CC BY
20
Ковтун Николай Николаевич
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России
Kovtun Nikolai Nikolaievich
doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Criminal Procedure of the Nizhny Novgorod Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia
E-mail: [email protected]
Ковтун Ирина Сергеевна
кандидат юридических наук, доцент кафедры экологического и земельного права Национального исследовательского Нижегородского государственного университета имени Н. И. Лобачевского
Kovtun Irina Sergeevna
PhD in law, Associate Professor of the Department of Environmental and Land National Research of the Nizhny Novgorod State University N. I. Lobachevsky
E-mail: [email protected]
Судебные правовые позиции как средство формирования «правильной» судебно-следственной практики в уголовном судопроизводстве России
Judicial Legal Positions as a Means of Forming the "correct" Judicial and investigative Practice in criminal Proceedings in Russia
Аннотация. В работе рассмотрены основные коллизии, связанные с объективацией в уголовном судопроизводстве России судебных правовых позиций как «несистемных» форм (источников) выражения права. Отстаивая позиции о востребованности и высокой практической значимости «легализации» таких форм выражения права, как эталонные прецеденты высших судебных инстанций России и толковательные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ, авторы, тем не менее, однозначно акцентируют проблему отсутствия единства судебной практики, отсутствие правовой определенности при обращении к данным актам явления права. Последнее однозначно нивеллирует как нормативно-социальную ценность права в целом, так и дискредитирует идею актуальности судебных правовых позиций как максимально оперативного средства оптимизации права.
Ключевые слова: судебные правовые позиции, прецедент как эталон применения права, единство судебной практики, правовая определенность, верховенство закона, правовые коллизии.
Abstract. The paper considers the main conflicts related to the objectification of judicial legal positions in the criminal proceedings of Russia as "non-systemic" forms (sources) of expression of law. Defending the positions on the relevance and high practical significance of the "legalization" of such forms of expression of law as the reference precepts of the highest judicial instances of Russia and the interpretative legal positions of the plenum of the Supreme Court of the Russian Federation, the authors, nevertheless, unequivocally emphasize the problem of the lack of unity of judicial practice, the lack of legal certainty when referring to these acts of the phenomenon of law. The latter definitely negates both the normative and social value of law as a whole and discredits the idea of the relevance of judicial legal positions as the most operational means of optimizing law.
Keywords: judicial legal positions, precedent as a standard for the application of law, unity of judicial practice, legal certainty, rule of law, legal conflicts.
Категория «судебные правовые позиции» за последние годы достаточно прочно вошла в правовой оборот, широко объективируясь, как в отраслевой научной доктрине, так и непосредственно в правотворческой и правоприменительной деятельности. Как следствие, в контексте предмета и задач конференции мы конвенционально откажемся от традиционных, но уже достаточно «общих» рассуждений о том, насколько это правовое явление надо и должно исследовать с позиций источника (формы выраже-
ния) той или иной отрасли российского права. Аналогично откажемся от перманентной и, как все еще утверждают, «актуальной» дискуссии о том, насколько данная постановка вопроса соотносится с известной теорией Ш. Монтескье, и, соответственно, акцентируемыми посылами к нормам ст. 10 Конституции Российской Федерации, декларирующим независимость и самостоятельность трех ветвей государственной власти. И дело здесь даже не в истинности или порочности этой «теории», и даже не в том, что в правовой государственности России не менее громко звучат притязания на толику власти со стороны СМИ - власти «четвертой»; прокуратуры - власти «обвинительной; Следственного комитета РФ - власти «следственной» (etc). Проблема в фактическом положении дел; в том, насколько акты того или иного органа - суть элемент властного управления, регулирования общественных отношений в соответствии с задачами управленческой «вертикали». Как следствие с этих позиций вопрос о том, насколько судебные правовые позиции: суть детерминанты реального бытия (динамики!) права, вопрос уже не «чистой» теории и не упражнений в изящной словесности, а вопрос общеобязательной воли, по факту, возведенной «в закон» для всех звеньев единой и телеологически согласованной судебной системы России.
В итоге, самое время определиться как в сути исследуемого явления, так и в надлежащем субъекте формирования данной общеобязательной воли. Нам, безусловно, могут «напомнить», что в сфере функционирования права исключительно нормы закона единственно точно и верно определяют, как «правила поведения» в правовом отношении, так и легальные варианты разрешения спора. Как следствие, субъекты правовых отношений (в нашем случае - суды) в ходе отправления правосудия обязаны строго следовать указанной воле, максимально точно и объективно воплощая ее в акты практического применения права.
Посыл, признаем, интересный, но только для «чистой» теории. Именно с позиций последней при познании права можно конвенционально не принимать во внимание такие юридические явления как правосознание участников правовых отношений, их установки, основанные в т. ч. на актуальной правовой идеологии, правовой политике государства, корпоративных правилах поведения. Между тем, доминируя в правосознании властных субъектов правовых отношений, объективируясь в актах реального применения права, именно последние, нередко, кардинально меняют «букву» закона, его исходную волю. В итоге, в ряде случаев итоговые акты суда в принципе не согласуются с «буквой» закона, объективируя особое, «судейское» видение сущего и должного в понимании и применении права. Объясняется указанное, как правило, потребностью всеобщего «блага», непреходящей ценностью «подлинно» справедливого правосудия, всесторонней и чуть ли не повседневной «заботой» о максимальном обеспечении прав и законных интересов личности в процессе.
