CC BY
29
УДК 343.1 ББК 67
DOI 10.24412/2414-3995-2021-4-157-163
NIION: 2015-0066-4/21-032 MOSURED: 77/27-011-2021-04-231
© Берова Д.М., Хамгоков М.М., 2021
Научная специальность 12.00.09 - уголовный процесс
СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ И ПРЕДЕЛЫ СУДЕЙСКОЙ ДИСКРЕЦИИ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Джульетта Михайловна Берова,
заместитель начальника по учебной работе, доктор юридических наук, доцент
Северо-кавказский институт повышения квалификации (филиал) Краснодарского университета МВД России
(360016, Нальчик, ул. Мальбахова, д. 123) E-mail: berova-d@yandex.ru;
Мурадин Мухамедович Хамгоков, начальник кафедры огневой подготовки, кандидат юридических наук
Северо-кавказский институт повышения квалификации (филиал) Краснодарского университета МВД России
(360016, Нальчик, ул. Мальбахова, д. 123) E-mail: hamgok@mail.ru
Аннотация. Рассмотрены проблемные вопросы, связанные с применением судейского усмотрения и пределами судейской дискреции в уголовном процессе в Российской Федерации. Авторы анализируют основные подходы к пониманию сущности судейского усмотрения, имеющиеся сегодня в отечественной правовой доктрине. Говоря о пределах судейской дискреции в российском уголовном процессе, авторы отмечают, что эти пределы, представляя собой требования, которым это усмотрение должно соответствовать, сообразуются с такими феноменами как законность, обоснованность и справедливость судейского усмотрения. Кроме того, в статье приведен целый ряд примеров несбалансированности пределов судейского усмотрения. Как на протяжении всего текста статьи, так и в ее заключение авторы делают несколько корреспондирующих проведенному исследованию выводов и предложений.
Ключевые слова: судейское усмотрение, полномочия судьи, пределы судейской дискреции, несбалансированность пределов судейского усмотрения, законность, обоснованность, справедливость, конкретность, объективность, мотивированность, судья, уголовное судопроизводство, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Московский городской суд, правосудие, внутреннее убеждение
JUDICIAL DISCRETION AND LIMITS OF JUDICIAL DISCRETION IN CRIMINAL PROCEDURE IN THE RUSSIAN FEDERATION
Julietta M. Berova,
Deputy Head for Academic Affairs, Doctor of Legal Sciences, Associate Professor North Caucasus Institute for Advanced Studies (branch) of Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia
(360016, Nalchik, ul. Malbakhova, d. 123);
Muradin M. Khamgokov, Head of the Department of fire Training, Candidate of Legal Sciences
North Caucasus Institute for Advanced Studies (branch) of Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia
(360016, Nalchik, ul. Malbakhova, d. 123)
Abstract. The article deals with the problematic issues related to the application of judicial discretion and the limits of judicial discretion in the criminal process in the Russian Federation. The authors analyze the main approaches to understanding the essence of judicial discretion, available today in the domestic legal doctrine. Speaking about the limits of judicial discretion in the Russian criminal process, the authors note that these limits, representing the requirements that this discretion must comply with, are consistent with such phenomena as the legality, validity and fairness of judicial discretion. In addition, the article provides a number of examples of imbalance in the limits of judicial discretion. Both throughout the entire text of the article and in its conclusion, the authors make several conclusions and proposals corresponding to the study.
Keywords: judicial discretion, powers of a judge, limits of judicial discretion, imbalance in the limits of judicial discretion, legality, validity, fairness, concreteness, objectivity, motivation, judge, criminal proceedings, Criminal Procedure Code of the Russian Federation, Supreme Court of the Russian Federation, Moscow City Court, justice, inner conviction
Для цитирования: Берова Д.М., Хамгоков М.М. Судейское усмотрение и пределы судейской дискреции в уголовном процессе в Российской Федерации. Вестник экономической безопасности. 2021;(4):157-63.
Усмотрение есть установление, путем обращения к праву, того, что является справедливым (discretio est discernere per legem quid sit justum)
В процессе формирования судебной практики смысл нормопараметров и нормоориентиров возможно уяснить лишь благодаря тому, как их трактуют судьи, либо тому, как применяются прецеденты. В этой связи возникает вопрос: насколько опасным или необходимым может быть судейский активизм? На наш взгляд, судейский активизм, находящий свое выражение в судейских усмотрениях, позволяет устранить некоторые законодательные пробелы, и в этом смысле такой активизм, безусловно, является благом. Однако, как справедливо замечает судья Верховного Суда Российской Федерации С.В. Аста-шов: «Судейское усмотрение - это лекарство, которое по определению является благом, но все зависит от дозы, превышение которой вызывает негативные последствия»1.
