CC BY
33ЭТАЖИ ДЕМОКРАТИИ
Суд аксакалов:
вне(не)государственный орган по рассмотрению споров
возможны ли параллели с третейским и товарищеским судом?* Наталья Алёнкина
Суды аксакалов (суды старейшин) представляют негосударственную систему правосудия в Кыргызской Республике. Они рассматривают дела по преступлениям небольшой тяжести, административные проступки, имущественные и семейные споры граждан. Суды аксакалов в своей деятельности руководствуются совестью, личными убеждениями членов суда, нормами морали и нравственности, исторически сложившимися из обычаев и традиций народов Кыргызстана и не противоречащими законодательству Кыргызской Республики. Настоящая статья посвящена анализу природы этого института и поиску параллелей с другими общественными органами по разрешению споров - третейскими и товарищескими судами.
^ Неформальная юстиция; народная юстиция; суд аксакалов; товарищеский суд; третейский суд
1. Введение
Идеи создания негосударственных институтов для рассмотрения споров всегда были распространены и востребованы1. Ричард Абель заметил, что примеры неформальной юстиции (informal justice) обнаруживаются в каждой социальной формации, под знаменем каждой политической идеологии2. Их прообразы можно отыскать в разные исторические эпохи (например, муниципальные суды в Германии XIX века — Fridensgericht) и под разными наименованиями (например, консилиа-
* Автор выражает искреннюю благодарность научному консультанту по проекту CARTI (HESP Open Society Foundation) профессору А. Блан-кенагелю (Professor for Public Law, Russian Law and Comparative law (retired), Humboldt University, Berlin) за поддержку, вдохновение и внимательное рецензирование статьи, а также д-ру И. Левину (Former Assistant of the Chair for Public Law, Russian Law and Comparative Law, Humboldt University, Berlin) за полезную критику и советы в процессе работы над статьей.
торы (Италия), сельские суды (Индия, Папуа — Новая Гвинея), соседские суды (Чили) и т. п.). В теории права, правовой социологии и антропологии к этому вопросу также не ослабевает интерес. Существуют разнообразные концепции: частная юстиция (private justice), квазиюстиция (quasi-justice), народная юстиция (popular justice), негосударственное правосудие и др., которые рассматривают различные аспекты альтернативных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов.
В современной практике Кыргызстана примером народной юстиции является суд аксакалов (суд старейшин). Это общественный орган, которому делегированы функции по разрешению гражданских споров, рассмотрению дел об административных проступках и преступлениях небольшой тяжести.
В первой части статьи мы представим краткий очерк об истории возникновения института судов аксакалов, о главных этапах его развития; предпримем попытку осмыслить
его современное состояние, включая место в Конституции Кыргызской Республики; рассмотрим статус суда аксакалов как общественного органа, его полномочия, принципы организации и деятельности.
Во второй части будет дан анализ процедурных вопросов деятельности судов аксакалов и их отношений с государственными судами, показаны принципы их взаимодействия, а также возможности судебного контроля за деятельностью судов аксакалов. Эта часть статьи построена на поиске допустимых аналогий и параллелей с другими общественными органами по разрешению споров — третейскими и товарищескими судами.
Посредством анализа структуры и функций суда аксакалов мы попытаемся ответить на более общий вопрос о его сущности: является ли суд аксакалов негосударственным органом, то есть общественным институтом, не относящимся к государственной системе, чья власть держится на авторитете самого института и его членов и готовности сторон принять решение суда, или же он представляет собой внегосударственный орган3, что предполагает его расположение в стороне, за рамками (границами) государства, то есть государственных структур, и оперирование не в одном с ним пространстве. При этом, даже обладая определенной автономией, данный институт остается включенным в систему государственного управления, выполняя часть государственных функций на основе передачи необходимых для этого полномочий. В статье отстаивается гипотеза о суде аксакалов как гибридной модели института, в котором скомбинированы свойства негосударственного и внегосударственного органов: суд аксакалов имеет статус общественного органа и формально выведен из системы государственных органов, но функционально и субординаци-онно он строится по принципам работы государственных институтов, испытывает на себе влияние и контроль со стороны государственного аппарата.
2. Модус судов аксакалов:
многообразие образов и состояний
2.1. История создания
В 1993 году по инициативе первого Прези-
дента Кыргызской Республики (далее — КР)
Аскара Акаева были учреждены суды аксакалов в качестве попытки консолидировать общество на местах.
Появление судов аксакалов в Кыргызстане часто называется «возрождением» как возрождение традиционного суда. Но, по нашему мнению, здесь более уместно говорить лишь о возрождении аксакальства и формализации его в виде судов аксакалов, поскольку суд аксакалов как институт не был известен истории кыргызов. В XIX веке споры рассматривались аксакалами индивидуально, вне какой-либо организации. Таким образом, суд аксакалов как общественный орган по разрешению споров — это продукт новейшей истории развития государства.