Юридическими средствами объективации этой «заботы» выступают собственно судебные правовые позиции. Суть последних, как известно, пытаются объяснить: через отношение (субъекта позиции -Авт.) к определенным правовым проблемам 1; как субъективную точку зрения судей, основанную на нормах права и правовой доктрине 2; как правовые выводы, идеи общего характера, правовые ориентиры 3. Нам сложно согласиться с подобной основой. Субъективные точки зрения, свое особое отношение к нормам закона, идеи общего характера или личные ориентиры можно, конечно, озвучивать. К примеру, в рамках общения на научной конференции или в процессе неформальной беседы «за жизнь», но никак не в официальном акте применения права, акте отправления правосудия, основные выводы которого должны быть основаны исключительно на легальной, выверенной нормативной основе. Как следствие, в основе наших подходов, обосновании и итоговых выводах закреплено понимание того, что «судебная правовая позиция» - это логико-правовое обоснование итоговых выводов суда относительно единственно верного, законного и справедливого варианта разрешения спора, отнесенного к компетенции судебной власти 4. Продуктивность такого подхода видится в том, что он акцентирует и логико-правовую основу итоговых оценочных суждений суда и эталонный вариант должного разрешения спора применительно к выявленной пробельности буквы закона или практической коллизионности его применения.
Применительно к уголовному судопроизводству России судебные правовые позиции, - эталоны (образцы) применения права, - формируются в форме толковательных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ нормативного правового характера5 либо в форме судебного прецедента - как
1 См., напр.: Анишина В. Правовые позиции Конституционного Суда России // Российская юстиция. 2000. № 7. С. 12.
2 См.: Батуев Н.В. Решения Конституционного Суда РФ в механизме уголовно-процессуального регулирования: учебн. пособие. Ижевск: Детектив-информ, 2003. С. 80.
3 См.: Саликов М.С. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие и система // Правоведение. 2003. № 5. С. 49-59.
4 См., напр.: Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации: правовые основы и практика. М., 1999. С. 109.
5 Указание на нормативно-правовой характер судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ не является субъективной «новацией» авторов, так как именно эта суть, предлагаемых практике разъяснений, однозначно акцентирована непосредственно актами высшей судебной инстанции России. См., напр.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании судами нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» // СПС «Консультант-Плюс». В данной связи, мы конвенционально отказываемся от «досужих» рассуждений о том, что в соответствии с Конституцией РФ названный орган вправе толковать исключительно судебную практику, но никак не нормы закона.
эталона разрешения конкретного дела (спора) по существу1. Естественно, мы не оспариваем того, что судебно-правовые позиции формируются в актах отправления правосудия всех судов судебной системы России, включая акты судов районного, городского звена или судов субъекта Российской Федерации. Достаточно очевидно и то, что они могут содержать, как истинное логико-правовое обоснование итоговых выводов суда, так и наиболее верный вариант разрешения спора. Тем не менее, они не могут объективироваться в качестве прецедента-эталона нормативного правового характера для всех судов судебной системы России. Во-первых, по причине того, что в силу пункта «о» ст. 71 Конституции РФ регулирование уголовного судопроизводства отнесено к исключительному ведению федерального законодательства. Во-вторых, обладая равной процессуальной компетенцией и независимым процессуальным статусом, суды субъектов Российской Федерации, в принципе не обязаны и, как правило, не следуют практике судов другого субъекта федерации, формируя «собственные» обзоры судебной практики, свое понимание эталона к тем или иным правовым ситуациям. Как следствие, обеспечить единство судебной практики, единство правовой определенности, верховенство права на всей территории Российской Федерации, по идее, конституционная обязанность и функция Верховного Суда РФ - его судебных коллегий. Аналогично дело обстоит с толковательными постановлениями нормативно-правового характера пленума Верховного Суда РФ, достоверность и эмпирическая верифицируемость которых опосредуется многоступенчатым порядком их подготовки, обсуждения, итогового принятия, а критерий общеобязательности для нижестоящих судов - максимально высоким авторитетом данного органа судебной системы России, его сутью и назначением в единой управленческой вертикали2.
Отсюда, давно являясь сторонниками правовой оптимальности и реальной востребованности в текущем правовом регулировании категории «судебная правовая» позиция, исследуем, насколько это явление права, действительно, средство обеспечения верховенства закона, правовой определенности, единства судебной практики - идей общепризнанного международного правового характера. Начнем с анализа судебных правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ, сформированных по проблемам российского уголовно-процессуального права, и, по идее, имеющих сакральное значение для всей судебной системы России в рамках отправления правосудия.
