и хорошо работают.
Это будет парадоксально: американский цифровой антитраст на самом деле необходимо серьезно реформировать именно потому, что с ним все в порядке. Понятных и надежных инструментов и методов антимонопольного регулирования цифровых платформе достаточно, и они хорошо применимы. Поэтому цифровой антитраст надо реформировать. А значит, правы эксперты обеих групп.
Действующего сегодня массива правовых норм регулирование достаточно для того, чтобы выявлять и ограничивать монополизацию цифровых рынков. Но если подумать об этом, то становиться страшно и понятно, что менять надо вообще все. Только в этом году и только благодаря Подкомитету Конгресса США (не судам, и не антитрасту) стало очевидно, что на цифровых рынка сформировались крупные многоуровневые монополии, ведущие себя хуже самых страшных сетевых монополий начала прошлого века. И все это время в США результативно действовали система антимонопольного принуждения и судебная система. От этого становится еще страшнее.
Google Apple, Amazon и Facebook не просто занимают доминирующее положение на цифровых рынках [2]. Эти компании достаточно давно совершенно осознанно и целенаправленно отказались от инновационного развития и занимаются исключительно только тем, что препятствуют возникновению и развитию подрывных инноваций цифровых рынках и с предельной жестокостью и цинизмом используют свое доминирующее положение для бесконтрольного обогащения, уничтожая все окружающие бизне-сы, подавляя любую хоть сколько-нибудь появившись предпринимательскую инициативу и разрушая инновации в самом зародыше, у основания, на корню [3, 4].
Отдельным экспертам становится так страшно, что они предлагают создать
отдельное ведомство конкретно против цифровых монополий. Учрежденный только для одной специальной цели новый контролирующий орган будет способен лучше применять новые принципы и методы борьбы с технологическими гигантами.
Конечно, автор всерьез не рассматривает предложение о создании нового регулятора. Но ему нравится базовая мысль: такой системный провал регулятора объясняется тем, что бурное развитие цифровых рынков привело к устойчивой трансформации системы стимулов технологических предпринимателей, что моментально сделало методы экономического анализа очень сложными, концепции конкурентного права бесполезными, основные принципы очень сложными, другие концепция конкурентного права бесполезными, а фундаментальные принципы антимонопольного регулирования вредными.
В индустриальную эпоху
Научные, теоретико-методологические представления об экономическом доминировании начинали формироваться в индустриальную экономическую эпоху. Принципы разделения труда и кооперация послужили основой для формирования концепции отраслевого рынка, имеющего продуктовые и географические границы, в пределах которых конкурируют хозяйствующие субъекты с определенными рыночными долями продаж.
Такой рынок понимался как совокупность сделок, организующих обращение/распределение экономического блага (продукта). Формальный или негласный консенсус прямых отраслевых конкурентов определял функциональность и ценность продукта, сущность и миссию отраслевого бизнеса, а также пределы допустимых и признаки недобросовестных предпринимательских практик.
В индустриальную эпоху границы отраслей и рынков были четкими и устойчивыми, а внешняя среда — предсказуемой. При этом размер каждой отдельной фирмы пря-
мым образом предопределял объем выпуска и долю продуктового рынка.
Мерилом прямой продуктовой конкуренции на отраслевом рынке был конкурентный уровень среднерыночной цены товара и динамика ценовой конъюнктуры. А конкурентная мощь компании, ее рыночная сила выражалась в способности фирмы устанавливать на продукт приносящую прибыль цену и в величине маржи.
Ключевым элементом конкурентного преимущества являлся эффект масштаба, обеспеченный размерами предприятия. Фирмы, организующие материальное (мануфактурное, фабричное) производство, стремились к максимальному использованию конкурентного преимуществ от эффекта масштаба, следовательно, тяготели к собственному укрупнению (увеличению горизонтального размера).
Чем крупнее была фирма, тем больше был ее выпуск, меньше были ее предельные издержки, сильнее было ее влияние на общие рыночные условия и решения/действия конкурентов. Самым доступным и понятным показателем лидерства компании на определенном отраслевом рынке являлся относительный объем продаж на рынке. Так понимается горизонтальное доминирование, которое возникает и усиливается по мере роста рыночной власти, отраженной в доле продаж. Чем больше относительные выпуск и продажи фирмы, тем сильнее ее влияние на объемы выпуска и цены других фирм на рынке.
Индустриальная эпоха сформировала выраженный в рыночной доле продаж количественный признак доминирующего положения конкурента. В российском антимонопольном законодательстве признаки доминирующего положения хозяйствующего субъекта утверждены ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Качественный признак доминирующего положения хозяйствующего субъекта сформулирован в ч. 1 ст. 5 как «возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на
соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам».
Первоначально моделируется доминирование по горизонтали — это доминирование на товарном рынке: над прямыми конкурентами — представителями одной отрасли, когда одна фирма на рынке является лидером, а остальные фирмы являются последователями. При этом еще не возникает никаких угроз со стороны предшествующих и последующих отраслей, восходящих и нисходящих, смежных и производных рынков. Горизонтальное доминирование фирмы над прямым конкурентам достигается за счет увеличения размера своей фирмы.
Если фирма произвела и продала меньше 35% всего проданного на рынке продукта, значит фирма выживает под давлением и влиянием конкурентов, следует за лидерами рынка в ценовых и производственно-сбытовых стратегиях. Если фирма произвела и продала от 35 до 50% всей товарной массы рынка, то фирма является претендентом на лидерство, который внимательно следит за стратегиями и действиями конкурентов, а своими конкурентными действиями активно соперничает с другими фирмами за власть и влияние на рынок в целом. Если фирма произвела и продала от 50 до 70% всего объема рынка, то фирма является лидером рынка, доминирующим над конкурентами и оказывающим определяющее влияние на условия и обстоятельства функционирования всего рынках. Можно говорить о доминирующем положении фирмы на рынке. Если фирма произвела и продала более 70% всех рыночных продаж, то такую фирму называют «условным монополистом», поскольку она не обращает внимание на остальных конкурентов, то есть стратегически не конкурирует с остальными фирмами, а ведет себя так, как если бы была единственным предприятием на рынке, но своими действиями и стратегиями оказывает на
остальные фирмы решающее влияние (диктует потолок цен и объем остаточного спроса). Остальные фирмы следуют за лидером и интенсивно между собой конкурируют за остаточный спрос.