Суды аксакалов нельзя в полной мере назвать традиционным институтом, поскольку существовавшие в Кыргызстане суды обычного права (суды биев) были упразднены в начале прошлого столетия с приходом в Среднюю Азию Советской власти4. Они действовали в другую историческую эпоху, рассматривали споры по другим правилам. Однако после их упразднения практика решать споры, а также дела локального значения посредством традиционных механизмов у населения в сельской местности сохранилась. Традиция уважать мнение старшего поколения на фоне недоверия к современной судебной системе послужила благодатной почвой для создания судов аксакалов в Кыргызской Республике после обретения ею независимости.
Учреждение судов аксакалов легализовало в Кыргызстане институт «мудрой старости»5. Акаев, основываясь на принципе преемственности и правового и культурного наследия, фактически заново «выкроил» патриархальный институт, сохранив атрибуты, выдержавшие проверку временем: выборы членов судов аксакалов самим народом из числа наиболее авторитетных и уважаемых его представителей, упрощенные процедуры рассмотрения споров, право разрешать споры на основе народных обычаев и традиций. Таким образом, создание суда аксакалов было попыткой легитимизировать традиционные ценности и институты управления в контексте демократизации общества и интегрировать их в современное мироустройство6.
В судах аксакалов причудливо перекликаются древние традиции кыргызского наро-
да, его советское прошлое и современность. Идея и содержание этого института основаны на традиции доверять рассмотрение наиболее важных вопросов общественной жизни и решение споров уважаемым людям. История кыргызского народа вдохновила первого президента республики на создание судов аксакалов, чтобы в новых условиях формировать и совершенствовать демократические и гуманистические по своей сути институты. В процессе институционального моделирования использовалась практика работы товарищеских судов советского периода. В современном же понимании суды аксакалов могут быть поставлены в один ряд с другими механизмами альтернативного разрешения споров: третейскими судами, медиаторами и пр.
В связи с этим в отношении судов аксакалов, с определенными оговорками, справедливо как применение терминов «создание» и «возрождение», так и «легализация» механизма разрешения и урегулирования споров. Их комбинация позволяет взглянуть на предмет обсуждения под разным углом зрения7.
2.2. Конституционно-правовой статус судов аксакалов: разграничение государственной и муниципальной власти
Суд аксакалов в независимом Кыргызстане эволюционировал: в 1993 году он получил статус местного суда и право осуществлять правосудие8, а по Конституции в редакции 2003 года он стал органом местного самоуправления9. В последующем нормы о судах аксакалов после продолжительных общественных дебатов о статусе этого органа были закреплены в разделе «Гражданство. Права и обязанности гражданина» Конституции КР. Действующей Конституцией КР от 27 июня 2010 года закреплено право граждан учреждать суды аксакалов (ст. 59). Порядок учреждения судов аксакалов, их полномочия и деятельность определяются законом10.
Очевидно, что законодатель по-прежнему находится в поиске места суда аксакалов в современном государственном устройстве. Об этом, в частности, свидетельствуют последние законодательные инициативы о передаче судам аксакалов полномочий рассматривать уголовные дела и дела об административной ответственности в рамках общей реформы по гуманизации уголовного права11, а
также о предоставлении судам аксакалов права направлять пожилых граждан в интернатные учреждения (дома престарелых)12.
Вместе с тем можно утверждать, что конституционно-правовой статус судов аксакалов в ближайшее время будет более или менее стабилен благодаря мораторию на изменение Конституции до 2020 года13.
2.3. Правовое положение, занимаемое судами аксакалов в современной общественной жизни
Суды аксакалов сегодня являются общественными органами и создаются без образования юридического лица. Они проходят учетную регистрацию в районных (городских) органах местного самоуправления (кенешах). Таким образом, с правовой точки зрения суд аксакалов — объединение граждан.
В структуре местного самоуправления они являются органами территориального общественного самоуправления14. Стоящая перед государством задача активизации участия граждан в системе местного самоуправления по охране общественного порядка, профилактике уличной преступности решалась в том числе путем учреждения судов аксакалов. Граждане на местах призывались к самоорганизации для самостоятельного решения и осуществления под свою ответственность собственных инициатив в вопросах местного значения15. Перед местными администрациями ставилась задача обеспечить работу и активизировать деятельность судов аксакалов.