Конвенционально, в виду чрезмерной обширности предмета анализа, мы не будем принимать во внимание и в очередной раз акцентировать те (многочисленные!) судебные правовые позиции, которые, действительно, оперативно и точно сняли пробельность в правовом регулировании, предложили оптимальный вариант разрешения острых коллизий судебно-следственной практики, способствовали целевому назначению правосудия и уголовного судопроизводства в целом. Все это, безусловно, наличествует, и именно с этих позиций мы выступали и выступаем за «легализацию» исследуемого явления в системе легальных источников российского права. Предмет нашего внимания иной - это ситуации, когда, во-первых, именно судебно-правовые позиции пленума объективируются как факт неопределенности права, как явная коллизия в правовом регулировании. Во-вторых, когда однозначные правовые позиции пленума (относительно сути нормы закона) субъективно не воспринимаются судами как властный императив, как единственно точное предписание нормативного правового характера. Первая ситуация, к примеру, имеет место:
• в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 21. 3 Принцип презумпции невиновности, предусмотренный положениями ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ, п. 2 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, - резюмирует пленум, - является одним из аспектов справедливого судебного разбирательства по уголовному делу. Поэтому в судебном акте не должны использоваться формулировки, из содержания которых следовало бы, что то или иное лицо совершило преступление, тогда как в отношении данного лица отсутствует вступивший в законную силу обвинительный приговор или постановление о прекращении уголовного дела по не-реабилитирующему основанию. По факту, вопреки непререкаемым конституционным велениям и нормам УПК РФ о том, что лицо может быть признанно виновным в совершении преступления исключительно приговором суда вступившим в законную силу, пленум не только считает возможным сомневаться в официальной невиновности фигуранта прекращенного уголовного дела, но и властно ориентирует к подобным сомнениям практикующих судей;
1 Судебный прецедент - решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 358.
2 Подробнее см.: Момотов В.В. О влиянии судебной практики на развитие российского законодательства: опыт российский опыт в исторической ретроспективе // Российская юстиция. 2022. №9. С. 3-10; Бондарь Н.С. Единообразие судебной практики в современном правопорядке: конституционно-правовые механизмы обеспечения // Российская юстиция. 2022. №9. С. 11-21.
3 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» (п. 15 постановления).
• в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 №2. 1 В абзаце 2 пункта 10 постановления пленум ориентирует кассационные составы суда инициативно реагировать на допущенные судом нижестоящей инстанции нарушения в исследовании и оценке доказательств по делу, в т. ч. в контексте их причинно-следственной связи с неправильностью установления фактических обстоятельств дела. Суть ошибок, акцентирует пленум, подлежит оценивать в качестве надлежащего кассационного основания, как императив для переоценки фактической стороны приговора. Между тем, по букве закона фактическая сторона приговора вступившего в законную силу (акта res judicata) в принципе не может быть предметом кассационной проверки. В абзаце 3 пункта 10 постановления пленумом легализована проверка кассационным судом свойств справедливости окончательных актов суда; при этом и данная категория (по букве закона) в принципе не является предметом кассационной проверки. В итоге, экстраординарная форма кассации (гл. 47.1 УПК РФ), единственно законным предметом проверки которой является свойство законности окончательных актов суда, по факту, преобразована в ординарное средство выявления всех возможных нарушений закона - в интересах известной публичной законности. Достаточным основанием для такого подхода, естественно, провозглашены и «забота» о правах и законных интересах личности в процессе, и особая (конституционная) роль суда, который не может терпеть малейшей неправды в процессе и просто обязан отреагировать на любое из нарушений закона.
Посылы, признаем, весьма благородны. Однако, они, как представляется, несколько «теряют» на фоне вопросов о том, в силу каких обстоятельств суды все еще «...не в силах» обеспечить равенство прав сторон и подлинную состязательность процесса при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Во-вторых, отчего, вводя апелляцию, как наиболее оптимальную форму проверки постановленных судебных решений (гл. 45.1 УПК РФ), законодатель и практика однозначно отказались от ее (наработанной) классической формы - суть которой в новом рассмотрении и разрешении дела по существу вышестоящим, более опытным и компетентным судом, с постановлением, в итоге, нового приговора. Отчего самобытная российская апелляция субъективно «преобразована» в необременительную «документальную» проверку доводов жалобы про правилам, казалось бы отвергнутой, «советской» кассации. В итоге вся апелляция вполне «укладывается» в 20-30 минут полного, всестороннего и объективного изучения и разрешения жалобы. А вот заставить суд к непосредственному исследованию доказательств - практически невозможно2. Как следствие, публично демонстрируемая «архи-принципиальность» и «архи-жесткость» новой российской кассации к обеспечению искомой законности, скорее всего, имеет иные, отличные от публично озвученных, основания. Вновь созданным кассационным структурам (пока) надо весомо и однозначно «обосновать» свою актуальность и законное «место» в судебной системе России. Остальное - суть декорации этой интересной «игры».
Вторая ситуация, - когда правовые позиции пленума субъективно не воспринимаются судами как властный и точный императив, - имеет место при «столкновении» правовых позиций пленума и правовых позиций суда, отраженных в судебном прецеденте - эталоне применения права. Поясним:
• в постановлении от 22.11.2005 № 23 пленум разъясняет: если один или несколько обвиняемых отказываются от суда с участием присяжных заседателей, следователь в соответствии с п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ решает вопрос о выделении уголовных дел в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. Решения следователя, в том числе о невозможности выделения дела, должны быть мотивированы в соответствующем постановлении. При отсутствии этого постановления в поступивших материалах дело подлежит возвращению прокурору со стадии предварительного слушания (п. 2 ч. 1 ст. 236 УПК РФ)3.