Судейское усмотрение, которое в научной юридической литературе некоторые авторы также именуют судебным усмотрением2, как особое право судьи является в последнее время объектом все более и более растущего интереса в отечественной правовой доктрине. Сразу отметим, что, на наш взгляд, термин «судейское усмотрение» наиболее полно отражает суть рассматриваемого явления, поэтому авторы полагают правильным использовать непосредственно его. Ведь именно судья, основываясь в том числе на своей интуиции и правовом, гуманистическом мировоззрении, должен сделать выбор из имеющихся у него альтернатив и вынести соответствующее решение3.
1 Из выступления С.В. Асташова на заседании Клуба им. Д.Н. Замятина на тему «Судейское усмотрение в уголовном и гражданском судопроизводстве» [Электронный ресурс] Режим доступа URL:https://fparf.ra/news/fpa/sudeyskoe-usmotrenie-v-ugolovnom-i-grazhdanskom-sudoproizvodstve/ (дата обращения: 25 апреля 2021 г.).
2 См., например: Третьякова Т.Н., Карамукян Д.Т. Понятие судебного усмотрения // E-Scio. 2020. № 3 (42); Тару-сина Н.Н. Проблемы судебного усмотрения по гражданским делам: учебно-методические рекомендации / Н.Н. Тарусина; Яросл. гос. ун-т им. П.Г. Демидова. Ярославль: ЯрГУ, 2012; Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4; Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6.
3 Сенякин И.Н., Степин А.Б., Подмосковный В.Д. Судебное усмотрение в частном праве. Саратов, 2005. С. 23.
Отсюда следует, что в общем смысле судейское усмотрение представляет собой мнение судьи по конкретному вопросу. Однако подобная интерпретация, конечно, не является полной, и анализ рассматриваемой правовой категории неминуемо приводит к проблематике определения самого понятия «судейское усмотрение».
Так, сегодня существует несколько основных подходов к пониманию названной категории. В рамках первого из них усмотрение судьи рассматривается как определенная свобода, как возможность выбора4. Однако такая философская категория как свобода, предполагающая отсутствие каких бы то ни было ограничений5 и возможность поступать как заблагорассудится, т.е. сообразно любым своим желаниям, безусловно, не соотносится с сущностью, содержанием и целями отечественного уголовного процесса, а равно и институтом судейского усмотрения, как одним из важных составляющих его элементов. В этом смысле судейское усмотрение некоторыми учеными рассматривается лишь в качестве полномочия на более свободное истолкование законодательных норм с учетом соблюдения требований справедливости6. Полагаем данную точку зрения правильной, поскольку, принимая решение на основе усмотрения, судья ограничен некими пределами, вытекающими как из предписаний закона, так и из целей уголовного процесса и общепринятых норм морали и нравственности. Вместе с тем, опасность всякой свободы, в том числе при судейском усмотрении, состоит в том, что она граничит с произволом, и в этом смысле вполне оправданным и логичным выглядит установление некоторых рамок, границ. Таким образом, можно говорить только об относительной свободе действий судьи при применении усмотрения.
В то же время бытует точка зрения7, согласно которой судейского усмотрения как такового не существует и существовать не может, поскольку
4 См., например: Хайдаров А. А. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уголовного процесса России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 8; Гук П. А. Независимость и судейское усмотрение // Российская юстиция. 2008. № 11. С. 45-47.
5 Люблинский П. И. Судейское усмотрение // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 10. С. 253.
6 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 90.
7 Толчеев М. Судейское усмотрение // ЭЖ-Юрист. 2004. № 26.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
судья, исходя из обстоятельств дела, обязан вынести единственно верное, законное, обоснованное и мотивированное решение. Впрочем, позволим себе не согласиться с представленной позицией, так как наличие у судьи законных оснований для вынесения по конкретному делу решений, пусть и не сильно, но все же отличающихся друг от друга, как раз и указывает на имеющуюся у правоприменителя альтернативу выбора, что опосредует и возможность применения судейского усмотрения. Стоит, однако, оговориться, что из имеющихся альтернатив судья должен выбрать не любое законное решение, но оптимальное, «наилучшее» из возможных1.
