CC BY
62
Свобода договора и аналогия закона
Микрюков Виктор Алексеевич,
к.ю.н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
E-mail: vmikryukov@yandex.ru
Автор оценивает значение осуществленного в ходе реформы гражданского законодательства дополнения редакции п. 2 ст. 421 ГК РФ положением о принципиальной допустимости применения к не являющимся смешанными непоименованным договорам правил о поименованных договорах в порядке аналогии. Показано, что уточненная норма не расширяет пределы использования аналогии закона до возможности применения к пробельным отношениям императивных правил, ограничивающих субъективные гражданские права. Признана доктри-нально необоснованной содержащаяся в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» рекомендация аналогического применения таких правил в качестве средства обеспечения справедливого баланса интересов сторон договора. Высказано опасение в том, что следование судами данной рекомендации снизит необходимую степень определенности гражданско-правового регулирования договорных связей. Предложено для борьбы со злоупотреблениями свободой договора опираться на положения ст. 10 ГК РФ.
Ключевые слова: аналогия закона, договорная свобода, непоименованный договор, злоупотребление правом, императивные нормы.
S2
см см о см
03
Реформирование гражданского законодательства применительно к общим положениям о договоре отметилось появлением в п. 2 ст. 421 ГК РФ уточнения по вопросу использования аналогии закона при определении последствий заключения непоименованных договоров, не являющихся смешанными. Отрицая допустимость непосредственного применения к таким договорам правил об отдельных видах поименованных договоров, законодатель вместе с тем указал на соответствующую косвенную возможность, опосредованную аналогией закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
Формально данная новелла не привносит какой-либо существенной новизны в подходе к оценке роли аналогии закона в практике преодоления пробелов в регулировании договорных связей, поскольку общие нормы об источниках права и индивидуального воздействия на частные отношения не дают оснований сомневаться в универсальности правил о применении гражданского законодательства по аналогии. Формулировка п. 2 ст. 421 ГК РФ в обновленном виде сама по себе воспринимается лишь как напоминание правоприменителю о существовании п. 1 ст. 6 ГК РФ и не отменяет принципиального положения о недопустимости ограничения гражданских прав иначе, как в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и вытекающего из него правила о невозможности использования для этих целей аналогии закона. Действительно, если речь не идет о внезаконном вторжении в частные дела сторон непоименованного договора, допущение аналогии закона и применение к пробельным отношениям известных правил о сходных договорных связях является вполне естественным, правомерным и действительно может снять вероятные недоразумения [10, с. 30-34].
Однако буквальное толкование новой нормы вступает в противоречие изложенной в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах» рекомендацией использовать аналогию закона для применения к непоименованным договорам императивных норм об отдельных видах поименованных договоров в качестве средства ограничения свобода договора для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. В стремлении искоренить идущую вразрез с принципом свободы договора и не имеющую нормативных оснований весьма распространенную практику переквалификации судами в конкретных спорах непоименованных договоров в поименованные или смешанные [6, с. 6-11] Пленум ВАС РФ не ограничился выводом о недопустимости такой прямой переквалифи-
кации (что могло бы способствовать более либеральному подходу к выбору договорных условий), а указал на аналогию как на законный правоприменительный инструмент противодействия выходу сторон за пределы договорной свободы и судебного заталкивания (формально легальной опосредованной переквалификации) непоименованных договорных связей в имеющиеся (поименованные) договорные конструкции. Поэтому совсем не случайно данная судебная позиция подсвечивается в науке именно в контексте исследования пределов гражданско-правовых ограничений свободы договора [8, с. 19-23]. Аналогия закона предстала здесь не как механизм углубления диспозитивных и дозволительных начал гражданско-правового регулирования [11, с. 105], а как средство достижения политико-правовой справедливости и сдерживания формально законного, но нежелательного экономического поведения.