Правовые позиции Верховного Суда РФ предлагают иной «образец» в этом вопросе: «...следователь не обязан выносить отдельное постановление, когда решает вопрос о выделении уголовного дела в порядке пункта 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ, так как буквальное толкование указанных норм не содержит этого императивного требования» 4. Не удивительно, что все апелляции стороны защиты о возвращении дела из суда прокурору по этим моментам (со «ссылкой» на позиции пленума), остаются без реагирования - в виду отсутствия нарушений закона;
• в соответствии с п. 9 постановления пленума от 21.12.2010 №28: подозреваемый, обвиняемый, их защитники, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства (ст. 198 УПК РФ). В случае если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол5;
1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 2 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции».
2 См., напр.: Мащовец А.О., Никифорова Е.Ю. Как убедить апелляцию переоценить доказательства, исследованные в суде первой инстанции // Уголовный процесс. 2022. №7. С. 58-63.
3 Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2005 № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей».
4 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 29.06.2017 по делу № 78-АПУ17-16СП. Цит. по: Крылов Е.Н. Дайджест практики по уголовным делам Верховного Суда РФ // Уголовный процесс. 2017. № 9. С. 12-13.
5 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 7. С. 3-6.
Верховный Суд РФ «оптимизирует» и эти позиции пленума: не усматривая нарушений закона и прав заинтересованных лиц в том, что они ознакомлены, как с постановлением, так и с итоговым заключением эксперта только в ходе ознакомления со всеми материалами дела оконченного предварительным расследованием (ст. 215-218 УПК РФ) 1;
Хотя практике известны и иные судебные правовые позиции: «...апелляция сочла, что следователь нарушил закон, не ознакомив обвиняемого с постановлением о назначении судебной экспертизы» 2;
• пленум требует обеспечения правильного и единообразного применения закона применительно к каждому из этапов судебного разбирательства. Поэтому, еще в подготовительной части судебного заседания (гл. 36-39 УПК РФ) председательствующий разъясняет всем участникам не только их процессуальные права и обязанности и непосредственно порядок их осуществления, но и ответственность за нарушение порядка в заседании, предусмотренную ст. 258 УПК РФ (п. 3 постановления № 51) 3;
Верховный Суд РФ толкует букву закона иначе: «...несмотря на указание в протоколе судебного заседания, что вступившая в процесс государственный обвинитель Д. была объявлена только для потерпевшей с разъяснением ей права отвода, следует признать, что этого вполне достаточно для того, чтобы сторона защиты также могла использовать это право, которое законодательно закреплено и хорошо адвокатам известно в силу профессиональной деятельности последних»4; «...неразъяснение судом положений ст. 258 УПК РФ в подготовительной части судебного разбирательства - не основание для отмены приговора»5;
• по нормам ч. 2 ст. 74 УПК РФ; в соответствии с постановлением ЕСПЧ от 27 марта 2014 г. «Ма-тыцина против России» (жалоба № 58428/10) 6, актами Конституционного Суда РФ 7 и правовыми позициями Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28,8 заключение специалиста и показания специалиста - законный источник доказательств по уголовному делу. Как следствие, суд первой инстанции не вправе отказать стороне защиты в непосредственном исследовании и оценке этого доказательства;
Практика отправления правосудия более независима в этих моментах: «суд обоснованно отказал защите в приобщении к материалам дела заключения специалиста И. как полученного вне рамок уголовно-процессуального закона» 9; «из дела видно, что судом принято и приобщено к материалам дела заключение специалистов, ...однако оно не исследовалось, поскольку получено адвокатом в рамках осуществления защиты» 10; «суд обоснованно отказал защите в приобщении к материалам дела заключений, сделанных специалистами А., Л., П. по запросам защиты; .эти заключения добыты вне рамок уголовного дела и не отвечают требованиям УПК РФ к основаниям и процедуре получения таких заключений»11.
Не меньшая «смелость» суждений наблюдается при анализе собственно правовых позиций суда, сформированных в рамках отправления правосудия; причем применительно к судам всех звеньев судебной системы России. К примеру, суд одновременно и однозначно уверен:
• статья 176 УПК РФ не содержит требования о необходимости предупреждения об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, как специалиста, так и потерпевшего, в случае их участия в осмотре места происшествия; поэтому жалобы стороны защиты в данной части не обоснованы; нарушений закона нет 12;
1 См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18.06.2014 № 53-О14-9сп // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://vsrf.ru/; Апелляционное определение Московского городского суда от 04.09.2018 по делу № 10-14073/2018 // [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc&base=SOCN&n=1045339#08804472784109523; и др.
2 См.: Обзор апелляционной практики по уголовным делам суда Еврейской автономной области за первое полугодие 2019 года от 31.10.2019 г. // Суд Еврейской автономной области // URL: http://os.brb.sudгf.ru/modules.php?name= docum_sud&id=1225
3 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» // СПС «КонсультантПлюс»
4 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 05.07.2017 по делу №4-АПУ17-20сп // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://vsrf.ru/
5 См.: Апелляционное определение Верховного суда РФ от 29.11.2016 по делу № 127-АПУ16-17. Цит. по: Крылов Е.Н. Дайджест практики по уголовным делам областных и равных им судов // Уголовный процесс. 2017. № 2. С. 11-12.