В контексте второго подхода усмотрение понимается как право, как правомочие или полномочие2. Сущность этого подхода заключается в том, что судья в целях вынесения оптимального решения по рассматриваемому делу наделен правомочием принимать предусмотренное законом решение по вопросам права, учитывая конкретные условия и обстоятельства судебного разбирательства3.
С позиций третьего подхода судейское усмотрение есть альтернатива, то есть возможность выбора из нескольких вариантов. Одним из самых активных сторонников данного подхода является некогда председатель Верховного Суда Израиля, а ныне известный ученый-правовед А. Барак, который судейское усмотрение рассматривает не иначе как «наделение лица властным полномочием выбирать между двумя или несколькими законными альтернативами»4. Также израильский юрист указал на обязательность объективного применения судейского усмотрения, чем, по его мнению, является выбранный при отсутствии регулирующей правовой нормы судьей вариант, признаваемый законным не-
1 Иванова О.Г. К вопросу о понятии судейского усмотрения // Молодежь и наука: Сборник материалов VI Всероссийской научно-технической конференции студентов, аспирантов и молодых ученых. Красноярск, 2011 г.
2 См., например: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999. 376 с.
3 См., например: Комиссаров К.И. Указ. соч.; Корне-ев А.П. Административное усмотрение в применении законодательства об ответственности за правонарушения // проблемы теории и практики административной ответственности в свете решений XXV съезда КПСС и Конституции СССР. Материалы научно-практической конференции. М., ВНИИ МВД СССР. 1979. С. 66-70.
4 Барак А. Указ. соч. С. 13.
ким сообществом юристов5. Однако если подобная интерпретации судейского усмотрения допустима в общем праве, то в праве романо-германской правовой системы она должна пройти апробацию и быть адаптирована к новым условиям объективной правовой реальности. В этой связи возникает вопрос об актуальности суждения А. Барака для российского уголовного судопроизводства.
Как бы то ни было, любая альтернатива должна быть предусмотрена законом, иначе говорить о законности принимаемого судьей решения не представляется возможным. При этом реальна ли ситуация, при которой решение задачи допускает возможность принятия двух и более в равной степени законных решений? Если да, то не означает ли это того, что любое решение судьи будет законным (а некоторые ученые вообще заявляют6, что судья не может принять незаконного решения - прим. авторов), и обжалование такового станет невозможным просто потому, что любая из возможных альтернатив была легитимна? На наш взгляд, в рассматриваемом аспекте следует говорить, что усмотрение должно применяться для выбора не любого, а именно оптимального решения из всего спектра альтернатив.
Здесь также крайне важно отметить, что при разрешении конкретной правовой ситуации судья в результате собственной мыследеятельности делает выбор в пользу того или иного решения на основе собственных же представлений о законности, разумности и справедливости. Из этого следует, что усмотрение являет собой субъективное мнение судьи. Как верно отмечает О.Г. Иванова, в данном случае происходит смешение понятий «судейское усмотрение» и «внутреннее убеждение», а может быть даже подмена одного понятия другим7. И в данном случае вполне обоснованным выглядит вопрос о том, насколько самостоятельна в своем значении и содержании привнесенная из общего права и активно воспринятая отечественной правовой мыслью категория «судейское усмотрение».
Говоря о пределах судейской дискреции в российском уголовном процессе, надо сказать, что эти
5 Барак А. Указ. соч. С. 19.
6 См., например: Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и Право, 2001, № 11, С. 94.
7 Иванова О.Г. Указ. соч. Там же.
пределы, представляя собой требования, которым это усмотрение должно соответствовать, сообразуются с такими феноменами как законность, обоснованность и справедливость судейского усмотрения. К слову, это ровно те требования, которые закреплены в ч. 1 ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса1 Российской Федерации (далее - УПК) и применяются в отношении приговора суда.
Законность предполагает, что усмотрение основывается на нормах права и действующем законодательстве. Соответственно, законность судейского усмотрения гарантирует и законность последующего судебного решения, являющего собой результат уяснения судом применяемых правил, основ законодательства, а также требований и элементарных начал права и морали2. Здесь также важно сказать о таком важном, но часто игнорируемом учеными и специалистами характеризующем признаке судейского усмотрения как конкретность, под которой, как думается, необходимо понимать привязку к определенному делу, а также то, что дифференциации судейских усмотрений по категориям дел попросту не бывает.
Суть обоснованности судейского усмотрения заключается в том, что оно базируется на установленных обстоятельствах и фактах, имеющих наиважнейшее значение для безошибочного и справедливого разрешения дела. Это означает, что такие факты должны быть «подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости»3, а установленные обстоятельства -отвечать критерию объективности, исключающей вмешательства как внутреннего, так и внешнего генеза в процесс формирования усмотрения судьи.