В такой интерпретации уточнение функционала аналогии закона обретает признаки действительной новизны, но не может быть признано заслуживающим доктринального одобрения. При этом дело не только и не столько в том, что «пристегнутая» к обновленному тексту п. 2 ст. 421 ГК РФ «добавка» о не исключенной возможности рассмотрения отдельных отношений сторон по непоименованному договору через призму аналогии закона перечеркнула (если следовать разъяснению Пленума ВАС) основной смысл нововведения, который, видимо, состоял в том, чтобы замкнуть регулирование соответствующих отношений на условиях самого заключенного договора и сделать применение к ним правил об известных договорах полностью недопустимым [1].
Главная причина для критики рассматриваемой новеллы в ее трактовке Пленумом ВАС РФ усматривается в том, что если стороны непоименованного договора стремятся выйти за рамки предусмотренной законом договорной конструкции, специально созданной для достижения искомой экономической цели, и создают непоименованную договорную модель, близкую «до степени смешения» с поименованной, исключительно с целью избавления от императивных помех типизированной договорной формы (т.е. пытаются обойти закон) [3, с. 12-56], то едва ли возможно говорить о наличии правового пробела, требующего (или позволяющего) прибегнуть к аналогии закона. Думается, что в таких ситуациях попросту отсутствует базовое условие применения гражданского законодательства по аналогии, и фактически с опорой на п. 2 ст. 421 ГК РФ предполагается использование правил п. 1 ст. 6 ГК РФ не по назначению.
Вероятно, стремясь сгладить негативный эффект опосредованного аналогией судебного вторжения в принцип свободы договора, Пленум ВАС РФ пояснил, что применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно лишь в исключительных случаях. Но и это пояснение с научной точки зрения не оправдыва-
ет новеллу в обозначенном интерпретационном аспекте.
Учитывая, что заключение непоименованного договора уже само по себе представляет «исключительную ситуацию» [7, с. 55-62], указание на «исключительность» случаев аналогического усечения договорной свободы едва ли возможно считать серьезным фактором, способным изменить общее настороженное отношение судов к непоименованным договорам и сдержать наблюдаемое принудительное «втискивание» нетипичных отношений в содержание нормативно очерченных договорных конструкций [2, с. 34-43].
Далее, на характерную для метода аналогии связанность с дискрецией правоприменителя [4, с. 26-32], что иногда вызывает осторожное и даже опасливое отношение к использованию этого метода в правоприменении [5, с. 102-106], накладывается еще большее расширение границ судебного усмотрения, вызываемого необходимостью толкования «исключительного случая» как оценочного понятия, содержание которого отдано на усмотрение управомоченного субъекта вследствие невозможности определения четких законодательных критериев [9, с. 58-67]. Иными словами, к обязанности суда осуществлять поиск применимых правил, проводить сравнение спорных (пробельных) и нормативно урегулированных правоотношений, проверять непротиворечие применяемых по аналогии норм существу спорных связей и следить за выполнением основных начал гражданского законодательства с учетом личных представлений об аналогии и аналогичности, добавится необходимость дискреционно устанавливать признаки исключительности спорной ситуации. Представляется, что такое расширение дискреционных возможностей и обязанностей суда в рамках обновленного п. 2 ст. 421 ГК РФ в истолковании Пленума ВАС РФ вступает в диссонанс с необходимостью обеспечения в регулировании гражданско-правовых отношений максимальной степени определенности.
Кроме того, Пленум ВАС РФ создал предпосылки к ошибочному представлению о том, что применение всяких императивных норм допустимо лишь в экстраординарных ситуациях, в то время как в действительности императивные нормы пра-вонаделительного (дозволительного) содержания, а также императивные нормы, содержание которых не противоречит специфике непоименованного договора, могут и должны применяться в порядке аналогии для преодоления пробелов в спорных случаях.
Думается, что для борьбы с игнорированием участниками договорного взаимодействия системных юридических признаков поименованных договоров и пресечения попыток обойти закон посред- р ством создания эксклюзивных договорных кон- Д струкций следует задействовать не аналогию зако- Ч
т
на, а пользоваться специально предназначенными К для этого положениями п. 3,4 ст. 1, и ст. 10 ГК РФ. ё
Содержащееся в п. 2 ст. 421 ГК РФ напомина- у ние законодателю о существовании института ана- А
логии закона целесообразно просто удалить, либо заменить на адресованное участникам договорных связей напоминание о запрете обхода закона и недопустимости злоупотребления договорной свободой.