6 См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Российское издание. М., 2014. № 4. Аналогично: Постановление ЕСПЧ «Красуля против Российской Федерации» от 22.02.2007 (жалоба № 12365/03) // СПС «КонсультантПлюс»
7 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 17.06.2013 № 1003-О. Аналогично: Определение КС РФ от 24.02.2011 № 264-О-О, от 19.06.2012 № 1100-О, от 23.04.2013 №495-О // СПС «КонсультантПлюс»
8 См.: Пункт 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // БВС РФ. 2011. № 2. С. 3-6.
9 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 27.07.2005 по делу № 32-о05-26сп // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://vsrf.ru/
10 Определение Верховного Суда РФ от 29.08.2007 по делу № 5-д07-105 / Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2007 г. // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://vsrf.ru/
11 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 18.04.2013 № 51-О13-10. Цит. по: Землянкина М.А. Признает ли суд доказательством заключение специалиста, полученное по инициативе защитника // Уголовный процесс. 2016. № 8. С. 30-36.
12 Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 22.10.2012 №22-5459/12 // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=SOSZ&n=62418#06348241334302716
согласно ч. 5 ст. 164 УПК РФ, если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ 1;
• суд апелляционной инстанции оставил доводы жалобы потерпевшей о том, что она не была извещена о дате и времени судебного заседания по разрешению ходатайства следователя на производство эксгумации без удовлетворения, так как этот факт не свидетельствует о нарушении ее прав в соответствии с ч. 3 ст. 165 УПК РФ 2;
суд апелляционной инстанции признал постановление суда о проведении эксгумации незаконным в связи с несвоевременным уведомлением о месте и дате судебного заседания по рассмотрению данного ходатайства близких родственников покойного 3;
• суд отказывает в удовлетворении ходатайства следственных органов о разрешении получения сведений об абонентской активности в отношении неопределенного круга абонентов сети (чч. 1-4 ст. 165, ст. 186.1 УПК РФ) по мотиву того, что получение указанных сведений в отношении неопределенного круга лиц может нарушить их конституционные права 4;
этот же суд (спустя 4 месяца - Авт.) санкционирует получение испрашиваемой абонентской информации (ст. 186.1 УПК РФ) в отношении неопределенного круга лиц, принимая во внимание, как решающий довод, что эта информация имеет значение для дела и установления лица, совершившего особо тяжкое преступление 5;
Закономерен вопрос: является ли это «разночтение» буквы закона следствием недостаточной компетентности судей; в этом ли суть и причины проблемы. Полагаем, нет; в подавляющем большинстве случаев - нет. Неформально обсуждая эти проблемы с (достаточно уважаемыми) представителями судебной системы России, мы часто слышим: «...поймите, мы просто не можем вынести иное решение. Мы знаем материалы дела; мы видим, что обвиняемый (подсудимый) точно виновен». Отсюда, и итоговые судебные правовые позиции по заявленным адвокатами ходатайствам, и предсказуемый в целом результат судебного разбирательства.
Наши наивные доктринальные «доводы» о том, что «...нельзя же так видеть»; что есть конституционный принцип презумпции невиновности, согласно которому признать гражданина виновным можно только обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу, вызывают лишь констатации о «неконструктивном» подходе, и отсутствие желания общаться в дальнейшем. Реальная уголовная, уголовно-процессуальная политика, официальная, а не публично декларируемая, правовая идеология, где суд - суть орган общей борьбы с преступностью, - реально формируют правосознание, установки, акты практикующих судей. Суд - есть государственный орган контроля за преступностью, а всуе - можно и за права и свободы личности порассуждать. В итоге, как подобную практику, так и ее системность в соподчиненной структуре конвенционально не замечают ни вышестоящие судебные инстанции, ни «око государево» - орган надзора.
Не менее весомый вклад в обеспечение «единства» правового пространства, правовой определенности, верховенства закона вносят и позиции высшей судебной инстанции России (призванные, по идее, быть эталоном применения права):
• по букве закона: если потерпевший или сторона защиты не согласны с заключением экспертизы, реализованной в стадии возбуждения уголовного дела, их ходатайство о назначении и производстве дополнительной или повторной экспертизы (в стадии предварительного расследования) подлежит удовлетворению (ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ);
Верховный Суд РФ не столь категоричен в этом вопросе: «...назначение повторной или дополнительной экспертизы (в ситуации указанной в ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ - Авт.) по ходатайству стороны защиты требуется лишь при наличии оснований, указанных в ст. 207 УПК РФ 6. Доказать наличие указанных оснований - бремя заинтересованных лиц;
• по нормам ч. 2 ст. 256 УПК РФ: определение суда о возвращении уголовного дела прокурору, о прекращении дела, об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимого,
1 Постановление Президиума Воронежского областного суда от 29.05.2019 № 44У-32/2019 // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=SOKI&n=271244#001796638935584771
2 См.: Апелляционное постановление Брянского областного суда от 04.03.2019 № 22-233/2019 // URL: https://sudact.ru/regular/doc/jZ5Sj0t2Zgl4
3 См.: Апелляционное постановление Верховного суда Республики Карелия от 24.10.2013 по делу № 22К-2001/13 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 06.03.2022)
4 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31.10.2012 по делу № 22-14798; от 22.10.2012 по делу № 22-14128/12. Цит. по: Вилкова Т.Ю. Тайна переписки, телефонных и иных сообщений в уголовном судопроизводстве: правовые основы, содержание, гарантии // Российская юстиция. 2014. № 10. С. 44-47.