В первую очередь доминирующим положением называлось положение фирмы на рынке среди своих прямых конкурентов, позволяющее за счет большой доли продаж, за счет большого размера бизнеса, своими решениями воздействовать на общие условия обращения товара на рынке (а значит влиять на решения и действия конкурентов).
Злоупотребление горизонтальным доминированием — это хищническое ценообразование, перепроизводство товара, чрезмерные инвестиции в маркетинг и торговые площади, враждебные поглощения, принуждение к картелю, любые действия, сокращающие товарное и ценовое пространство прямых конкурентов и вытесняющие их с рынка.
Следующим моделируется доминирование по вертикали — это обеспеченная размером фирмы ее относительная субъективная важность для контрагентов, переговорная сила, обеспечивающая доминирование в цепочке(поставок) ценности. Вертикальное доминирование происходит не над прямым конкурентом, а над хозяйствующим субъектом из предшествующей отрасли (продавец и поставщик ресурса) или из последующей отрасли (реселлер, дистрибутор), или над конечным потребителем — пользователем. Доминирование по вертикали выражается в переговорной власти поставщиков и покупателей (две из пяти сил конкуренции по Майклу Портеру). Вертикальное доминирование при переговорах проявляется над фирмой, которая после переговоров становится соучастником общей цепочки создания ценности. В отличие от горизонтального доминирования здесь сталкиваются производитель-продавец и приобретатель-покупатель как представители разных отраслей, поэтому их рыночные доли продаж и покупок при конкретных переговорах не имеют значения.
Для переговорной власти имеет значение относительная, субъективная важность одного контрагента для другого — доля поставок конкретного производителя во всех приобретениях конкретного покупателя в сравнении с долей приобретений конкретного покупателя во всем сбыте конкретного производителя. Переговорная власть косвенным образом зависит от размера фирмы, отражающегося на объеме сделки, и предопределяется уровнем концентрации в отрасли, то есть количество и дифференциация фирм одной отрасли в сравнении с количеством и разнообразием фирм последующей отрасли. Чем ниже горизонтальная дифференциация продукта и чем выше концентрация в отрасли, тем больше переговорная сила над представителем последующей отрасли. В отрасли с высоким уровнем концентрации малое количество крупных фирм доминирует над большим количеством маленьких поставщиков или покупателей из предшествующей и последующей отраслей.
Злоупотребление вертикальным доминированием выражается в принуждении к заключению договора на невыгодных условиях, враждебном поглощении, немотивированном отказе от заключения договора, в условиях контракта, ограничивающих розничное ценообразование, территорию и объемы перепродаж; иные действия, ограничивающие право на конкуренцию и свободу предпринимательства контрагента и вытесняющие его с рынка.
Вертикальное (переговорное) доминирование связано с уровнями концентрации двух (смежных) отраслей, совокупность транзакций между которыми формирует конкретный территориальный продуктовый рынок. Горизонтальное (рыночное) доминирование связано со структурой конкретного территориального рынка продукта.
Производные рынки
Усложнение экономической деятельности и технологический прогресс индустриальной
эпохи способствовали появлению технологически сложных продуктов (с комплектующими, расходными материалами), товаров длительного пользования, а также способствовали развитию сервисных и инфраструктурных отраслей, что привело к проявлению феномена смежных, зависимых рынков: базового/основного и производного/вторичного рынков. На производных, зависимых рынках торгуются товары/услуги, дополняющие базовый продукт основного рынка. Такие дополняющие товары называются допол-нителями (сопутствующими товарами), комплементами (так как формируют комплект). Продукты-комплементы характеризуются тем, что полезность их совместного использования больше, чем сумма полезностей их раздельного использования; использование продукта-дополнения увеличивает потребительскую полезность от использования основного продукта. Между такими продуктами устанавливается отрицательная перекрестная эластичность. Фирмы, создающие дополнения к основному товару, называются ком-плементоры, или поставщики дополнений. Существование смежных рынков можно обнаружить в большом количестве отраслей, где речь идето товарах длительного пользования, об ихпослепродажномобслуживании, ремонте, о продаже запасных частей, комплектующих и расходных материалов, специального инструмента, а также об оказании дополнительных услуг идр.
Выясняется, что фирма, функционируя (даже не доминируя) на основном рынке, может влиять на конкуренцию комплементо-ров на производных рынках. Так моделируется вертикальное доминирование второго порядка — это доминирование над хозяйствующими субъектами, конкурирующими на производных, зависимых рынках в нисходящих отраслях. При этом доминирующий субъект может не отсутствовать на производном рынке, но своими решениями ограничивать конкуренцию на нем.
Классический пример антимонопольного регулирования отношений на смежных
рынках — дело 1992 года «Eastman Kodak Со. v. Image Technical Services, Inc.». Компания «Кодак» занималась производством, продажей технологически сложной копировальной техники длительного пользования, а также продажей запасных деталей к ней, ремонтом и послепродажным обслуживанием. Наравне с этой компанией услуги ремонта и технического обслуживания копировальной техники «Кодак» с использованием оригинальных запасных частей предоставляло множество независимых сервисных организаций, которые обвинили компанию в ограничении конкуренции после того, как она перестала продавать независимым ремонтным организациям запчасти. «Кодак» не обладала доминирующим положением на рынке копировального оборудования (20%), но в итоге, после прохождения всех судебных инстанций, компания была признана судом ограничивающей конкуренцию на производном рынке — рынке запчастей и услуг ремонта оборудования «Кодак», на котором компания конкурировала с группой независимых сервисных организаций. Это дело детально рассмотрено в российской и зарубежной научной периодике [5-10].
Для лучшей иллюстрации природы вертикального доминирования над производными рынками приведем дело № 594 Ростовского УФАС России, которое (как и дело «Кодак») рекомендуется использовать в качестве учебного кейса4. Сложность, важность и прецедентный характер этого дела подчеркивается не только масштабами выявленного нарушения и его негативного влияния на экономику, но и тем что здесь есть:
• первоначально неправильно определенные РУФАС РФ субъекты-нарушители;
• отмена решения РУФАС РФ арбитражными судами трех инстанций;
4 Двадцать дел, признанных лучшими по итогам деятельности антимонопольных органов в 2011-2012 годах. Сборник материалов. — М.: ФАС России, 2013. С. 42-46. URL: https://fas.gov.ru/netcat_files/File/Kniga%20 20%20luchshih%20del.pdf
• подтверждение законности решения РУФАС РФ Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.