Еще одним пределом судейского усмотрения является справедливость, тесно связанная с представлениями судьи о морали, нравственности и этике.
1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ / Собрание законодательства Российской Федерации от 24 декабря 2001 г. № 52 (часть I) ст. 4921.
2 Суворов А.А. Пределы судейского усмотрения // Судейское усмотрение: сборник статей / Московское отделение АЮР. - М.: Юстицинформ, 2020. С. 46.
3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» / «Российская газета» от 26 декабря 2003 г. № 260.
В соответствии с положениями Кодекса4 судейской этики «Судья должен следовать высоким стандартам морали и нравственности, быть честным, в любой ситуации сохранять личное достоинство, дорожить своей честью, избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти и причинить ущерб репутации судьи». Вместе с тем для надлежащей реализации судейского усмотрения не менее важное значение имеют и профессиональные качества судьи, включающие в себя наличие специальных знаний и навыков, позволяющих правильно применять и толковать нормы права и должным образом отправлять правосудие.
Здесь же важно сказать о правосудной мотивации, являющейся основой для правильной, истинной и справедливой оценки судьей обстоятельств, подлежащих рассмотрению, т.е. логичной и обоснованной мотивировке собственного решения, исключающего все возможные подозрения в вероятной предвзятости и необъективности, а также ограждающей судью от сомнений и неодобрения со стороны общественности. Вместе с тем, как справедливо указывает И.А. Гизатуллин, необходимость мотивирования судом своих решений положительно влияет на развитие принципа состязательности сторон, поскольку, во-первых, если судебное постановление не мотивировано, то его нелегко обжаловать в виду банального отсутствия тех положений, которые можно было бы оспорить5, а во-вторых, мотивированное судебное решение демонстрирует тяжущимся сторонам, что их позиции были выслушаны и восприняты6. Более того, как раз мотивы, использованные судьей в своем постановлении, и указывают на применение именно собственного усмотрения, выраженного в том, какие доказательства были приобщены и какие нет; какие процессуальные действия были совершены и какие проигнорированы; какие ходатайства были приняты и какие отклонены и др.
Любопытным в контексте рассмотрения вопроса о справедливости усмотрения судьи видится про-
4 Кодекс судейской этики от 19 декабря 2012 г. (утв. VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 г.).
5 Гизатуллин И.А. Процессуальная независимость судей: сущность и проблемы обеспечения // Российский журнал правовых исследований. 2019. Том 6. № 1. С. 105-115.
6 Постановление Европейского Суда по правам человека от 11.01.2007 «Кузнецов и другие против России» // Бюллетень ЕСПЧ. Российское издание. 2018. № 5. С. 130-138.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
блема соотношения понятий «единообразие судебной практики» и «судейское усмотрение». С одной стороны, в аналогичных ситуациях должны приниматься аналогичные судебные решения, с другой стороны, судейское усмотрение предполагает то, что судья при вынесении решения должен руководствоваться собственными убеждениями, совестью, профессиональным и жизненным опытом. Полагаем, что решение этой задачи еще только предстоит найти. При этом нельзя путать судейское усмотрение с реализацией прав судьи, поскольку первое опосредует не только неминуемый выход за рамки привычного и общепринятого правоприменения, но и принятие оригинального решения.
В целом же пределы судейского усмотрения служат для того, чтобы свести к минимуму вероятность судебной ошибки, а также избежать оценочных суждений в судебном постановлении. В этом смысле представляется необходимым закрепить в законодательстве ясные и однозначные критерии, позволяющие четко понимать законность, обоснованность и справедливость судейского усмотрения и отграничивать его от судебной ошибки. На наш взгляд, все это позволит исключить безосновательное привлечение судей к ответственности, а значит и обеспечит их истинную независимость.
Вместе с тем, имеющиеся сегодня недостатки в законодательстве создают противоречия и коллизии в праве, что, в свою очередь, опосредует необходимость применения судейского усмотрения. Об этом же неоднократно заявляла председатель Московского городского суда О.А. Егорова: «Основаниями судейского усмотрения являются неясные правила, изложенные в законодательстве; противоречия между нормами разной отраслевой принадлежности; неурегулированность отношений, ставших предметом судебного разбирательства; предписания закона; оценочные законодательные понятия и иные обстоятельства, объективно вызывающие судейское усмотрение»1.
