CC BY
1242
СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ: СОВРЕМЕННЫЙ ВЗГЛЯД
ТАТЬЯНА АНАТОЛЬЕВНА ЖЕЛДЫБИНА
Кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права, докторант кафедры теории государства и права Саратовской государственной юридической академии, e-mail: [email protected]
Дается анализ судебного прецедента в условиях модернизации законотворческого процесса России. Исследуются понятие «судебного прецедента» и сопряженные с ним термины «судебная практика», «прецедент толкования», «акт судебного правотворчества», «прецедент индивидуального судебного регулирования». Рассматривается возможность применения прецедентного права в России
An analysis of judicial precedent in conditions of modernization of a legislative process in Russia is conducted. The author investigates a notion of «judicial precedent» and associated terms such as «judicial practice», «interpretation of precedent», «act of judicial law-making», «individual judicial precedent regulation». Applicability of case law in Russia is examined.
Ключевые слова: судебный прецедент, законо- Key words: judicial precedent, law-making, case law творчество, прецедентное право
Активное судейское правотворчество в РФ в настоящее время стало реальностью. Изменение социально-экономической и общественно-политической ситуации в стране, связанная с этим трансформация правового регулирования, проведение судебной реформы способствовали повышению активности судей, в том числе в правотворческой сфере. Развитие судебного нормотворчества в нашей стране в первую очередь связано с конституционным закреплением принципа разделения властей.
В России только органы законодательной власти имеют право на создание правовых норм. В процессе судебного нормотворчества важно не забывать о соблюдении таких принципов конституционализма, как верховенство права, разделение властей, легитимность государственной власти. Неоспорим принцип верховенства закона, его высшей юридической силы, значимости регулируемых им отношений. Однако динамичные изменения, происходящие в социально-экономической и политико-правовой жизни современной России, приводят к усиленной активности законодателя, который не успевает регламентировать важные общественные отношения.
Следует сказать, что судебное правотворчество имеет производный характер. Судьи при
вынесении приговора или решения руководствуются законом. Суд не является законотворческим органом, своими решениями он лишь конкретизирует законы. Однако, по убеждению В. Н. Кор-нева, подчинение судей закону еще не означает их подчинения действующему в России праву1.
Можно согласиться и с мнением В. В. Ершова о том, что «судейский активизм» приводит к смешению правотворческих и правоприменительных функций законотворческих и судебных органов государственной власти, размыванию права «неправом»2.
В настоящее время кроме общепринятого главного источника российского права - нормативного правового акта - в систему источников права стали входить общепризнанные принципы и нормы международного права, акты судебного конституционного контроля и т. д. Все большее значение приобретают правовые позиции Конституционного Суда РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (по данным на период существования последнего).
Изучение судебного прецедента в России очень актуально, поскольку закон по-прежнему недостаточно эффективно регулирует наиболее важные общественные отношения и судебное
ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА
нормотворчество служит средством, позволяющим совершенствовать правовую систему. Модернизация законотворчества в России сопровождается принятием многочисленных нормативных правовых актов, но этого явно недостаточно. Законодательство Российской Федерации содержит коллизии, пробелы, противоречия, допускающие различное толкование его норм.
Сегодня судебный прецедент тщательно исследуется многими учеными3.
Как известно, судебный прецедент не закреплен в законодательстве, он является основным источником права англосаксонской правовой семьи. Однако отметим, что и во многих странах Европы (например, в Германии, Греции, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции) судебный прецедент законодательно не признан, но неофициально существует. Можно также констатировать, что деятельность высших судебных органов приобретает в нашей стране все большее значение, оказывая влияние на работу законодательных органов. В последние годы на основе судебной практики были внесены изменения в некоторые законодательные акты и приняты новые федеральные законы, что дает определенные правовые основания для рассмотрения тех или иных судебных актов в качестве источников права.
Обратимся к истории вопроса. Прецедентное право возникло в Древнем Риме и носило название преторского права. Основными формами преторского права были преторские эдикты. Своеобразие их состояло в том, что фактически имея силу закона, они исходили не от органа, обладавшего законотворческими прерогативами, а от административных и судебных органов. Преторское право создавалось и развивалось не в процессе правотворческой деятельности, а в процессе правоприменения, формируясь на базе казусов, исков по гражданским делам. Особенность этого права заключалась также в том, что его нормы не противоречили законодательству, актам цивильного права, а лишь наполняли старые формы цивильного права новым юридическим и материальным содержанием. Кроме того, преторское право обеспечивалось и защищалось лишь властью самого претора, выстраивалось на основе преторских актов и судебных решений, создающих по мере повторения включенных в них положений прецеденты в сфере не только процессуального, но и материального права4.