Суды аксакалов наделены государством важной функцией по разрешению споров между гражданами и рассмотрению отдельных категорий дел, направляемых государственными органами и их должностными лицами. На сегодняшний день суды аксакалов не входят в судебную систему, однако их процедуры приближены к процедурам отправления правосудия, осуществляемым государственными судами. Результаты полевых исследований свидетельствуют, что в понимании населения суды аксакалов — это суд. Они ассоциируются с государством, а члены суда аксакалов — с представителями государства16. Это объясняется многими факторами: использованием в названии организации термина «суд», обеспечением местной государствен-
ной администрацией судов аксакалов помещениями, привлечением членов судов аксакалов местной властью для участия в различных акциях локального масштаба (выборы, совещания в местной администрации, пропагандистская и профилактическая работа среди местного населения, участие в различного рода комиссиях и пр.), поддержкой государством исполнения решений судов аксакалов и пр.
Суды аксакалов не образуют единую систему органов. Они работают изолированно друг от друга. Законодательно закреплен только один случай их взаимодействия — при передаче дела из одного суда аксакалов в другой для рассмотрения по месту жительства правонарушителя, потерпевшего или ответчика (ст. 17, 18 Закона о судах аксакалов).
Суды аксакалов обладают ограниченной компетенцией по разрешению споров. Они рассматривают дела по преступлениям небольшой тяжести, предусматривающим наказание, не связанное с изоляцией от общества (кража, захват земель и др.), административным проступкам (уничтожение урожая, нарушение правил содержания животных, мелкое хищение и др.), имущественные и семейные споры граждан. Имущественные споры не ограничены суммой требований. Споры могут быть рассмотрены в суде аксакалов только при наличии согласия сторон. Это же правило действует и при передаче материалов государственными судами и правоохранитель-ными органами на рассмотрение судов аксакалов. Характер рассматриваемых судом аксакалов дел не ставит вопрос о времени получения согласия сторон на рассмотрение спора. Как правило, оно дается после возникновения спора или совершения преступления, материалы по которому передаются в суд аксакалов.
Суды аксакалов не обладают исключи -тельной подведомственностью при рассмотрении споров. Стороны вправе самостоятельно выбирать, какой именно орган будет рассматривать возникший спор: государственный суд, суд аксакалов или другой внесудебный орган. Между судами аксакалов установлена территориальная подсудность: дела рассматриваются судом аксакалов по месту совершения правонарушения или по месту жительства ответчика (ст. 17 Закона о судах аксакалов).
2.4. Примирительная и воспитательно-
профилактическая функции
судов аксакалов
В основу деятельности судов аксакалов заложены принципы медиаторства17. Главное их назначение состоит в примирении спорящих сторон, погашении социальных конфликтов на начальном этапе их возникновения. Их основной инструмент — убеждение и общественное воздействие. Следовательно, помимо высокой правовой культуры и навыка правоприменения, члены судов аксакалов должны обладать гибкостью мышления и на любой стадии рассмотрения спора использовать все имеющиеся у них возможности для его урегулирования мирным путем18.
На суды аксакалов возложена воспитательно-профилактическая функция. Одной из основных их задач является содействие укреплению законности и правопорядка и предупреждение правонарушений на территории аилов, поселков и городов; воспитание у граждан уважения к закону, нормам морали и нравственности, исторически сложившимся из обычаев и традиций (ст. 3 Закона о судах аксакалов).
Учитывая личный авторитет, высокую нравственность и мудрость членов судов аксакалов, предполагалось, что значительная часть бытовых конфликтов в сельской местности будет разрешаться в этих судах, что разгрузит суды общей юрисдикции и участковых инспекторов. Для этого процедуре рассмотрения споров в судах аксакалов придали динамичность и сделали ее доступной по сравнению с судами общей юрисдикции:
1) оперативность рассмотрения споров (срок рассмотрения дел (материалов) в судах аксакалов составляет 15 дней). Спор разрешается, как правило, по месту его возникновения. Стороны могут быстро представить соответствующие доказательства, в необходимых случаях может быть произведен осмотр на месте и т. д.;
2) бесплатность рассмотрения споров (оно не облагается пошлиной);
3) отсутствие строгих бюрократических процедур рассмотрения дела. Простота рассмотрения споров обеспечивает лингвистическую, коммуникационную, территориальную, культурную доступность рассмотрения споров для местного населения.
Таким образом, суд аксакалов достаточно многолик и проявляется в различном качестве. С одной стороны, это современный институт внесудебного разрешения споров, созданный в Кыргызстане в 1993 году (вместе с тем глубокая связь аксакальства с историей и традициями кыргызского народа не позволяет рассматривать развитие суда аксакалов вне исторического контекста). С другой стороны, это суд, который не входит в судебную систему государства. И наконец, суд аксакалов — это общественный орган. Но его близость к государственным и муниципальным властям дает основание для выводов о государственно-властном характере суда и смешении государственных и общественных функций в некоторых направлениях его деятельности.
3. Суды аксакалов в динамике:
анализ юрисдикционной
деятельности
Сущность судов аксакалов наиболее полно раскрывается в процессе их деятельности и взаимодействия с государственными судами.