Отдельно надо сказать, что судейское усмотрение может применяться в любой стадии уголовного
1 Из выступления О.А. Егоровой на I Московском правоприменительном форуме «Судейское усмотрение в практике судов города Москвы», состоявшемся 21 ноября 2019 г. [Электронный ресурс] Режим доступа: URL:https://mos-gorsud.ru/ mgs/news/sostoyalsya-i-moskovskij-pravoprimeшtelnyj-forum-posvyashhennyj-teme-sudejskoe-usmotrenie-v-praktike-sudov-goroda-moskvy (дата обращения: 27 апреля 2021 г.).
судопроизводства и во всех судебных инстанциях, например2:
• Суд первой инстанции в случае, если подсудимый отсутствовал на рассмотрении уголовного дела, не имея на то уважительных причин, вправе подвергнуть последнего приводу, а также применить в отношении него меру пресечения или же изменить уже действующую;
• Суд вправе изменить или отменить решение в апелляционном порядке, если соответствующее решение или определение в результате пересмотра в апелляционном же порядке не вступило в силу;
• Суд кассационной инстанции (при пересмотре в кассационном порядке) вправе в полном объеме проверить производство по уголовному делу, не будучи связан кассационными жалобами или представлениями;
• Суд (при пересмотре судебных решений в связи с вновь открывшимися или новыми обстоятельствами), принимая соответствующее заявление или представление о пересмотре, вправе как удовлетворить их и отменить конкретные судебные постановления, так и отказать в их пересмотре.
Однако, в отличие, например, от гражданского процесса в уголовном судопроизводстве роль судейского усмотрения на тех или иных стадиях весьма не сбалансирована: либо очень ограничена, либо судьи имеют чересчур широкую дискрецию.
Так, например, процедура рассмотрения уголовного дела достаточно четко определена законом: судья исследует представленные доказательства; устанавливает фактическую сторону дела; дает юридическую квалификацию содеянному либо же выносит оправдательный приговор; обращается к норме или нормам уголовного закона, предусматривающим соответствующую санкцию. При этом говорить о том, что на какой-либо из поименованных стадий судья обладает широкими дискреционными полномочиями для реализации судейского усмотрения, конечно же, не приходится.
В качестве иллюстрации узости пределов судейского усмотрения приведем пример, описанный судьей Верховного Суда РФ в отставке М.С. Шалу-мовым: «Уголовный кодекс Российской Федерации
2 Егорова О.А. Пределы судейского усмотрения // Судейское усмотрение: сборник статей / Московское отделение АЮР. М.: Юстицинформ, 2020. С. 13-14.
предусматривает за квартирную кражу максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 6 лет, минимальное - 2 месяца. Если имело место покушение на кражу, верхний предел снижается до 4,5 лет. Если при этом обвиняемый явился с повинной, он снижается до 3 лет. В случае рецидива преступления законодатель ограничивает и минимальный срок наказания - не менее 1,5 лет»1. Таким образом, вариативность действий судьи ограничена обозначенными границами. При всем при этом судья должен учитывать также личностные характеристики подсудимого, квалифицирующие, смягчающие и иные обстоятельства, сообразуя названное с принципом справедливости, степенью общественной опасности совершенного противоправного деяния, а также целями наказания, которые преследует государство (исправление осужденного, предупреждение совершения новых преступлений, восстановление социальной справедливости и др.).
Еще одним примером ограниченного применения судейского усмотрения может быть разрешение вопроса об освобождении от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. Это право судьи, в сущности, является его обязанностью, поскольку принятие такого решения предполагает не только установление наличия всех необходимых для этого условий, но его мотивировку.
Кроме того, некоторые полномочия судьи сегодня многие ошибочно относят к судейскому усмотрению, к примеру, решение о возвращении дела прокурору. Судья здесь попросту не имеет права выбора, и если в ходе разбирательства установлены обстоятельства, поименованные в ст. 237 УПК, то на судью возлагается обязанность по возвращению дела безотносительно собственного мнения.
Далее, полагаем, что также нельзя интерпретировать в качестве судейского усмотрения и вопрос квалификации преступления судьей. Безусловно, имеют место такие составы преступлений, которые зачастую весьма непросто разграничить, например, ст. 109 и ч. 4 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК). Тем не менее, судья обя-
1 Из выступления М.С. Шалумова на заседании Клуба им. Д.Н. Замятина на тему «Судейское усмотрение в уголовном и гражданском судопроизводстве» [Электронный ресурс] Режим доступа URL:https://fparf.ra/news/fpa/sudeyskoe-usmotreшe-v-ugolovnom-i-grazhdanskom-sudoproizvodstve/ (дата обращения: 25 апреля 2021 г.).