Судебный прецедент наиболее полное развитие и воплощение нашел в англосаксонском, а точнее, английском праве. Здесь он окончательно сформировался как источник права в классическом виде. Существуют также американская и канадская модели судебного прецедента.
Особенности американской модели:
1) большее ослабление требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, прежде всего Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане изначально не был связан своими решениями;
2) широкое распространение требований принципа stare decisis на все нижестоящие суды в отношении правоположений, которые складываются не только в процессе рассмотрения дел, но и в результате толкования законов и конституционных актов высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов;
3) отсутствие в США судебного органа, который занимался бы обобщением практики применения нижестоящими судами нормативных правовых актов, принимал по результатам ее обсуждения руководящие или другие прецедентные разъяснения5.
Канадская модель судебного прецедента характеризуется следующим:
1) федеративное устройство государства предоставляет определенный уровень автономии как высшим судебным инстанциям, так и региональным;
2) судебная власть Канады в лице Верховного суда долгое время зависела от английской метрополии;
3) канадский прецедент функционирует в системе как общего права (распространенного на большей части территории страны), так и рома-но-германского права (действующего на территории провинции Квебек);
4) Верховный суд Канады выступает в качестве не только высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и (фактически) Конституционного суда6.
Российской империи тоже был знаком институт судебного прецедента. На рубеже XIX-XX вв. суд проявлял творческую активность, не ограничиваясь применением закона и дополняя законодательство новыми нормами. При этом некоторые решения суда далеко не всегда создавали обязательные нормы не только для всех прочих судов, но и для самого суда, их сформулировавшего. Иногда нормы возникали благодаря единичным судебным прецедентам, но чаще приобретали обязательную силу, когда прецеденты повторялись, т. е. становились обычаем7.
Сегодня под судебным прецедентом понимается решение высшего суда, принимаемое по конкретному делу, имеющее общеобязательный характер и применяемое при рассмотрении аналогичных дел. Но важно отметить, что судебный
прецедент становится источником права, если в решении суда формулируется новая норма права.
В настоящее время одними из наиболее острых остаются проблемы качества российских нормативных актов и необходимости совершенствования законотворческой деятельности. «...Когда закон страдает неясностью, пробельно-стью или содержит нормы, рассчитанные на конкретизацию в ходе разрешения конкретных дел, суд вынужден обращаться к имеющимся прецедентам и общим положениям судебной практики», - справедливо отмечает В. В. Лазарев8. Таким образом, оптимизация правотворческой деятельности предполагает повышение активности судей.
С. Ю. Бодров, рассматривая судебный прецедент в системе источников российского права, поясняет: «Признание государством юридически обязательными регуляторами общественного поведения фактически сформировавшихся отношений и связей сближает правовой прецедент с правовым обычаем. Если вынести за скобки природу обычая, возникающего в обществе и гарантируемого государством, и прецедента, предлагаемого государством в качестве регулятора общества, то между ними можно найти немало общего в тех целях и задачах, которые ставит перед собой государство, санкционируя правовой обычай или устанавливая общеобязательность правового прецедента. Так, если обычай служит опорой государства в процессе его формирования, то правовой прецедент закрепляет государственный приоритет при регулировании общественных от-ношений»9.
В. В. Ершов предлагает ввести в научный оборот понятие «прецедент индивидуального судебного регулирования» и отнести его к одному из видов «неправа». При таком подходе, во-первых, «прецедент индивидуального судебного регулирования» выступает родовым понятием. Во-вторых, учитывая названные выше виды индивидуального судебного регулирования, можно выделить и соответствующие виды прецедентов индивидуального судебного регулирования, в частности прецеденты судебного толкования права, прецеденты судебного преодоления коллизий в праве, прецеденты судебного применения относительно определенных норм права, прецеденты судебного применения факультативных и альтернативных норм права, прецеденты судебного применения диспозитивных норм права, прецеденты судебного преодоления пробелов в праве10.
Е. В. Семьянов предлагает употреблять вместо термина «судебный прецедент» словосочетание «акт судебного правотворчества». Подобный вариант, по его мнению, обусловлен тем, что
в настоящее время юридическая наука не признает существование в России судебного право-творчества11.
По меткому замечанию С. В. Бошно, нет точного соотношения таких терминов, как «судебная практика», «судебный прецедент», «прецедент толкования»12. Решение проблемы автор во многом связывает с возрастанием роли постановлений Пленума, поскольку именно в этих актах отражается столь сложная и обреченная на критику работа, как выработка дефиниций13.