В РУФАС поступили материалы Ростовской транспортной прокуратуры о том, что билетные кассиры — сотрудники ОАО «РЖД» - являются страховыми агентами ОАО «СО "ЖАСО"». При реализации полисов добровольного страхования от несчастных случаев пассажиров на железнодорожном транспорте (далее - страховой полис) билетный кассир не уведомляет покупателя железнодорожного билета о том, что он может приобрести страховой полис добровольного страхования, а включает стоимость страхового полиса в стоимость железнодорожного билета и оглашает общую сумму приобретения. Признаки нарушения антимонопольного законодательства усматриваются в том, что продажа страхового полиса осуществляется без предварительного согласия или желания потенциального пассажира заключить договор добровольного страхования, то есть ему оказывается услуга, в которой он не заинтересован.
В связи с этим было возбуждено дело № 571 по признакам нарушения ОАО «РЖД» и ОАО «СО «ЖАСО»» ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции». В ходе рассмотрения дела комиссией установлено, что помимо ОАО «СО ««ЖАСО»» услуги по добровольному страхованию от несчастных случаев пассажиров железнодорожного транспорта также осуществляет ОСАО «Литер-полис». Определением об отложении дела № 571 от 26.08.2009 комиссия привлекла ОСАО «Литер-полис» к участию в рассмотрении дела № 571 в качестве ответчика. По результатам рассмотрения дела № 571 комиссия пришла к следующим выводам:
• факт навязывания покупателям железнодорожных билетов полисов добровольного страхования от несчастных случаев совместными действиями ОАО «РЖД», ОАО «СО "ЖАСО"» и ОСАО «Литер-полис» не доказан;
• действия ОАО «РЖД» как субъекта, занимающего доминирующее положение по навязыванию покупателям железнодорожных билетов полиса добровольного страхования от несчастных случаев, содержат в себе признаки нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
Изучив материалы дела и выслушав представителей ОАО «РЖД», комиссия пришла к следующим выводам. ОАО «РЖД», используя свою инфраструктуру (железнодорожный вокзал, помещения билетных касс, оргтехнику и т. д.) и занимая доминирующее положение на рынке услуг по продаже билетов в географических границах Ростовской области, при реализации железнодорожных билетов на поезда навязывает покупателям билетов полисы добровольного страхования от несчастных случаев, чем нарушает ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции». Согласно данной статье запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.
Ростовское УФАС России признало ОАО «РЖД» нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части навязывания пассажирам услуг добровольного страхования от несчастных случаев, установив, что ОАО «РЖД», занимая доминирующее положение на рынке услуг по продаже железнодорожных билетов и используя собственную инфраструктуру (железнодорожный вокзал, помещения билетных касс, оргтехнику и пр.), навязывало покупателям железнодорожных билетов полисы добровольного страхования.
ОАО «РЖД» обжаловало решение и предписание Ростовского УФАС России. Арбитражные суды трех инстанций (постановления Арбитражного суда Ростов-
ской области от 14.01.2011, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2011) пришли к выводу об отсутствии в действиях ОАО «РЖД» нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции». Суды поддержали довод ОАО «РЖД» о том, что оно не нарушало антимонопольного законодательства, т.к. «не является страховой организацией и не занимает доминирующего положения на рынке услуг страхования».
Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 30.07.2012 подтвердил законность и обоснованность решения Ростовского УФАС России. Президиум ВАС РФ особо отметил, что тремя судебными инстанциями неправильно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение, а именно рынок услуг по продаже железнодорожных билетов, где ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение. Президиум ВАС РФ подчеркнул, что при выявлении факта злоупотребления доминирующим положением необходимо доказать, что хозяйствующий субъект доминирует на рынке той услуги, за которой обращаются потребители, а не той, которую он им на-вязывает5.
Вертикальное доминирование второго порядка — это власть над создателями дополнений к своему продукту, власть над комплементорами в бизнес-экосистеме. Тот факт, что все конкуренты на производном рынке зависят от поставщика базового блага, сам по себе не отражается на уровне интенсивности конкуренции между ком-плементорами на производном рынке. Точно так же и структура базового рынка, на котором субъект занимает (или не занима-
5 Двадцать дел, признанных лучшими по итогам деятельности антимонопольных органов в 2011-2012 годах. Сборник материалов. — М.: ФАС России, 2013. С. 42-46. URL: https://fas.gov.ru/netcat_files/File/Kniga%20 20%20luchshih%20del.pdf
ет) доминирующее положение, не отражает его доминирования над фирмами, конкурирующими на производных рынках. Также не важно, конкурирует ли поставщик базового продукта со своими комплементорами на производном рынке, или нет. Вертикальное доминирование второго порядка возникает по факту зависимости дополнителей от основного товара, из производного характера нисходящего рынка. В бизнес-экосистеме равных комплементоров доминирование возникает у того, кто сможет захватить и освоить уникальный (исключительный) источник ценности для всей экосистемы компле-менторов х [11].
Для того чтобы определить силу власти фирмы первичного рынка над производителями дополнителей, следует обращать внимание не только на количественные показатели, но и на качественные характеристики сложившихся отношений, на права и возможности комплементоров.
Злоупотребления доминированием над дополнителями выражается в форме создания дискриминационных условий функционирования комплементора, вытеснении из бизнес-экосистемы, враждебного поглощения, связанных продаж с «чистым пакетированием» и иных формах.
Если внимательно проанализировать отношения на цифровой транзакционной платформе (маркетплейсе), можно утверждать, что продукты и услуги, продаваемые на цифровой торговой площадке, относятся к этой платформе как комплементы к базовому продукту. Поэтому доминирование платформы-маркетплейса над третьими лицами — участниками платформы является частным случаем выше описанного вертикального доминирования второго порядка.
Цифровая эпоха
Чтобы понять актуальные проблемы антимонопольного регулирования цифровых платформ, следует отметить условия, обстоятельства, признаки и специфические чер-
ты, характеризующие наступление цифровой эпохи.
Цифровизация бизнес-процессов сразу повысила скорость, сложность и интенсивность (плотность) конкурентных действий, так что для обозначения этой совокупности изменений стали применять специальный термин «гиперконкуренция». Гиперконкуренция осуществлялась в маркетинге, продакт-менед-жменте, управлении качеством, обеспечении операционной эффективности и иных сферах бизнеса, что в свою очередь резко повысило скорость отраслевых изменений и динамику процессов развития рынков.