5 См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 20.03.2013 по делу № 10-974. Цит. по: Курченко В.Н. Особенности рассмотрения судами ходатайств о получении информации о соединениях между абонентами // Уголовный процесс. 2014. № 3. С. 64.
6 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 16.06.2015 № 13-АПУ15-3сп // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://vsrf.ru/
.об отводах, о назначении судебной экспертизы выносится в совещательной комнате и излагается в виде отдельного процессуального документа, подписываемого судьей или всеми судьями;
Верховный Суд РФ «сомневается» в продуктивности такого порядка: «.суду не обязательно удаляться в совещательную комнату и выносить отдельный документ, чтобы отклонить ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору или об изменении меры пресечения по делу» 1;
• по нормам ч. 5 ст. 193 УПК РФ: лишь при невозможности предъявления лица в натуре опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц;
Верховный Суд РФ «модернизирует» это нормативное предписание: «...вместо предъявления осужденных для опознания потерпевшему, как следует из его показаний в суде, в ходе предварительного следствия предъявлялись несколько фотографий, на которых он узнал Я. и Ш. Указанный факт не свидетельствует о нарушении требований ч. 5 ст. 193 УПК РФ, и не ставит под сомнение достоверность реализованного опознания» 2;
• в соответствии с ч. 2 ст. 193 УПК РФ: «Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать»;
соответственно, правомерны следующие доводы жалобы стороны защиты: с нарушением ч. 2 ст. 193 УПК РФ проведено опознание осужденного Ш. потерпевшим, которого последний знал; перед опознанием потерпевший не был допрошен и внешние данные нападавшего следствием предварительно в протоколе не были установлены. Правовые позиции суда (по итогам проверки) принципиально отличны: «...из материалов дела следует, что опознание осужденного проведено в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ, в рамках возбужденного уголовного дела» 3.
Свою лепту в обеспечение правовой определенности и единства правового пространства вносят и правовые позиции судов кассационной инстанции. К примеру:
• суд кассационной инстанции указал, что стороне защиты не было предоставлено право на выступление с репликой. Эти и иные выявленные судом нарушения, оставленные без внимания предыдущей судебной инстанцией, признаны существенным нарушением закона и повлекли за собой отмену апелляционного постановления 4;
и, напротив: «...кассация установила, что суд апелляционной инстанции не предоставил право выступать в прениях, как стороне защиты, так и стороне обвинения. <...> Суд кассационной инстанции посчитал эти нарушения несущественными, поскольку сторона обвинения не была ограничена в изложении своей позиции до прений, и оставил оправдательный приговор и апелляционное постановление без изменений 5.
Весомой гарантией прав осужденного были (в свое время) объективированы новации закона, обязывающие суд первой инстанции, как обязательно вести аудиозапись хода и результатов судебного заседания, так и обеспечивать реальную возможность сторон к своевременному и полному ознакомлению с указанной записью. Не будем утверждать, что судьи «в штыки» восприняли эти новации закона; как следствие, не их вина в том, что иногда (в самый ответственный момент судебного заседания!) аудиозапись по причине технической неисправности перестает функционировать вовсе либо функционирует так, что в дальнейшем ни воспроизвести, ни прослушать запись - практически невозможно. Тем более что суд (всегда) готов восстановить законное право сторон. К примеру, ясностью и непреклонностью судебно-правовых позиций, по сути которых отсутствие официального аудиопротокола хода судебного заседания можно компенсировать непосредственным исследованием вышестоящим судом аудиозаписи, осуществленной одной из сторон в соответствии с ч. 5 ст. 241 УПК РФ:
«...вопреки доводам жалобы о плохом качестве аудиопротокола, ч. 5 ст. 257 УПК РФ не содержит запрета сторонам осуществлять запись судебного разбирательства самостоятельно» 6;
однако, по факту: этот же суд отверг исследование аудиозаписи стороны защиты по следующим основаниям: «Аудиозаписи судебных заседаний, приложенные осужденным О.О.В. к дополнительной апелляционной жалобе, не подлежали исследованию и проверке судом апелляционной инстанции, поскольку они изготовлены участниками судебного разбирательства без соблюдения установленного процессуального порядка» 7;
1 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 15.09.2016 № 33-АПУ16-10. Цит. по: Крылов Е.Н. Дайджест практики по уголовным делам Верховного Суда РФ // Уголовный процесс. 2016. № 11. С. 14.
2 Там же. С. 14-15.