зан максимально полно исследовать фактические обстоятельства и, основываясь на полученных данных, дать однозначную квалификацию содеянному, что также демонстрирует ограниченность в свободе действий судьи.
Чуть выше мы приводили пример, высказанный М.С. Шалумовым, об ограниченности судейской дискреции при определении конкретного срока наказания в виду очень узких его пределов. При этом возможна и обратная ситуация, когда, к примеру, разница между низшим и высшим пределом является существенной, что также ярко демонстрирует наличие серьезных недостатков и пробелов в отечественном уголовном законодательстве. В частности, речь идет о ч. 4 ст. 111 УК, в которой есть указание лишь на максимальное наказание, а именно 15 лет лишения свободы. Однако с учетом положений общей части УК суд вправе назначить наказание от 2 месяцев до 15 лет лишения свободы, что закладывает основу для слишком широкого усмотрения со стороны судьи и также является почвой для произвола, коррупции и вынесения субъективных судебных постановлений, не отвечающих требованиям разумности, объективности и справедливости.
Нерешенными по сей день остаются вопросы, связанные с пределами судейского усмотрения при разбирательстве по делам с участием присяжных заседателей. Действующее российское уголовно-процессуальное законодательство в названном контексте предоставляет весьма широкие дискреционные полномочия для реализации судейского усмотрения. Судья, как известно, должен поставить перед присяжными вопросы, при этом он сам определяет: будут это самостоятельные вопросы или же один, объединяющий в себе три вопроса, указанных в ч. 1 ст. 339 УПК.
Судейское усмотрение касается и направленного присяжным напутственного слова председательствующего. Безусловно, УПК предъявляет определенные требования к содержанию речи судьи, но при этом никаким образом не ограничивает объем разъяснений. Такие речи зачастую могут лишь запутать присяжных, что проявляется, например, в том, что в одной и той же речи судья сначала указывает на допустимость разумных сомнений, а далее вовсе говорит о недопустимости каких-либо сомнений. Все это демонстрирует неверное применение
судьей своих дискреционных полномочий в рамках реализации судейского усмотрения.
Существуют и иные многочисленные проблемы, связанные с несбалансированностью пределов судейского усмотрения, среди которых можно выделить: необоснованное увеличение сроков давности; сложности, возникающие при разграничении составов преступлений, а также отграничении преступлений от правонарушений; расширительное толкование таких категорий как «сокрытие имущества», «тяжкие последствия», «особая жестокость», «существенный вред» и др.; расширительное толкование понятия «сфера предпринимательской деятельности», когда судьи допускают слепое перенесение понимания этой категории из гражданского законодательства в уголовное без учета соответствующей специфики; сложности при квалификации преступлений, когда уголовный закон содержит большое количество оценочных понятий (например, «крупный ущерб», который применительно к ряду составов определен в денежном выражении, но там, где предметом преступления является имущество, данный признак становится оценочным) и др.
Как видно, проблема судейского усмотрения и пределов судейской дискреции сегодня является крайне актуальной, поскольку напрямую влияет на качество осуществляемого в Российской Федерации правосудия. Субъективная составляющая этой проблемы указывает на зависимость ее решения от
социальных и психологических факторов, от личностных характеристик судьи, его морально-нравственной основы, привязанности к определенным традициям и культурным ценностям. И коль скоро судейское усмотрение является результатом мыслительной деятельности и выражается в деятельности правоприменительной, то, полагаем, усмотрение судьи вполне может быть отнесено к одной из форм правосознания.
Учитывая все вышеизложенное, представляется необходимым предпринять попытку глубокого научного и практического переосмысления феномена судейского усмотрения, проведения его предметного анализа и исследования, поскольку, как нам кажется, это явление следует рассматривать не только лишь как особое правомочие судьи, но и, соглашаясь с О.А. Егоровой, как способ восполнения пробелов в праве, недостатков в законодательстве, как юридический факт, порождающий, изменяющий и прекращающий права и обязанности, и даже как межотраслевой институт российского права в виде совокупности норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих отношения, связанные с судейским усмотрением. При этом важно помнить, во-первых, о том, что судейское усмотрение не может быть источником права, а во-вторых, о важности обратной стороны судейского активизма - самоограничении, также имеющем важнейшее значение для каждого судьи.