Со скоростью внедрения технологических изменений исчезают старые рынки, а возникают новые отрасли [12]. У цифровых рынков минимальные барьеры входа, поэтому от роста рынка до стагнации может пройти меньше года. Из-за постоянного обновляемого предложения новых товаров и сервисов жизненный цикл отдельного продукта сильно сократился, так же как и жизненный цикл цифровых бизнесов. Инновационные стартапы в цифровой экономике проходят все стадии развития от возникновения бизнес-идей до выхода компании на IPO и формируют рыночный капитал за все более короткий период времени. Быстрее становится и рост компании. Линейный рост показателей, ранее считавшийся успешным результатом бизнес-деятельности, остался в прошлом. Сегодня фирмы стратегически ориентируются на бизнес-модели, предполагающие быстрое масштабирование, обеспечивающее взрывной, экспоненциальный рост показателей. Как известно, для достижения положительного сетевого эффекта многосторонней платформе нужно набрать критическую массу пользователей (пороговое значение показателя количества пользователей сети), после преодоления которой размер сети растет экспоненциально.
Крупные технологические компании постоянно реализуют стратегии горизонтальной, вертикальной и диагональной диверсификации бизнеса: единая цифровая среда
позволяет одновременно управлять портфелем бизнес-проектов в разных отраслях и нишах разных рынков. Можно горизонтально диверсифицировать бизнес-проекты так, чтобы разными рыночными предложениями занять все рыночные ниши, используя специфические особенности сервисов, потребительских сегментов или местностей. Можно последовательно осуществить вертикальную диверсификацию бизнеса, обеспечивая конкурентное присутствие на разных нисходящих (последующих) отраслевых рынках ближе к конечным пользователям и восходящих (предшествующих) отраслевых рынках ближе к ресурсам. Тенденция цифровых гигантов к вертикальной диверсификации бизнеса (созданию на базе горизонтальной сетевой инфраструктуры вертикально-интегрированного комплекса) приводит к тому, что в большом количестве цифровых отраслей сформировалась монополия и олигополисти-ческая структура рынка.
В разгар четвертой промышленной революции информационно-телекоммуникационные и цифровые технологии, повсеместно применяемые в бизнесе и экономической деятельности, не только увеличивают скорость рыночных изменений, но и обеспечивают конвергенцию физического, биологического и цифрового миров, меняют способы и характер экономического производства, радикальным образом трансформируют отрасли и размывают границы отраслевых рынков. Поэтому в непредсказуемой, быстро меняющейся среде гиперконкуренции, когда разнообразные интернет-сервисы и продукты при использовании одновременно и дополняют и заменяют друг друга, «плавающие» продуктовые и «размытые» территориальные границы рынка не позволяют точно определить товарный рынок, его емкость, состав конкурирующих хозяйствующих субъектов, их доли продаж и уровень интенсивности конкуренции. Минимальные барьеры входа в цифровые отрасли способствуют постоянному обновлению состава хозяйствующих субъектов, ко-
торые одновременно могут быть прямыми конкурентами в одной отрасли, партнерами в другой отрасли и сотрудничать в кооперации в третьей отрасли. Конечно, при необходимости можно прийти в итоге к каким-то числам и количественным признакам, но полученные показатели не будут адекватно отражать реального уровня интенсивности конкуренции и рыночной власти субъектов.
Отдельная сложность заключается в том, чтобы установить истинные причины доминирующего положения технологической компании. ИТ-гиганты причины своего доминирующего положения всегда объясняют с помощью идей Шумпетера об эффективной конкуренции через инновации, согласно которой постоянное внедрение инноваций обеспечивает компании монопольную власть. Если инновационный процесс в компании остановится, доминирующее положение будет потеряно. А монопольная власть перейдет к следующем инноватору, достигшему технологического превосходства. Анализируя конкурентное поведение технологических гигантов, сложно определить соотношение добросовестной инновационной предпринимательской практики и злоупотребляющих властью антиконкурентных действий.
Еще одной проблемой антимонопольного регулирования цифровых рынков является используемый всеми цифровыми компаниями правовой режим защиты прав интеллектуальной собственности (промышленная собственность, защищаемая патентами, и права на товарные знаки, промышленные образцы дизайна, иные средства индивидуализации, поддерживающие фактическую монополию на использование запатентованных технологий). Права интеллектуальной собственности имеют исключительный характер, так как предоставляют правообладателю право запрещать любым третьим лицам использовать его технологии, программы, дизайн, товарные знаки и любые иные результаты интеллектуальной деятельности. Таким образом доминирующая компания затрудняет доступ к технологиям, которые могут быть необхо-
димы для функционирования на рынке. При этом не представляется возможным определить, насколько добросовестными или, наоборот, злонамеренными является использование технологическими компаниями механизмов защиты своих прав интеллектуальной собственности для ограничения конкурентного поведения третьих лиц.
Транзакционные цифровые платформы не просто создают инфраструктуру для рыночного взаимодействия сторон. Одновременно с этим они выполняют функцию «привратника», контролирующего канал продаж всех продуктов, предлагаемых предпринимателями на платформе. Определить продуктовые границы рынка, на котором функционируют цифровые транзакционные платформы, сложно не только по описанным выше причинами размытости границ, но и потому что неясно, образует ли вся совокупность заключенных на платформе сделок единую сферу обращения (единый рынок) или в зависимости от предметов транзакций следует выделять отдельные продуктовые рынки.
Широкое разнообразие интернет-сервисов предоставляется конечным потребителям бесплатно, в обмен на накапливаемые данные о пользовательском поведении и интересе. Так антимонопольный регулятор лишился важного инструмента анализа интенсивности конкуренции — цены. Другие платформы для скорейшего набора критической массы размера сети на стороне пользователей предлагают пользователям продукты и сервисы по ценам ниже себестоимости, возмещая эти потери денежным потоком с другой стороны платформы. Следовательно, если антимонопольное ведомство будет обращать внимание только на цены для пользовательской стороны платформы, оно может прийти к ошибочному выводу о высоком уровне ценовой конкуренции на рынке пользователей, или о хищническом ценообразовании.
Одной из главных проблем современного антитраста стал тот факт, что цифровые
платформы знали и использовали особенности методологии антимонопольного регулирования, в частности, использование во «взвешенном подходе» принципа «благосостояния потребителей» для избегания антимонопольного преследования.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции антиконкурентные действия и соглашения хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми, если результатом таких действий и соглашений является или может являться получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате этих действий и соглашений. Так в российском антимонопольном законодательстве зафиксировано применение «взвешенного подхода».
