CC BY
49УДК 346.6 ББК 67
DOI 10.24411/2073-3305-2021-3-152-155
СУЩЕСТВУЕТ ЛИ СВОБОДА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ЗАКУПОК ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ?
Марина Викторовна МЯКИНЬКОВА,
аспирант кафедры частного права Государственного университета управления
E-mail: for_marina@mail.ru
Научный руководитель: Ф.Г. Мышко, доктор юридических наук
Аннотация. Статья посвящена проблеме понуждения заказчиков, осуществляющих закупочную деятельность в соответствии с нормами Федерального закона от 1 8 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», к заключению договоров по результатам закупочных процедур. Автор выявил наличие правовой коллизии по рассматриваемому вопросу. Проводится анализ нормативных правовых актов и антимонопольной и судебной практики по исследуемой теме.
Ключевые слова: принципы гражданского права; свобода договора; понуждение к заключению договора; регламентированные закупки; заказчик; поставщик.
IS THERE A FREEDOM TO MAKE A CONTRACT DURING PROCUREMENT OF GOODS, WORKS, SERVICES OF SEPARATE TYPES OF LEGAL ENTITIES?
Marina Viktorovna MYAKINKOVA,
Graduate Student for Department of State and Legal Disciplines of State University of Management
E-mail: for_marina@mail.ru
Scientific adviser: F.G. Myshko, Doctor of Law
Abstract. The article is devoted to the compulsion of purchasing agents realising purchasing function according to the rules of Federal law of July 1 8, 2011 No. 223-FL "On the procurement of goods, works, services of separate types of legal entities", to the compulsion of making contract according to purchase procedures' results. The author identified a legal collision on the investigated topic. The analysis of regulatory legal acts and anti-monopoly and jurisdiction practice on the investigated topic are carried out.
Key words: principles of civil law; freedom of contract; compulsion to making contracts; procurement; customer; supplier.
Одним из принципов гражданского права в соответствии с п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации определена свобода договора. Данный принцип раскрывается в п. 1 ст. 421 ГК РФ. Содержание принципа свободы договора в традиционном понимании заключается в свободе лица иметь свою волю
на вступление в договорные отношения, а также самостоятельном выборе контрагента и совместном формировании договорных условий. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.
В данной статье речь пойдет о частном случае ограничения свободы договора — заключении договора по результатам проведения закупок отдельными видами юридических лиц, осуществляющих закупочную деятельность в соответствии с нормами Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 22Э-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон № 22Э-ФЗ). Частность случая определяется, в первую очередь, отсутствием у заказчика права заключить договор по собственному усмотрению, договор может быть заключен только по результатам регламентированной закупки, таким образом, порядок заключения договора отличается от общепринятого. По поводу торгов как способа заключения договора О.А. Беляева пишет, что «торги представляют собой специальную юридическую процедуру, посредством которой может быть заключен до-говор»1. В.С. Комарицкий рассматривает свободу договора в двух ключах — «негативном» и «позитивном». «Негативная» сторона подразумевает недопустимость понуждения кого-либо к заключению договора против его воли, «позитивная» сторона означает возможность (право) субъектов отношений заключать договоры любого содержания»2. Кроме того, в последние годы в рамках правовой коллизии формируется антимонопольная и судебная практика по принуждению заказчика заключать договор не только с победителем закупки, но и с единственным участником закупки.
Целью осуществления закупочной деятельности любого заказчика является удовлетворение его нужд в получении необходимых ему товаров, работ, услуг. Конечной стадией закупочной процедуры является заключение договора. Обязательность заключения договора присуща именно конкурентным закупкам, однако не во всех случаях заказчик должен нести такое обязательство.
Прежде всего, необходимо разобраться в регламентации вопроса.