Особенности и сходство судов аксакалов с третейскими и товарищескими судами можно выявить при сравнении процедур рассмотрения ими споров по следующим критериям: порядок избрания членов суда, процедура рассмотрения спора, меры воздействия, основа решений, обжалование решений, исполнение решений. Результаты анализа позволяют глубже понять и оценить положения действующего законодательства о судах аксакалов и уяснить место, значение, а также возможности общественных судов19.
Выбор третейских и товарищеских судов в качестве объектов для сравнения обусловлен их общественной природой.
Третейский суд20 стоит на одной исторической параллели с судом аксакалов. Оба являются институтами гражданского общества, наделенными публично значимой функцией по разрешению споров.
Сравнивая суды аксакалов с товарище -скими судами, необходимо провести параллель с недавней историей советского периода. При учреждении судов аксакалов произошло сознательное законодательное заимствование институционального дизайна товарищеского суда21. Об этом свидетельствует сравнительный анализ Временного положения о
судах аксакалов22 и Положения о товарище -ских судах23. Однако сопоставляя процедуры рассмотрения споров судами аксакалов и товарищескими судами, необходимо делать поправку на разные идеологические и культурные условия их появления и деятельности24.
3.1. Порядок избрания членов суда
1.1. Член суда аксакалов — выборная должность. Всего в состав суда аксакалов избирается от 5 до 9 человек. Общее число членов суда аксакалов должно быть нечетным (ст. 8 Закона о судах аксакалов).
Поскольку слово «аксакал» на кыргызском языке означает «белая борода», то можно сказать, что суд аксакалов в большей степени соответствует значению «суд старейшин». Однако законодательство до последнего времени не содержало специальных требований к членам суда аксакалов ни по полу, ни по возрасту. Но в 2013 году в Закон о судах аксакалов были включены возрастной ценз (не моложе 50 лет), ценз оседлости (проживание в данной местности не менее пяти лет), а также образовательный ценз (наличие оконченного среднего общего образования)25. Членами суда аксакалов могут быть как мужчины, так и женщины, пользующиеся уважением и авторитетом среди местного населения, по деловым и моральным качествам способные выполнять задачи, поставленные перед судами аксакалов.
Кандидаты в члены суда аксакалов выдвигаются жителями той местности, где находится этот суд. Избрание происходит путем открытого голосования на общих собраниях граждан по месту жительства26.
Собрания по выборам судов аксакалов созываются органами местного самоуправления либо по инициативе граждан в количестве не менее 50 человек. Оповещение о дне выборов производится не позднее чем за один месяц до выборов. Собрание считается правомочным, если на нем присутствуют не менее 50 дееспособных граждан — жителей данного населенного пункта (ст. 11 Закона о судах аксакалов).
Избранными в состав суда считаются граждане, получившие большинство голосов присутствующих на собрании. Срок полномочий члена судов аксакалов — 3 года (ст. 11 Закона о судах аксакалов).
Члены судов аксакалов не утверждаются местными органами власти. Однако после учреждения суда и избрания его членов он проходит учетную регистрацию в органах местного самоуправления — районных (городских) кенешах. Учетная регистрация имеет чисто технические цели. Вместе с тем органы местного самоуправления придают ей большую значимость, считая ее необходимым основанием для начала осуществления судами аксакалов своих функций27. После регистрации членам судов аксакалов органы местного самоуправления выдают удостоверения единого образца, устанавливаемого Верховным судом КР (ст. 12 Закона о судах аксакалов).
Деятельность членов суда аксакалов, как правило, не оплачивается. Однако в некоторых регионах Кыргызстана и в ее столице они получают небольшое символическое вознаграждение за счет местного бюджета.
1.2. Та же процедура выборов применялась и при избрании членов товарищеского суда с той лишь разницей, что товарищеские суды создавались не только по месту жительства граждан, но и по месту их работы или учебы (производственные товарищеские суды). Юридическое образование для членов товарищеских судов также не было обяза-тельным28. Обязанности членов товарище -ского суда являлись общественными и оплате не подлежали.
1.3. Выборность арбитров присуща и третейским судам, однако в этом случае принцип диспозитивности доведен до своего максимума. Стороны сами определяют количество арбитров и порядок их назначения. Если они этого не сделали, то каждая сторона назначает по одному арбитру для состава арбитража; два назначенных таким образом арбитра назначают третьего арбитра, который является председательствующим29. Арбитры избираются для рассмотрения каждого отдельного спора.