Применение «взвешенного подхода» базируется на концепции «благосостояния потребителей» для оценки совокупной пользы и совокупного вреда от спорного поведения фирмы. Понимая это, многосторонняя платформа на практике избегает антимонопольных обвинений, если субсидирует сторону потребителя за счет бизнес-экосистемы ком-плементоров. Ограничение выбора рыночных предложений и манипулирования вниманием потребителя в такой методологии сложно учесть как снижение уровня благосостояния потребителей. Поскольку потребители не знают, что они теряют от отсутствия тех альтернатив, которых они не видят, а также тех рыночных предложений, которые могли бы существовать, но не существуют из-за силовых поглощений и антиконкурентных действий цифровых платформ. Зато потребителей прекрасно видят низкие цены товаров и удобные условия их доставки.
Как отмечает Хан К., «существующая привязка системы антимонопольного регулирования к «благосостоянию потребителей», определяемому через краткосрочные ценовые эффекты, не способна охватить архитектуру рыночной власти в современной экономике. Мы не можем осознать потенциальный вред для конкуренции,
создаваемый доминированием Amazon, если мы измеряем конкуренцию прежде всего через цену и объем выпуска» [13].
В цифровой среде часто встречается совмещение функций цифровой многосторонней платформы и производителя дополнений/приложений к ней. В идеале владелец цифровой платформы может создать систему собственных взаимосвязанных сервисов и продуктов, предлагающую уникальное сочетание функционала и поощряющую пользователя к взаимодействию, повышающую издержки переключения пользователя на конкурирующую платформу. Если этого удастся добиться, то произойдет «запирание» пользователя на платформе: для пользователя перестанут существовать альтернативные сервисные и платформенные рыночные предложения, так как ни одно из них не будет взаимозаменяемым с набором функций и характеристик «родной» платформой. Например, социальная сеть поощряет пользователя наполнять персональными данными и собственным контентом пользовательский аккаунт, заранее обеспечив невозможность переноса этих данных на внешний по отношению к платформе акка-унт. Чем больше пользователь вкладывается в развитие своего аккаунта, тем выше для него становятся издержки переключения на другую социальную сеть.
Цифровая платформа постоянно накапливает и обрабатывает большие массивы данных о потребительском поведении пользователей, что само по себе уже создает конкурентное преимущество в данных. Добавьте сюда конкурентные преимущества в размере сети «запертых» на платформе пользователей, подкрепленные положительными перекрестными сетевыми эффектами и запретительно большими издержками переключения пользователей.
Нарезание рынков
Понимание того, что последствия действий монополиста на одном рынке следует
искать на зависимых и производных рынках, приводит к необходимости регулирующего органа отвлекаться от базового рынка, на котором установлено доминирование, и обращать внимание на последующие, нисходящие рынки.
ФАС должен:
• определить рынок, на котором ограничена конкуренция;
• определить рынок, на котором установлено доминирующее положение субъекта;
• установить четкую связь между действиями субъекта, доминирующего на одном рынке, и антиконкуренными последствиями этих действий на другом рынке.
Для этого регулятор «нарезает слоями» рынки и выделяет отдельные рынки — «слои», на которых можно увидеть доминирующую позицию и ограничение конкуренции.
Так, в рассмотренном выше деле РУФАС против ОАО «РЖД» отношения развивались на следующих рыночных «слоях»: рынок железнодорожных перевозок, рынок услуг по продаже железнодорожных билетов, рынок услуг страхования от несчастных случаев, рынок услуг по продаже страховых полисов. Услуги страхования были производными от железнодорожных перевозок, а услуги по продаже железнодорожных билетов и услуги по продаже страховых полюсов были комплементарными. Естественная монополия в железнодорожных перевозках обеспечивала ОАО «РЖД» доминирующее положение на производном рынке — рынке услуг по продаже железнодорожных билетов — 100%.
В деле «Кодак» выбор был между базовым рынком комплекта «Копировальный аппарат, ремонт/обслуживание аппарата, запчасти» (20%) и производным рынком комплекта «Ремонт/обслуживание аппарата "Кодак", запчасти "Кодак"» (80-90%). Выбрали производный рынок, на котором у «Кодак» было доминирующее положение.
Ясно, что методологическая практика правильного определения продуктовых границ рынка через «нарезание рынков слоя-
ми» наблюдалась и успешно применялась и до актуализации проблематики регулирования цифровых платформ. Но сегодня это тонкое искусство точного определения продуктовых границ релевантного товарного рынка проявляется практически в любом антимонопольном расследовании. Так, в деле Яндекса против Гугл, комиссия ФАС РФ в качестве релевантного рынка, на котором возникло доминирующее положение у Гугл (100%), определила рынок предустанавливаемых магазинов приложений для ОС «Android», локализованных для России [14].
Похожий пример «нарезания рынков» содержится в последнем деле против Microsoft Corporation (№ 1-00-168/00-11-16 с решением от 15.08.17), где ФАС РФ рассматривала жалобу АО «Лаборатория Касперского» на то, что Microsoft Corporation значительно (с 2 месяцев до 6 календарных дней) сократила сроки, в которые разработчикам антивирусного ПО предоставлялись RTM6-версии ОС Windows 10. В этом антимонопольном разбирательстве комиссия ФАС РФ установила ряд важных обстоятельств:
1. Между ноутбуками, стационарными и планшетными компьютерами, смартфонами отсутствует взаимозаменяемость. Следовательно, обращение стационарных устройств (компьютеров и планшетов) и обращение мобильных аппаратных устройств (планшетных компьютеров и смартфонов) образуют отдельные товарные рынки.
2. ОС не могут функционировать самостоятельно, без материального (аппаратного) обеспечения. Таким образом, рынок ОС неразрывно связан с рынком аппаратных устройств. Значит, обращение ОС, устанавливаемых на стационарных устройствах, и обращение ОС, устанавливаемых на мобильных устройствах, образуют отдельные товарные рынки.
6 Release To Manufacturing — версия обновленной операционной системы, предназначенная для независимых разработчиков ПО, для тестирования и доработки прикладного ПО с новой ОС.
3. Продуктовыми границами исследуемого товарного рынка определены RTM-версии ОС для стационарных устройств для адаптации прикладного ПО, разрабатываемого на территории Российской Федерации.
4. На основании установленной неразрывной связанности и взаимозависимости рынка ОС для стационарных устройств для конечных пользователей и рынка RTM-версий ОС для стационарных устройств для разработчиков прикладного ПО определяется объем товарного рынка ОС для стационарных устройств для конечных пользователей, на котором Microsoft Corporation занимает долю 95,6%.