Статьи 447—449 ГК РФ определяют порядок проведения торгов и порядок заключения договора по их результатам. Так, в соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги. Под лицом, выигравшим торги, понимается победитель закупки, т.е. в ходе закупки предполагаются конкурентная борьба и выбор наилучшего среди нескольких претендентов. Торги, в которых участвовал только один участник, являются несостоявшимися в силу п. 5 ст. 447 ГК РФ, из данной нормы не следует обязательств заказчика заключить дого-
вор с таким участником торгов. Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 6 сентября 2011 г. № 2436/11, по смыслу положений п. 5 ст. 447 ГК РФ объявление торгов несостоявшимися уже само по себе является результатом проведения таких торгов. При отсутствии конкуренции заказчик лишается возможности определить лучшие условия, поскольку при участии в закупке одного участника его предложение является единственным, а заключение договора с ним не всегда соответствует цели конкурентной закупки — выявлению в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования. Таким образом, очевиден вывод, что ГК РФ урегулированы вопросы заключения договора на торгах, организации и проведения торгов, но не установлены последствия признания торгов несостоявшимися, данный вывод подтверждается позицией, изложенной в решении Верховного Суда РФ от 18 декабря 2019 г. № АКПИ19-791.
Порядок заключения договора по результатам закупки также регламентируется ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-Ф3. Данная норма является диспозитивной и не обязывает заказчика заключить договор по итогам закупки в любом случае вне зависимости от статуса участника закупки. Первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности. Указанный довод подтверждается в определениях Верховного Суда РФ от 20 июля 2017 г. № 305-КГ17-3423, от 31 июля 2017 г. № 305-КГ17-2243, от 13 октября 2017 г. № 305-КГ17-8138, от 2 октября 2017 г. № 309-КГ17-7502.
Правовой анализ положений о закупке крупнейших компаний, осуществляющих регламентированные закупки, показал, что у заказчика отсутствует обязанность заключить договор по итогам закупки с лицом, не являющимся победителем закупки3. Так, например, в подп. 11.8.6—11.8.7 Единого положения о закупке Государственной корпорации «Ростех» в случае признания конкурентной закупки несостоявшейся заказчик вправе осуществить по своему усмотрению одно из трех возможных действий: 1) принять решение о проведении повторной за-
купки; 2) осуществить закупку у участника, чья единственная заявка была признана соответствующей требованиям документации о закупке; 3) отказаться от проведения закупки.
Аналогичный подход закреплен в ст. 6.4 гл. 6 Единого отраслевого стандарта (положения о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом». В соответствии с п. 381 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «РЖД» в случае признания процедуры закупки несостоявшеися заказчик может (а не обязан) заключить договор с участником закупки, если указание на это содержится в документации о закупке. Таким образом, положения
0 закупках крупнейших заказчиков допускают возможность заключения договора по результатам несостоявшейся закупки, но не устанавливают обязательность таких действий.
Планируя и осуществляя закупку, заказчик исходит из наличия потребности в определенной продукции, вместе с тем у заказчика не всегда сохраняется потребность в заключении договора по результатам закупки. Причины возникновения такой ситуации могут быть различными, например, потребность заказчика зависит от волеизъявления третьих лиц при осуществлении кооперации (договор с тем или иным участником кооперации в итоге не заключается), заказчик вынужден сократить финансирование (было актуально в 2020 г. в связи с введением ограничений), заказчиком была допущена существенная ошибка в техническом задании (исполнение договора с заведомо неприемлемыми условиями не отвечает одной из основополагающих целей закупочной деятельности в полном удовлетворении потребности заказчика), за время проведения закупки произошли изменения в законода-тельстве4. Таким образом, отказ от заключения договора является для заказчика единственной возможной мерой.
Согласно данным Мониторинга применения Закона 223-Ф3 в I полугодии 2020 г.5 несостоявшимися было признано 136 тыс. закупок (25% общего количества лотов) на общую сумму
1 трлн руб. (20% общей стоимости лотов), в том числе на участие в закупке поступила всего одна заявка в отношении 54 тыс. закупок (10% общего количества лотов) на общую сумму 404 млрд руб. (8% общей стоимости лотов); при этом договоры были заключены по результатам осуществления 81 тыс. закупок (60% общего количества несостоявшихся лотов) на общую сумму 578 млрд руб. (56% общей суммы несостоявшихся лотов), договоры не были заключены по результатам осуществления 55 тыс. закупок
(40% общего количества несостоявшихся лотов) на общую сумму 461 млрд руб. (44% общей суммы несостоявшихся лотов). Данная статистика показывает существенный объем несостоявшихся закупок, по результатам которых не был определен победитель, т.е. у заказчика отсутствовала возможность выбора наилучших условий исполнения договора.