А. Э. Баласанян справедливо указывает на необходимость отличать судебный прецедент, судебную практику от обычаев делового оборота. Обычай как источник права проистекает «снизу», из практики реальных правоотношений, остальные источники права возникают «сверху», по воле государства14. Главное отличие судебного прецедента от судебной практики заключается в том, что прецедент является единственным решением, вынесенным судебным органом, и создает новые нормы, правила поведения, которые имеют большое значение для других судов при рассмотрении аналогичных дел.
Доктрина судебного прецедента в нашей стране (в отличие от стран общего права) не создана. Но при отсутствии в России прецедентного права объективной реальностью стало увеличение роли судебной практики, что свидетельствует о нормотворческой функции судов. В российской юридической среде сформировались две полярные точки зрения на правовую природу судебного прецедента. Одни авторы (В. Д. Зорькин, А. А. Иванов, П. А. Гук и др.) признают за судебными прецедентом право на существование в РФ. В. Е. Усанов, например, утверждает: «Целесообразно на официальном уровне законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные, но и другие аналогичные дела. В дальнейшем очевидно придание прецедентного статуса актам не только высших судов, но и судов нижестоящих»15. Другие ученые (С. В. По-ленина, В. С. Нерсесянц и др.) высказываются против отнесения судебного прецедента к источникам российского права и полагают, что судьи не творят, а применяют право, и никакой другой источник права, кроме закона, в нашей стране действовать не может.
В связи с этим дискуссионным является вопрос о степени свободы, предоставляемой судьям, проявлении субъективизма в процессе судебного правотворчества, игнорировании значения института ответственности судей, судейского убежде-
ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА
ния. Но следует отметить, что в настоящее время ни законодатель, ни правоприменитель не могут охватить все многообразие меняющейся правовой действительности.
С. П. Чередниченко утверждает, что понятие «судейское (судебное) право» употребляется обычно в качестве синонима понятия «прецедентное право» в рамках системы общего права. В то же время оно может использоваться в романо-германском праве для отражения роста и значения судебной практики в правовой системе общества16.
Необходимость совершенствования законодательства предполагает создание гармонизированного правового поля. Немаловажную роль здесь играет принадлежность к правовой семье, поскольку если страны относятся к одной и той же правовой семье, возможны различия между их национальными правовыми системами. Данные различия (например, проникновение прецедентного права в романо-германское право и др.) следует учитывать и в процессе имплементации международного права в национальное.
При анализе возможности применения судебного прецедента нужно обязательно учитывать, что судебное правотворчество всегда осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высших законодательных органов, и не должно ему противоречить.
1 Корнев В. Н. Юридическая природа и содержание конституционного принципа независимости судей // Рос. правосудие. 2013. № 12. С. 28-29.
2 Ершов В. В. Юридическая природа правовых позиций суда // Рос. правосудие. 2013. № 6. С. 7.
3 Ображиев К. В. Судебный прецедент как источник уголовного права России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2002; Гук П. А. Судебный прецедент как источник права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002; Волков К. А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2002; Бодров С. Ю. Судебный
прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004; Лозовская С. В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Коростелкина О. Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005; Маркин С. В. Судебный прецедент как источник международного частного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005; Витов И. С. Использование в адвокатской деятельности судебных прецедентов для обеспечения защиты прав и законных интересов доверителей: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Никишин В. В. Судебный прецедент как источник экологического права Европейского Союза и России: сравнительно-правовой анализ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011; Мкртумян А. Ю. Судебный прецедент в гражданском праве России и Армении: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011; Васильева Т. А. Судебный прецедент как источник права в европейской юриспруденции XVII-XIX веков: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2012 и др.
4 Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2008. С. 171-180.
5 Там же. С. 116-118.
6 Там же. С. 122-123.
7 Трубецкой Е. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 134.
8 Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента // Журн. рос. права. 2012. № 4. С. 98-99.
9 Бодров С. Ю. Указ. соч. С. 8.
10 Ершов В. В. Право и неправо // Проблемы организации органов государственной власти и местного самоуправления: история, теория, практика и перспективы: сб. науч. тр. / отв. ред. Н. В. Кешикова. Иркутск, 2013. С. 19.
11 Семьянов Е. В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 101.
12 Бошно С. В. Судебная практика - источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Рос. судья. 2001. № 3. С. 3.
13 Там же. С. 21.
14 Баласанян А. Р. Соотношение обычая делового оборота с судебным прецедентом и судебной практикой // Вестн. Санкт-Петербургского ун-та МВД России. 2006. № 3. С. 153.
15 Усанов В. Е. Судебный прецедент: проблемы конвергенции в российскую правовую систему // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 2. С. 23.
16 Чередниченко С. П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 176.