5. На основании установленной неразрывной связанности и взаимозависимости рынка ОС для стационарных устройств для конечных пользователей и рынка RTM-версий ОС для стационарных устройств для разработчиков прикладного ПО Microsoft Corporation занимает доминирующее положение на рынке предоставления RTM-версий ОС для стационарных компьютеров и ноутбуков для адаптации прикладного ПО. Комиссией ФАС РФ в действиях Microsoft Corporation усматриваются признаки злоупотребления доминирующим положением, выразившиеся в создании дискриминационных условий для обращения прикладного антивирусного ПО сторонних разработчиков по сравнению с антивирусным ПО Microsoft Corporation — Windows Defender, что привело (может привести) к ограничению конкуренции на рынке антивирусного прикладного ПО на территории Российской Федерации.
Позже практика анализа состояния конкуренции на одном товарном рынке исключительно через неразрывную связь с другим товарным рынком получила негативную судебную оценку в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2018 по делу № А40-90347/2017 (дело о нарушении антимонопольного законодательства ПАО «ВымпелКом», ООО «Т2 Мобайл», ПАО «МТС», ПАО «Мегафон»).
Яндекс и Убер
Важно понимать, что ошибочное определение продуктовых границ товарного рынка приводит к целому ряду последствий. Слишком узкое определение продуктовых границ рынка ведет к недооценке объемов данного рынка, сокращает количество его участников, завышает рыночную долю исследуемой компании, обусловливает оценку барьеров входа на рынок как высоких и непреодолимых. Это способствует совершению ошибки I рода — наказанию невиновных. Слишком широкое определение продуктовых границ рынка ведет к недооценке объемов данного рынка, сокращает количество его участников, завышает рыночную долю исследуемой компании. Это способствует совершению ошибки II рода — не наказанию виновных.
Например, принимая решение об экономической концентрации после заключения Яндексом и Убером соглашения о совместной деятельности, для анализа состояния конкуренции ФАС РФ определил рынок агрегато-ров такси как рынок услуг по оказанию информационного взаимодействия пассажиров и водителей такси любыми способами7. Согласно аналитическому отчету услуги мобильных агрегаторов такси, распределяющих заказы только через мобильные приложения и веб-сайты, и услуги традиционных агрегато-ров такси, распределяющих заказы различными способами, относится к одному рынку. С точки зрения потребителя, все способы заказа такси являются взаимозаменяемыми8. Географические границы рынка — РФ.
В первом полугодии 2017 года доли трех крупнейших субъектов рынка агрегаторов такси составляли:
По МСК По РФ
Яндекс 46,14% 25,07%
Убер 20,98% 11,33%
Фастен Групп 18,75% 50,96%
7 https://fas.gov.ru/attachment/191173/download? 1548844063
8 Там же.
Совокупная доля Яндекса, Фастен Групп и Убера в исследуемый период превышала 50%, и доля каждого из этих лиц составляла более 8%. Согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции существуют признаки наличия у данных организаций коллективного доминирующего положения на рынке агрегаторов такси.
Однако поскольку доли на рынке были подвержены значительным изменениям, не следует однозначно утверждать о наличии коллективного доминирующего положения.
В течение исследуемого периода относительные размеры долей вышеуказанных лиц были подвержены значительным изменениям (двукратный рост рынка обусловлен сопоставимым прямо пропорциональным ростом долей каждого из исследуемых субъектов), а доступ на товарной рынок новых конкурентов был затруднен демпингом стороны наиболее крупных игроков, на что указывали игроки с небольшой долей.
Рост цены на услуги агрегаторов такси, оказываемые водителям (комиссия агрега-тора за поездку), в любом случае отражаются на конечной цене поездки, однако ее увеличение не приведет к снижению спроса с точки зрения водителей, поскольку иных способов коммуникации с пассажиром не существует9.
Ключевые выводы анализа: на данном рынке на текущий момент отсутствуют организации, которые бы занимали доминирующее положение, однако у Яндекса, Убера и Фастен Групп присутствуют признаки доминирования, которое может возникнуть в будущем. Российский рынок агрегаторов такси является развитым с высокой конкуренцией, однако отдельного внимания с точки зрения соблюдения требований антимонопольного законодательства требуют наиболее крупные игроки в целях недопущения установления монопольно низкой цены для вытеснения конкурентов в лице мелких предприятий в случае установления доминирующего положения.
9 https://fas.gov.ru/documents/678673
Позже ФАС РФ приняла решение об удовлетворении ходатайства о заключении соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации и выдала предписание, в том числе «не устанавливать запреты для водителей и пассажиров в использовании мобильных приложений других компаний, осуществляющих услуги информационного взаимодействия водителей такси и пассажиров»10.
Складывается следующая ситуация.
При анализе конкуренции на рынке агре-гаторов такси продуктовые и географические границы рынка были проведены максимально широко: заказы через приложение были объединены с заказами по телефону; территория — вся Россия. Тем не менее, на рынке определен высокий уровень концентрации и выявлена возможность коллективного доминирования трех крупнейших субъектов. Если бы рынок Москвы и Московской области оценивался отдельно, он также был бы признан высококонцентрированным рынком с коллективным доминированием трех субъектов.
Подчеркивая, что у водителей нет иной возможности получить доступ к пассажиру, авторы отчета не стали более подробно исследовать отношения агрегатора и водителя. Отмечая, что доступ на товарной рынок новых конкурентов был затруднен демпингом стороны наиболее крупных игроков, они также не стали более подробно исследовать взаимодействия крупных агрегато-ров и новых конкурентов. Хотя из материалов аналитического отчета следует, что три крупнейших агрегатора злоупотребляли коллективным доминированием с целью ограничить конкуренцию на рынке услуг агрегаторов путем установления монопольно низкой цены услуги.
Выводы аналитического отчета представляются необоснованными и недостоверными, так как они логически противоречат полученным данным об уровне концентрации на рынке и о коллективном доминировании.
10 https://fas.gov.ru/documents/594339
Памятуя о цели проведения данного анализа, определим совокупную долю сторон соглашения о совместной деятельности. Совместное предприятия Яндекса и Убе-ра будет иметь на рынке Москвы и Московской области 67,12%, а на рынке России — 36,4%. Из-за высокого уровня концентрации рынка агрегаторов такси у Яндекса и Убера присутствует возможность устранить конкуренцию в результате заключения соглашения о совместной деятельности.