Если основа легитимности члена суда аксакалов, как и члена товарищеского суда, — его авторитет и доверие к нему со стороны граждан, то арбитр, помимо этого, должен обладать необходимыми знаниями и квалификацией для разрешения конкретного спо-ра30. Такая разница объясняется предназначением каждого из указанных общественных органов. Суды аксакалов, как и товарище -ские суды, в большей степени ориентированы
на примирение сторон, выполнение воспитательно-профилактической функции: суды аксакалов призваны воспитывать у граждан уважение к закону, нормам морали и нравственности, исторически сложившимся из обычаев и традиций, а товарищеские суды — уважение к нормам коммунистической морали. Третейские суды имеют своей задачей, прежде всего, разрешение конкретного спора31.
Деятельность арбитров оплачивается в размере установленного процента от суммы арбитражного сбора, определяемого сторонами спора или применимыми правилами третейского суда. Гонорар, как правило, устанавливается с учетом спорной суммы, сложности предмета спора, времени, затраченного арбитрами, и других относящихся к делу обсто-ятельств32.
3.2. Процедура рассмотрения споров
2.1. В судах аксакалов споры рассматриваются коллегиально (ст. 7 Закона о судах аксакалов). При отсутствии кворума в течение месяца (2/3 от числа членов суда) граждане вправе отозвать свое заявление, а государственные органы — переданные ими материалы (ст. 16 Закона о судах аксакалов).
Заседания суда проходят открыто и глас-но33. Принцип публичности отчетливо проявляется на стадии объявления решения и на стадии применения мер воздействия к нарушителю: суд аксакалов может обязать виновное лицо публично извиниться за совершенный проступок либо вынести виновному общественное порицание (ст. 28 Закона о судах аксакалов). Между тем принцип публичности не так гипертрофирован, как в товарищеском суде. Одна из причин обращения сторон за разрешением спора в суд аксакалов — это боязнь и нежелание «выносить сор из избы», придавать своему спору огласку, привлекая к его разрешению официальных лиц, одним словом, это попытка более мягкого разрешения конфликта внутри общины.
Сроки рассмотрения спора, как правило, короткие — до 15 дней. В случае необходимости предоставления дополнительных документов или сведений срок рассмотрения спора может быть продлен еще до 15 дней.
Время рассмотрения спора определяется председателем суда аксакалов. Место рассмотрения также назначает суд аксакалов —
это может быть помещение, выделяемое местной государственной администрацией, либо непосредственное место спора. О предстоящем заседании участники извещаются заблаговременно. Приглашение осуществляется через участкового инспектора милиции.
Процесс рассмотрения дела в суде аксакалов можно разбить на следующие этапы:
1) подготовка дела к рассмотрению. На этой стадии председатель суда аксакалов либо по его поручению один из членов суда производит проверку поступивших материалов по делу, проводит опрос, отбирает объяснительные от участников дела. Суд аксакалов обязан ознакомить всех участников спора с имеющимися материалами. Участники имеют право ходатайствовать об истребовании дополнительных материалов. Результатом данной процедуры является заключение, в котором излагаются фактические обстоятельства дела, причины совершенного проступка, данные о личности привлеченного к суду;
2) рассмотрение дела по существу. После открытия заседания суд разъясняет участникам спора их права и обязанности, выясняет, имеются ли у них отводы составу суда, есть ли согласие сторон на рассмотрение спора судом аксакалов. Сама процедура рассмотрения дела по существу очень приближена к процедуре рассмотрения дела в государственном суде: доклад председательствующего о существе дела, объяснения участников процесса, рассмотрение материалов;
3) вынесение решения. После исследования всех обстоятельств рассмотрение дела считается оконченным и суд аксакалов удаляется в отдельное помещение для вынесения решения (ст. 23 Закона о судах аксакалов). Решение принимается большинством голосов всех членов суда, участвующих в рассмотрении дела. Член суда, несогласный с решением, излагает свое особое мнение, которое прилагается к решению (ст. 25 Закона о судах аксакалов).
Законом предъявляются строгие требования к решению суда аксакалов, как по форме, так и по содержанию. Несоответствие этим требованиям может повлечь его отмену государственным судом либо отказ в выдаче исполнительного листа для принудительного исполнения.
Так, решение суда аксакалов излагается в письменной форме и подписывается пред-
седательствующим и членами суда. В решении должны указываться:
— время и место вынесения решения, наименование суда, вынесшего решение, состав суда и лиц, участвующих в деле;
— предмет спора или содержание правонарушения;
— обстоятельства дела, установленные судом, доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства;
— законы, которыми руководствовался суд при вынесении решения;
— заключение, принятое судом аксакалов по рассмотренному материалу;
— срок и порядок обжалования принятого решения;
— срок исполнения решения.
При рассмотрении дела ведется протокол, который подписывается председательствующим и секретарем заседания. Законом регламентировано содержание протокола. Он должен содержать данные о составе суда, характере дела, времени и месте его рассмотрения, сведения о лицах, участвовавших на заседании суда аксакалов при рассмотрении дела, их заявления и краткие выступления (объяснения, ходатайства) и принятое решение.