3 См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 23.03.2015 № 2362/15 // [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=SOCN&n=545858#03085793890907593
4 См.: Кассационное определение Седьмого КСЮЮ от 15.09.2020 по делу № 77-1665/2022 // СПС «КонсультантПлюс»
5 См.: Кассационное определение Шестого КСОЮ от 13.10.2021 по делу № 77-4906/2021; Цит. по: Лямин А.А. Аудио-протоколирование судебного заседания. Практика Верховного Суда РФ и кассационных судов // Уголовный процесс. 2022. № 7. С. 41-42.
6 См.: Кассационное определение Восьмого КСОЮ от 29.06.2021 № 77-2533/2021; Аналогично: Кассационное определение Первого КСОЮ от 08.09.2020 по делу № 7У-10024/2020. Цит. по: Лямин А.А. Указ. раб. С. 45.
7 См.: Кассационное определение Восьмого КСОЮ от 16.12.2020 по делу № 77-3046/2020. Цит. по: Лямин А.А. Указ. раб. С. 46.
В точном соответствии с нормами ст. 11 УПК РФ суды «обеспечивают» и процессуальное право осужденных на полное ознакомление с аудиозаписью судебного заседания:
«...нарушений судом положений ст. 259, 260 УПК РФ судебной коллегией не установлено. Копия аудиозаписи судебного заседания З. была предоставлена, отсутствие у осужденной (содержащейся под стражей - Авт.) технической возможности для ознакомления с аудиозаписью не свидетельствует о нарушении закона, влекущем отмену судебного решения» 1;
В наличии, правда, и более взвешенный подход в этом вопросе. К примеру, Второй КСОЮ, формируя судебную правовую позицию по этим моментам, однозначно указал, что «...вручение осужденному, содержащемуся под стражей, диска с аудиозаписью без предоставления ему реальной возможности ее прослушать не свидетельствует об обеспечении его права на ознакомление с ней» 2;
Ранее мы высказывали суждение о том, что единственно верную правовую позицию (эталон применения права) по коллизионным моментам судебной практики и единообразного понимания закона, по идее, должен формировать Верховный Суд РФ (его судебные коллегии). Однако, анализ функционирования этого органа, во-первых, свидетельствует о том, что единства и определенности права нет и в его правовых позициях. К примеру:
• «...невозможность взыскания упущенной выгоды (в рамках разрешения гражданского иска, заявленного в уголовном процессе - Авт.) противоречит п. 1 ст. 1064, ст. 1069, п. 1 ст. 1070 ГК РФ и п. 1 ст. 133 УПК РФ, согласно которым возмещение вреда должно производиться в указанном случае в полном объеме, то есть с возмещением убытков в виде упущенной выгоды» 3;
«...упущенная выгода, о взыскании которой просил Т., к средствам (ст. 135 УПК РФ) или иным расходам не относится и не может рассматриваться в порядке уголовного судопроизводства. Согласно ст. 2 ГК РФ эти требования подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, а в силу ст. 28 ГПК РФ они подлежат рассмотрению районным судом в порядке искового производства»4;
• решением вышестоящего суда приговор суда первой инстанции отменен в части удовлетворения гражданского иска прокурора о взыскании с осужденного в пользу государства средств, затраченных на лечение потерпевших, со ссылкой на ч. 5 ст. 31 Федерального закона от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации». По мнению апелляционного суда, нормы УПК РФ не содержат возможности подобного рода взысканий в порядке уголовного судопроизводства. Дело в указанной части направлено на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства 5;
жалобы стороны защиты об отмене приговора оставлены вышестоящим судом без удовлетворения, а приговор - без изменения. Взыскание судом в порядке уголовного судопроизводства средств, затраченных на лечение потерпевших, полностью соответствует нормам УПК РФ и положениям ст. 31 Федерального закона от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» 6.
Во-вторых, наличествуют противоречия по одному и тому же вопросу и в правовых позициях различных судебных коллегий высшего судебного органа России, разрешать которые «приходится» уже Президиуму Верховного Суда (посредством принятия, утверждения, публичного опубликования официальных обзоров судебной практики). К примеру, по вопросу о том: является ли злоупотребление правом при заключении сделки, основанием для признания ее недействительной - в наличии оказалось два прецедента: (1) по мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ: злоупотребление правом не является основанием для признания гражданско-правовой сделки недействительной 7; (2) Судебной коллегией по экономически спорам Верховного Суда РФ сформулирован иной вывод: договор, при заключении которого допущено злоупотребление правом, подлежит признанию недействительным на основании ст. 10 и 168 ГК РФ по иску оспаривающего такой договор лица, чьи права
1 См.: Кассационное определение Третьего КСОЮ от 10.08.2021 по делу № 77-1593/2021. Аналогично: Кассационное определение Восьмого КСОЮ от 17.03.2021 по делу 3 77-838/2021; Кассационное определение Шестого КСОЮ от 01.11.2021 по делу №77-4922/2021. Цит. по: Лямин А.А. Указ. раб. С. 48.
2 См.: Кассационное определение Второго КСОЮ от 30.09.2021 по делу № 77-3093/2021 // Там же. С. 48.