Однако вернемся назад, к проведению продуктовых и географических границ рынках.
Хоть рынок Москвы и Московской области считался отдельно, ключевым доводом в пользу проведения географических границ рынка максимально широко послужил факт того, что пассажир может заказать поездку в пределах одного города, находясь в другом городе (например, заказ к определенному времени после авиаперелета). Тот факт, что деятельность по перевозке пассажиров и багажа легковым такси может осуществляться только на территории субъекта, где выдано соответствующее разрешение, не послужило доводом в пользу более узких географических границ рынка услуг агрегаторов.
В отчете отмечается, что «не представлялось возможным выявить всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность агрегатора такси на локальном рынке (в пределах города, муниципального района, городского поселения и т. д.), поскольку Российская Федерация может включать более тысячи возможных локальных рынков, на которых могут действовать по нескольку агрегаторов такси».
Важно, что в тексте аналитического отчета ни разу не упоминается, что агрегатор такси — это двухсторонняя транзакционная платформы. Агрегатор такси, организуя информационное взаимодействие, одновременно оказывает двум разным сторонам услуги разного содержания на разных территориях: пассажиру — предоставление такси
в месте его нахождения, а водителю — предоставления доступа к клиенту. Когда речь идет об организации информационного взаимодействия, создается впечатление единства услуги агрегатора и продуктовой целостности рынка. Но иная картина рисуется, если речь идет о рынке услуг быстрой и точной подачи такси пассажиру, с одной стороны, и рынке услуг предоставления водителю информации о клиенте: его местонахождении и его заказе, с другой стороны.
В таком понимании можно рассматривать услугу агрегатора такси как одновременное параллельное оказание разных услуг на разных территориальных рынках. Услуга быстрой и точной подачи такси пассажиру оказывается на всей территории РФ. Услуга доступа к информации о клиенте оказывается водителю на территории субъекта, где выдано соответствующее разрешение. На этих смежных рынках сохраняется возможность ограничения конкуренции.
Ограничение конкуренции на федеральном рынке услуг пассажирам возможно через злоупотребление коллективным доминирующим положением назначения монопольно низкой цены поездки. Мелкие новые агрегаторы на федеральном рынке не смогут привлечь внимание пассажиров.
Ограничение конкуренции на региональном рынке водителей возможно через злоупотребление совместным предприятием Яндекса и Убера своим доминирующим положением через назначение монопольно низкой цены (комиссии агрегатора). Мелкие новые агрегаторы не смогут на региональном рынке привлечь внимание водителей. Так крупные агрегаторы могут избавиться от угроз входа новых игроков на смежные рынки.
Если рассмотреть отдельно региональный рынок информационных услуг агрегатора водителям, можно увидеть перспективу жесткого доминирования совместного предприятия Яндекса и Убера над водителями такси. Переговорная власть полностью на стороне агрегатора против водителя, что делает возможным применение разнообраз-
ных форм злоупотребления доминированием — от установления монопольно высокой комиссии агрегатора до принуждения к заключению невыгодных условий контракта, например в части установления и завышение водительского норматива ежедневного минимума завершенных поездок и др. Целью таких действий агрегатора является установление более жесткого контроля над формально равноправным и независимым водителем для уплотнения сети водителей, создания сетевого перекрестного эффекта, повышения оперативности реагирования водителей, скорости совершения транзакций, объемов совершенных поездок.
Заключение
Допустим антимонопольный регулятор при проведении продуктовых границ релевантного рынка(-ов) расследуемой цифровой платформы начинает с определения того производного рынка, который сформировался на платформе: рынок услуг предоставления продавцу информации о клиенте на платформе.
Оказывается, существующего сегодня инструментария антимонопольного регулирования вполне достаточно для реализация конкурентной политики на цифровых рынках. Главное — это воля законодателя и регулятора. Воля регулятора первична, а наличие адекватного инструментария вторично.
Можно внести изменения в методологию оценки рыночной власти цифровых платформ. Но можно не вносить. А только с помощью административной и судебной правоприменительной практики распространять новые подходы к развитию конкуренции на цифровых рынках. Так, например, присутствие в российском антимонопольном законодательстве исключения из запретов монополизации рынков для отношений интеллектуальной собственности (так называемый антимонопольный иммунитет интеллектуальной собственности) мало мешает ФАС РФ привлекать к ответственно-
сти за монополизацию рынков цифровые платформы, использующие для этого права интеллектуальной собственности. По словам заместителя руководителя ФАС России С. Пузыревского, «наше антимонопольное законодательство продолжает оставаться на некоем доисторическом уровне благодаря тому, что статьи 10 и 11 Закона о защите конкуренции содержат иммунитеты для интеллектуальной собственности. Такие иммунитеты сдерживают развитие конкуренции в условиях цифровой экономики»11. Однако при рассмотрении конкретных обстоятельств использования цифровыми гигантами объектов интеллектуальной собственности для монополизации рынков антимонопольным ведомством и арбитражными судами принимаются решения об отказе в применении иммунитета (например, в деле против Google). То есть правовая норма, прямо препятствующая применению антимонопольного принуждения, часто трактовалась в каждом конкретном случае как неподходящая и неприменимая.
Для более верного понимания доминирования концепцию отраслевых рынков следует дополнять анализом потоков данных и денежных потоков, проходящих через систему платформы.
Если денежные средства, как мера созданной ценности, не могут быть общедоступными, то массивы данных и платфор-менно-сетевая инфраструктура, порождающая и получающая потоки данных, может быть по правилам недискриминационного доступа предоставлена третьим лицам в качестве ключевой мощности.
Список литературы
1. Ву Т. Главный рубильник. Расцвет и гибель информационных империй от радио до интернета. — Москва: Манн, Иванов и Фербер, 2012. — 384 с.
2. Коваленко А. И. Ограничения рыночной власти цифровых платформ // Современная конкуренция. 2020. Т. 14. № 2 (78). С. 89-105. DOI: 10.37791/19937598-2020-14-2-89-105.
11 https://fas.gov.ru/news/24928
3. Khan L. M. The separation of platforms and commerce // Columbia Law Review. 2019. Vol. 119. No. 4. P. 9731098. URL: https://columbialawreview.org/content/the-separation-of-platforms-and-commerce/
4. Коваленко А. И. Сетевой эффект как признак доминирующего положения цифровых платформ // Современная конкуренция. 2020. Т. 14. № 1 (77).
С. 18-37. DOI: 10.37791/1993-7598-2020-14-1-18-37.