Таким образом, процесс рассмотрения спора судом аксакалов достаточно формализован и максимально приближен к государственному судопроизводству как по используемой терминологии, так и по содержанию каждой стадии. При этом сами процедуры строго не регламентированы, как, например, регламентирован порядок отправления правосудия государственными судами в процессуальном законодательстве. Таким образом обеспечиваются активность и инициатива суда аксакалов как саморегулируемой организации.
2.2. Свободная форма деятельности была присуща также товарищеским судам, нормативные правовые акты о которых оговаривают лишь основные требования к разбирательству, участию лиц и вынесению решения. Принцип незаинтересованности члена товарищеского суда и порядок его отвода, сроки рассмотрения дела, порядок определения места и времени заседания, проверка поступивших материалов, порядок ведения протокола и вынесения решения были заимствованы судами аксакалов из практики товарищеских
судов. Между тем рассмотрение дела в товарищеских судах отличалось подчеркнуто выраженным принципом публичности, который обосновывался необходимостью морального воздействия на нарушителя34. Отметим и эксплицитную профилактическую направленность решений35, а также обязательность участия лиц, вызываемых товарищеским судом36.
2.3. Третейский суд осуществляет разбирательство по правилам, указанным в третейском соглашении, а в случае отсутствия такого указания — по правилам, выбранным либо установленным самим третейским судом (ст. 6 Закона о третейских судах).
Большинство арбитражных регламентов закрепляет лишь базовые принципы третейского разбирательства (конфиденциаль-ность37, независимость и беспристрастность арбитров, равноправие и состязательность сторон, обязательность исполнения решения третейского суда), а также основные правила, касающиеся места и языка третейского разбирательства, подачи иска, возражений и изменений исковых требований, отводов арбитра, правил предоставления и исследования доказательств, оформления решения. В остальных вопросах третейский суд гибок. Так, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предусматривает право арбитражного суда, при условии соблюдения Регламента, вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим, при условии равного отношения к сторонам и предоставления каждой из них на соответствую -щей стадии процесса разумной возможности для изложения своей позиции (ст. 17).
3.3. Меры воздействия
3.1. Суд аксакалов вправе применить к виновному в совершении правонарушения лицу одну из следующих мер воздействия:
1) вынести предупреждение;
2) обязать принести публичное извинение потерпевшей стороне;
3) объявить общественное порицание;
4) обязать виновную сторону возместить причиненный материальный ущерб;
5) наложить денежный штраф38.
Большая часть указанных мер носит общественный характер и имеет целью моральное воздействие на нарушителя, поскольку они применяются либо за поведение, которое
не регулируется правом, либо за поведение, которое могло бы повлечь юридическую ответственность, но не представляет большой общественной опасности. Пожалуй, только штрафы противоречат общественной природе судов аксакалов и их направленности на примирение сторон и общественное воздействие на нарушителя, а не наложение карательных санкций.
Применение мер воздействия — это право, а не обязанность судов аксакалов. В некоторых случаях суд может ограничиться рассмотрением дела без применения мер воздействия.
В силу положений законодательства об административной ответственности суды аксакалов вправе налагать также и административные взыскания за определенные административные правонарушения39. В практике Кыргызской Республики это единственный общественный орган, который уполномочен законом на применение мер государственного принуждения. Большинство таких парадоксов является наследием товарищеских судов.
3.2. Товарищеские суды также применяли меры общественного воздействия (обязанность принести публичное извинение потерпевшему или коллективу, товарищеское предупреждение, общественное порицание, общественный выговор). При этом они исходили из того, что применение к нарушителям мер общественного воздействия — важная, но не главная сторона их деятельности. Как указывалось в литературе тех лет, необходимое воспитательное воздействие может быть оказано и одним лишь фактом публичного обсуждения совершенного проступка, без применения к нарушителю мер общественного воздействия. Каждое нарушение здесь рассматривалось в присутствии общественности, с участием лиц, знающих нарушителя (совместно работающих, учащихся или живущих рядом). На таком разбирательстве многие имели возможность выступать, дать подробную характеристику нарушителю, его отношению к труду или учебе, его поведению в быту, оценивать и осуждать это поведение. Такое рассмотрение дел позволяло выявить причины проступков и принять меры к их устранению, а следовательно, общественное воздействие имело значительно большее воспитательное значение, чем рассмотрение аналогичных дел государственными органами, при-
чем не только для конкретного нарушителя, но и для неустойчивых лиц, присутствующих на заседании товарищеского суда40.
Помимо указанных мер, товарищеские суды могли налагать штрафы и требовать возмещения ущерба, поставить вопрос перед работодателем об увольнении нарушителя, переводе его на нижеоплачиваемую работу, лишении премий, льготных путевок в дома отдыха, почетных званий, переносе очереди на получение жилплощади41. По делам о мелком хищении товарищеский суд обязывал виновного возместить ущерб, а по делам о мелкой спекуляции прибегал к конфискации предметов спекуляции в доход государства.