3 См.: Определение Верховного Суда РФ от 01.06.2004 №КАС04-203: Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 05.04.2004 № ГКПИОЗ-1383, которым были признаны частично недействующими пункты 7 и 10 Инструкции по применению Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органа дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденного Минюстом СССР, прокуратурой СССР, Минфином СССР 02.03.1982 // СПС «КонсультантПлюс»
4 См.: Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2010 №67-О10-57 // СПС «КонсультантПлюс»
5 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 25.02.2016 №5-АПУ15-114СП // URL: http://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW_457230/
6 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ 13.09.2016 №3-АПУ16-8 // URL: http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_475249/
7 См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11.11.2014 №9-КГ14-7 [Электронный ресурс] // URL: http://vsrf.ru/
или охраняемые законом интересы он нарушает1. Как следствие, определенность права в этом вопросе удалось обеспечить лишь посредством статуса и полномочий высшей судебной инстанции. Президиум Верховного Суда РФ поддержал Судебную коллегию по экономическим спорам, признав именно ее прецедент в качестве эталона понимания и применения права для данного конкретного случая 2.
• В апелляционной жалобе адвокат требовал признать осмотр квартиры (как места происшествия) незаконным в связи с нарушением норм УПК РФ, так как осмотр проводился в присутствии его подзащитного, но без его письменного согласия и без дальнейшего судебного решения. Однако в рамках апелляционной проверки суд искусственно разграничил осмотр места происшествия и осмотр в жилище, утверждая, что в данном случае действуют нормы УПК РФ, регулирующие осмотр места происшествия. В соответствии с этим субъекту расследования не нужно получать согласие проживающих лиц или судебное решение на производство осмотра места происшествия в жилище. Все полученные доказательства судом признаны допустимыми 3;
Судебные правовые позиции Президиума Верховного Суда РФ гласят об обратном: «...в соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ осмотр места происшествия - жилища - производится с согласия проживающих в нем лиц. Положения п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 165, ст. 176, ст. 177 УПК РФ не предусматривают необходимость получения судебного решения на производство осмотра места происшествия в жилище лишь при наличии согласия на осмотр жилища проживающих в нем лиц» 4.
В итоге, единство правомочным органом формирования императивных судебных правовых позиций (эталонов применения права!) при наличии коллизионных подходов различных судебных инстанций к проблеме должен выступать именно Президиум Верховного Суда РФ. Это следует как из регламента функционирования данного органа, так и из его роли и назначения в судебной системе России. Функционирование президиума в настоящее время как суда надзорной инстанции не вызывается ни реальными потребностями отправления правосудия, ни действительными (кадровыми и т. п.) возможностями этого органа. Во-первых, исключительно в самобытной российской традиции решение вступившее в законную силу (акт res judicata) может быть последовательно проверено (отменено, изменено) в трех вышестоящих судебных инстанциях (в порядке сплошной и выборочной кассации и еще раз в порядке надзорного производства). Ни англо-саксонская, ни классическая континентальная правовая система в принципе не знают столь трогательной и неусыпной «заботы» о правах участников процесса и подлинной правосуд-ности итогового судебного акта. Во-вторых, кадровый состав этой инстанции (9-11 судей) и их реальные функции при всем желании не позволяют реально объективировать всю полноту и доступность, столь декларируемой публично, «заботы» по всем уголовным делам и в отношении всех осужденных, желающих обратиться к данной форме судебной защиты; нагрузка окажется «запредельной». В итоге, реально опытный и максимально компетентный состав данного органа должен, наконец, заняться, действительно, актуальным и востребованным своим назначением: обеспечением единства судебной практики (судебного прецедента - как эталона применения права) для коллизионных ситуаций объективации права, обеспечением верховенства права и правовой определенности - идей фундаментальных, общепризнанного международно-правового характера 5. Исключительно официальные (выверенные и утвержденные) обзоры судебной практики данного органа могут и должны восприниматься в качестве образца (эталона) применения права, снимая напряженность и пробельность в законе; тем более что аппарат, как данного органа, так и в целом Верховного Суда РФ в достаточной мере обеспечит эмпирическую и текущую составляющие этой работы.
1 Определение Коллегии по экономически спорам Верховного Суда РФ от 15.12.2014 по делу №309-ЭС14-023, №А07-12937/2012.
2 См.: Обзор судебной практики №1 (2015), утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 4 марта 2015 г. // URL: Consultant.ru>Документы>cons_doc_law_176091
3 См.: Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.10.2018 № 50-АПУ18-13; Апелляционное определение от 6.12.2018 № 47-АПУ 18-11; Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 10.12.2021 № 22-5420/2021 // СПС «КонсультантПлюс».
4 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015 года) // СПС «КонсультантПлюс»
5 По сути, данное правомочие однозначно признается и высшим органом конституционного правосудия России. К примеру, в Определении КС РФ от 27.09.2018 г. №2464-О Суд пришел к выводу о том, что в ситуации, к которой апеллировал заявитель, отсутствует состояние неопределенности и пробельности права, поскольку в наличии имеется обязательная судебная правовая позиция президиума, выраженная в официальном Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с применением гл. 23 Налогового кодекса Российской Федерации (утв. Президиумом ВС РФ 21 октября 2015 г.) // Бюллетень ВС РФ. 2016. № 2.