Литература
1. Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2018. 528 с.
2. Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. К вопросу о пределах свободы заключения непоименованного договора // Власть Закона. 2014. N 2.
3. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4.
4. Кириллова А.Д. Реализация дискреционных полномочий правоприменителей в системе способов преодоления правовой неопределенности // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. N 4 (53).
5. Рехтина И.В. Аналогия в гражданском и арбитражном процессе: проблемы теории и практики применения // Современное право. 2009. N 11.
6. Российское обязательственное право стало значительно более гибким и удобным для бизнеса [Интервью с И.В. Цветковым] // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. N 3.
7. Соломина Н.Г. Договор на передачу части имущества во временное пользование в практике хозяйствующих субъектов: вопросы квалификации // Вестник арбитражной практики. 2021. N 6.
8. Степкин С.П. Гражданско-правовые ограничения свободы договора // Юрист. 2018. N 3.
9. Суменков С.Ю. Исключительный случай: проблемы законодательного определения // Журнал российского права. 2009. N 7.
10. Хохлов В.А. Нормы права и формирование условий договора // Гражданское право. 2015. N 1.
11. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд. М., 2006. 240 с.
FREEDOM OF CONTRACT AND ANALOGY OF LAW
Mikryukov V.A.
Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
Author evaluates meaning of the supplemented edition of paragraph 2 Article 421 of the Civil Code of the Russian Federation which was amended during reform of civil legislation with the provision on fundamental admissibility of applying defined contract rules to non-mixed undefined contracts as an analogy. Author shows that clarified norm does not extend limits of law analogy usage into possible application of imperative rules limiting subjective civil rights to gap relations. This works recognizes recommendation in regard to analogical application of such rules as a means to ensure fair balance of interests of the contract parties, contained in paragraph 5 of the Resolution of the Plenum of the Russian Federation Supreme Arbitration Court "On freedom of contract and its limits", as doctrinal-ly unreasonable. Author expresses doubts that courts following this recommendation will reduce necessary degree of absolutism existing in civil legal handling of contractual relations. Author proposes to rely on the provisions of Article 10 of the Civil Code of the Russian Federation to combat corrupt practices related to the freedom of contract.
Keywords: analogy of law, freedom of contract, undefined contracts, law abuse, imperative norms.
References
1. Vitryansky V.V. Russian civil legislation reform: interim results. 2nd revised edition. M.: Statute, 2018. 528 p.
2. Davletova A.R., Leskova Y.G. On the issue of limits of freedom to conclude an undefined contract // Vlast Zakona. 2014. N 2.
3. Karapetov A.G., Savelev A.I. Freedom to conclude undefined contracts and its limits // RF SAC Bulletin. 2012. N 4.
4. Kirillova A. D. Implementation of discretionary powers of law enforcement agencies in the system of means to overcome legal uncertainty // Omsk University Bulletin. "Law" series. 2017. N 4 (53).
5. Rekhtina I.V. Analogy in civil and arbitration proceedings: challenges in theory and practical application // Sovremennoe Pravo. 2009. N 11.
6. Russian law of obligations has become much more flexible and convenient for business [Interview with I.V. Tsvetkov] // Moscow District Arbitration Court Bulletin. 2016. N 3.
7. Solomina N.G. Contract for partial transfer of property for temporary usage in the practice of business entities: qualification issues // Arbitration practice bulletin. 2021. N 6.
8. Stepkin S.P. Civil legal restrictions regarding freedom of contract // Jurist. 2018. N 3.
9. Sumenkov S.Y. Exception: challenges of legislative definition // Russian law magazine. 2009. N 7.
10. Khokhlov V.A. Legal norms and shaping of the contract terms // Civil Law. 2015. N 1.
11. Yakovlev V.F. Civil legal method to handle public relations. 2nd edition. М., 2006. 240 p.
CM CO