3.3. Третейский суд, в отличие от товарищеского суда и суда аксакалов, ни общественные меры воздействия не применяет, ни государственно-властные санкции не налагает, его главная задача крайне прагматична — справедливое и эффективное разрешение возникшего спора. Воспитательной, профилактической либо идеологической миссии он напрямую не несет. Это объясняется договорной природой этого органа, решение которого влияет только на отношения спорящих сторон, и характером споров, подпадающих под компетенцию третейского суда. В процессе разрешения спора третейский суд выносит решение о применении гражданско-правовых санкций — возмещении убытков, взыскании неустойки, компенсации морального вреда, если только соответствующее требование было заявлено истцом.
3.4. Основа для решения
4.1. При своем создании суды аксакалов получили карт-бланш. В отличие от государственных судов, которые действуют только на основании закона, суды аксакалов в своей деятельности вправе руководствоваться также своей совестью, личными убеждениями, нормами морали и нравственности, исторически сложившимися из обычаев и традиций народов Кыргызстана, не противоречащими законодательству Кыргызской Республики. Такая свобода усмотрения предъявляет большие требования к членам судов аксакалов: нужны не только безупречное знание законов, кристально чистые личностные характеристики, но и хорошее знание обычаев и традиций разных этнических групп, проживающих в рес-
публике, способность дать им оценку на соответствие действующему законодательству42.
Подобный объем правовых средств, используемых судами аксакалов, содержит в себе ряд противоречий. Правовая система Кыргызстана относится к романо-германскому типу. Обычному праву в ней практически нет места43. В результате возможность вынесения решения на основе действующего законодательства, руководствуясь при этом исторически сложившимися народными обычаями и традициями, превращается в фикцию. Если члены суда аксакалов станут руководствоваться нормами обычного права, то их решение будет противоречить законодательству, а потому не будет поддержано государством (через систему обжалования и приведение в исполнение). Это объясняется тем, что обычное право и государственное право не совпадают в полном объеме, они имеют разную логику, а потому в определенной части могут противоречить друг другу44.
В целях исключения коллизий между признаваемыми государством нормами права и теми нормами обычного права, которыми руководствуется суд аксакалов, закон устанавливает ограничения, сужающие широту источников: суд аксакалов вправе руководствоваться только теми традициями и обычаями, которые не противоречат закону. Таким образом, суды аксакалов должны тестировать обычаи, которые они применяют, на соответствие законодательству. Эта задача для них трудновыполнима. В законодательстве отсутствует условие об обязательности юридической квалификации членов судов аксакалов, однако подразумевается, что они разбираются во всех хитросплетениях законодательства. Последствия такого противоречия оказываются неблагоприятными для самого института, вызывая его разбалансированность и отклонения от первоначально заданных параметров: это еще не суд, но уже и не традиционный институт45.
О фиктивности широты источников для судов аксакалов свидетельствует и чисто практическое наблюдение. В статье 27 Закона о судах аксакалов, устанавливающей требования к содержанию решения суда аксакалов, упомянуто лишь о законах как о единственном источнике, которым руководствовался суд при вынесении решения. А в статье 2 этого Закона правовой основой дея-
тельности судов аксакалов названы только нормативные правовые акты.
4.2. Такая же широкая дискреция была присуща и товарищеским судам, которые при вынесении решения вправе были руководствоваться не только нормами права, но и нормами морали и правилами социалистического общежития. Это объяснялось тем, что товарищеские суды, помимо споров о праве и дел о мелких правонарушениях, рассматривали также дела о нарушении коммунистической морали. В этой части они обладали исключительной подведомственностью, рассматривая дела, которые не были подсудны государственным судам (например, о небрежном отношении к общественному имуществу; о сквернословии; о нарушениях правил этики; о недостойном отношении к женщине). В тех случаях, когда государственный суд был бессилен, товарищеский суд, используя иные, помимо права, социальные регуляторы, помогал найти защиту (например, по делам о фактических брачных отношениях).
4.3. Стандарты арбитражного разбирательства, унифицированные Комиссией ООН по праву международной торговли, допускают в качестве применимого права нормы права, согласованные сторонами спора. При отсутствии согласования третейский суд самостоятельно решает вопрос о применимом праве. Основой для решения третейского суда также является договор и торговые обычаи, применимые к нему (ст. 35 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в ред. 2010 года).