5. Шаститко А. Е, Маркова О. А. Старый друг лучше новых двух? Подходы к исследованию рынков в условиях цифровой трансформации для применения антимонопольного законодательства // Вопросы экономики. 2020. №. 6. С. 37-55. DOI: 10.32609/0042-8736-2020-6-37-55.
6. Шаститко А. Е. Применение антимонопольного законодательства на рынках производных товаров: от определения продуктовых границ до адвокатирования конкуренции // Современная конкуренция. 2015. Т. 9. № 4 (52). С. 5-29.
7. Шаститко А. Е. Конкуренция на рынках производных товаров: предметное поле и выводы для политики // Журнал Новой экономической ассоциации. 2012.
№ 4. С. 104-126.
8. Applebaum H. M, Barnett T. O. Antitrust Law: Ninth Circuit Upholds Kodak's Liability for Monopolizing the «Aftermarket» for Servicing of its Equipment but Vacates Some Damages and Modifies Injunction // National Law Journal. 1997. Vol. 29. No. 9. P. 104-126.
9. Klein B. Market power in aftermarkets // Managerial and Decision Economics. 1996. Vol. 17. No. 2. P. 143-164.
10. Shapiro C. Aftermarkets and consumer welfare: making sense of Kodak // Antitrust Law Journal. 1995. No. 63. P. 483-511.
11. Moore J. F. Predators and Prey: A New Ecology of Competition // Harvard Business Review. 1993. No. 3. P. 75-83.
12. Cincikaiti R, Kurojedova D. Successful promotion of the brand in social networks: factor analysis // Прикладная информатика. 2015. Т. 10. № 2 (56). С. 15-26.
13. Khan L. M. Amazon's antitrust paradox // The Yale Law Journal. 2016. Vol. 126. P. 710-805. URL: https://www. yalelawjournal.org/pdf/e.710.Khan.805_zuvfyyeh.pdf
14. Вартаев Р. С., Гараев Р. З, Коваленко А. И. Злоупотребление доминированием цифровых платформ (на примере дела Google в России) // Современная конкуренция. 2016. Т. 10. № 5 (59). С. 89-141.
References
1. Wu T. The master switch: The rise and fall of information empires. NY, Alfred A. Knopf Publ., 2010, 384 p.
2. Kovalenko A. I. Limits of market power of digital platforms. Journal of Modern Competition, 2020, vol. 14, no. 2(78), pp. 89-105 (in Russian, abstr. in English). DOI: 10.37791/1993-7598-2020-14-2-89-105.
3. Khan L. M. The separation of platforms and commerce. Columbia Law Review, 2019, vol. 119. no. 4. pp. 9731098. URL: https://columbialawreview.org/content/the-separation-of-platforms-and-commerce/
4. Kovalenko A. I. Network effect as a sign of dominating position of digital platforms. JournalofModernCompetition, 2020, vol. 14,
no. 1(77), pp. 18-37 (in Russian, abstr. in English). DOI: 10.37791/1993-7598-2020-14-1-18-37. Shastitko A. E., Markova O. A. An old friend is better 9.
than two new ones? Approaches to market research in the context of digital transformation for the antitrust laws 10. enforcement. Voprosy Ekonomiki, 2020, vol. 6, pp. 37-55 (in Russian, abstr. in English). DOI: 10.32609/0042-87362020-6-37-55. 11. Shastitko A. E. Antitrust Law Enforcement in Aftermarkets: for Product Boundaries Estimates to Competition 12. Advocacy. Journal of Modern Competition, 2015, vol. 9, no. 4(52), pp. 5-29 (in Russian, abstr. in English). Shastitko A. E. Competition on Aftermarkets: the Subject 13. Matter and Policy Applications. Journal of the New Economic Association, 2012, no. 4, pp. 104-126 (in Russian, abstr. in English). 14. Applebaum H. M., Barnett T. O. Antitrust Law: Ninth Circuit Upholds Kodak's Liability for Monopolizing the «Aftermarket» for Servicing of its Equipment but Vacates
Some Damages and Modifies Injunction. National Law Journal, 1997, vol. 29, no. 9, pp. 104-126. Klein B. Market power in aftermarkets. Managerial and Decision Economics, 1996, vol. 17, no. 2, pp. 143-164. Shapiro C. Aftermarkets and consumer welfare: making sense of Kodak. Antitrust Law Journal, 1995, no. 63, pp. 483-511.
Moore J. F. Predators and Prey: A New Ecology of Competition. Harvard Business Review, 1993, no. 3, pp. 75-83. Cincikaite R., Kurojedova D. Successful promotion of the brand in social networks: factor analysis. Prikladnaya informatika, 2015, vol. 10, no. 2(56), pp. 15-26. Khan L. M. Amazon's antitrust paradox. The Yale Law Journal, 2016, vol. 126, pp. 710-805. URL: https://www. yalelawjournal.org/pdf/e.710.Khan.805_zuvfyyeh.pdf Vartaev R. S., Garaev R. Z., Kovalenko A. I. Digital platforms dominance abuse (in Google case in Russia). Journal of Modern Competition, 2016, vol. 10, no. 5(59), pp. 89-141 (in Russian, abstr. in English).
DOI: 10.37791/1993-7598-2020-14-4-5-24
Kovalenko A. I., ORCID 0000-0003-3131-6107, PhD in Economics, Associate professor at the Department of Theory and Practice of Competition, Synergy University, Moscow, Russian, alkovalenko@synergy.ru
Technological giants on digital markets as a result of a regulator failure
The article discusses the main problems of antitrust regulation of multilateral digital platforms. The problems of defining the boundaries of product markets on which multilateral platforms operate, including the problems of analyzing competition in derivative markets, other stages of determining the dominant position of a digital platform and its market power are disclosed.
In the context of the latest news related to the proposals of the Subcommittee of the US Congress on toughening antitrust regulation of digital giants (Amazon, Facebook, Google, Apple), the possibilities of using such proposals in the Russian practice of antitrust regulation are considered.
The author identifies the methodological problems that arise in the context of strengthening the market power of digital platforms, and also reveals the author's approach to solving these problems.
Keywords: digital platforms, antitrust regulation, industry markets, abuse of dominant position, network effect About the author: A. Kovalenko, PhD in Economics, Associate professor
For citation: Kovalenko A. Technological giants on digital markets as a result of a regulator failure. Journal of Modern Competition, 2020, vol.14, no. 4(80), pp. 5-24 (in Russian, abstr. in English).