Ряд участников несостоявшихся закупок считают обязательством заказчика заключить с ними договоры, обращаясь за защитой своих прав в антимонопольные и судебные органы. Становясь на сторону таких участников закупки, антимонопольные и судебные органы приходят к ошибочному выводу, что возможность (т.е. право, а не обязанность) заключения договора с единственным участником торгов обеспечивает такому участнику статус победителя и обязывает заказчиков заключить договор с ним.
В качестве одного из первых и ярких примеров подмены понятий и неправильного трактования норм законодательства о закупках, доводы которого легли в ряд последующих решений антимонопольных и судебных органов, можно привести решение У ФАС по г. Москве по делу № 077/07/00-6754/2020 (реестровый номер закупки 31807235605). На закупку была подана одна заявка, признана соответствующей условиям закупки, но договор заказчиком заключен не был, закупка была объявлена повторно. Комиссией УФАС был сделан ошибочный вывод о нарушении заказчиком принципа равноправия и справедливости (ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ), принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ), а также выявлен факт злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Заказчик безуспешно попытался оспорить в судебном порядке решение антимонопольного органа в рамках дела А40-40495/2019. Суд первой инстанции поддержал позицию антимонопольного органа, решение было вынесено на основании довода о том, что нормы, предусмотренные положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора, противоречат требованиям ст. 1, 10, 447 ГК РФ, ст. 3, 4 Закона № 223-ФЗ, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с участником закупки. Данная позиция также была поддержана в апелляционной и кассационной инстанциях. Аналогичными доводами при принятии решения руководствовалась комиссия
УФАС по Курганской области по делу № 045/ 01/18.1-17/2020.
Дополнительно позиция автора об отсутствии обязанности у заказчиков заключить договор по результатам закупки подтверждается следующими нормами права. Действующее законодательство предусматривает две системы правового регулирования в зависимости от обязательности заключения договора по результатам несостоявшихся торгов:
1) первая, когда признание торгов несостоявшимися является основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником (например, п. 151 приказа ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и Перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса», ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии», ч. 14 ст. 39.12 Земельного кодекса РФ и проч.);
2) вторая, когда признание торгов несостоявшимися не возлагает на организатора торгов обязанность заключить договор с единственным их участником (например, п. 71 постановления Правительства РФ от 24 мая 2014 г. № 480 «О торгах (аукционах, конкурсах) на получение лицензии на оказание услуг связи», ст. 13.1 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах», п. 116 приказа Минприроды России от 22 декабря 2017 г. № 698, ч. 7 ст. 32 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» и проч.).
Закон № 223-ФЗ относится ко второй системе правового регулирования, что предоставляет заказчикам право самостоятельно урегулировать данный вопрос в положении о закупке. Указанный подход согласуется с позицией Федеральной антимонопольной службы, изложенной в разъяснении от 30 мая 2018 г. № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах», которая используется в судебной практике, в том числе в постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2018 г. по делу № А63-2138/2018, оставленным в силе судом кассационной инстанции.
В заключение хотелось бы отметить свежий пример положительной судебной практики по рассматриваемому вопросу. Верховный Суд РФ поддержал решение суда первой инстанции по делу № А56-10758/2020 о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Санкт-Петербургу о понуждении заказчика заключить договор с единственным участником закупки.
1 Беляева O.A. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2011. С. 26
2 Комарицкий B.C. Реализация принципа свободы договора в регулировании преддоговорной ответственности // Юрист. 2015. № 5. С. 18—22.
3 Чагин К.Г. Отказ заказчика от заключения договора по 22Э-ФЗ // Прогосзаказ.рф. 2008. № 2.
4 Шипунова O. Отказ от заключения договора по инициативе заказчика // URL: https://school.kontur.ru/ publications/331
5 Мониторинг применения Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в I полугодии 2020 г. // URL: https://minfin.gov.ru/ ru/perfomance/contracts/purchases/