Законодательство Кыргызской Республики восприняло этот подход. Третейский суд рассматривает спор в соответствии с нормами материального права, которые стороны определили в договоре либо в третейском соглашении в качестве применимых к существу спора. При отсутствии соглашения о применимом праве третейский суд самостоятельно определяет нормы права, которые подлежат применению при рассмотрении спора. В части, не урегулированной применимым правом, третейский суд принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота (ст. 6 Закона о третейских судах).
Таким образом, товарищеские, третейские суды и суды аксакалов в большей или меньшей степени используют закон как правовой регулятор. Помимо него в основу решения могут быть положены и другие источники:
мораль, нравственность, традиции, обычаи. В каждом конкретном случае указанные социальные регуляторы используют различные шлюзы для официального признания. Так, суд аксакалов применяет нормы морали и нравственности, основанные на традициях и обычаях народов Кыргызстана, только если они не противоречат законодательству. В практике товарищеских судов коммунистическая мораль была самостоятельным правовым регулятором, ценимым больше, чем закон, поскольку право на определенном этапе развития общества должно было отмереть. Для третейского суда правовыми рамками для принятия решения выступают нормы права и договор. Другие регуляторы: обычаи делового оборота, принципы разумности и добросовестности — применяются третейским судом по остаточному принципу: если конкретный вопрос не урегулирован законодательством и на этот счет существует соглашение сторон.
3.5. Обжалование решений
5.1. Решение суда аксакалов может быть обжаловано в государственном суде, на территории которого находится суд аксакалов. Право обжалования предоставлено широкому кругу лиц: лицу, в отношении которого вынесено решение, а также иным лицам, участвующим в деле. Данное правило досталось суду аксакалов по наследству от товарищеских судов, в Положении о которых имелись аналогичные нормы.
Срок для обжалования решения суда аксакалов установлен чрезвычайно короткий — 10 дней со дня вынесения решения. Учитывая то, что срок вынесения решения и срок получения его сторонами могут не совпадать, стороны рискуют упустить возможность для обжалования.
Жалоба на решение суда аксакалов рассматривается единолично судьей государственного суда в течение 10 дней со дня ее поступления. При этом судья проверяет соответствие решения суда аксакалов законодательству и обстоятельствам дела. Такие социальные регуляторы, как мораль, нравственность, обычаи и традиции, государственный суд во внимание не принимает.
Если судья государственного суда найдет жалобу обоснованной, то он мотивированно отменяет решение суда аксакалов и возвра-
щает материалы на повторное рассмотрение либо прекращает производство.
На этапе обжалования наглядно проявляется сложность совмещения двух систем отправления правосудия: государственной и негосударственной. Кажущаяся широта используемых источников и относительная свобода в регламентации процесса рассмотрения спора на поверку ограничиваются требованиями, предъявляемыми к содержанию и оформлению решения, а также проверкой государственным судом соблюдения формальных процедур ведения процесса. При наличии нарушений (они, как правило, бывают всегда ввиду того, что изначальная установка на низовом уровне другая) решение будет отменено.
При обжаловании решения суда аксакалов возможно оспорить любое нарушение законодательства, допущенное им при вынесении решения. Это еще раз убеждает нас в верности вывода о том, что на самом деле законодатель стремится к тому, чтобы все процедуры в суде аксакалов были максимально приближены к процедурам государственных судов.
5.2. Возможность обжалования решений товарищеских судов в народном суде появилась только после 1977 года. До этого момента за деятельностью товарищеских судов контроль осуществлялся местными советами, коллективом граждан и профсоюзом.
Товарищеский суд был судом товарищей над товарищами, следовательно, рассматриваемые товарищеским судом дела должны были обсуждаться и разбираться при активном участии и инициативе широкой общественности46. Это и предопределило то, что любой несогласный с выводами товарищеского суда вправе был обжаловать его решение. Как отмечалось выше, право обжаловать решение любыми лицами, участвующими в деле, в последующем было перенесено в законодательство о судах аксакалов. Между тем транслировать причины, обусловившие такой подход законодателя, на современные нормы о судах аксакалов сегодня слишком сложно ввиду принципиально другой культурной основы данных общественных органов.
10-дневный срок для обжалования решений судов аксакалов также сохранился со времен товарищеских судов. В свое время он объяснялся необходимостью оперативного пресечения правонарушений, проступков или
разрешения спора о праве или нарушенном интересе, постольку быстрейшая реализация решения суда обладала большой воспитательной силой47.
5.3. Принципиально другой подход наблюдается в вопросе об обжаловании решений третейских судов. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ допускает внесение сторонами в арбитражное соглашение так называемого заявления об отказе — положения, исключающего возможность обжалования арбитражного решения48. В Кыргызской Республике этот вопрос решен еще более императивно: решения третейского суда являются окончательными и обжалованию не подлежат (ст. 28 Закона о третейских судах). Судебный контроль присутствует только на стадии выдачи государственным судом исполнительного листа для принудительного исполнения решения третейского суда.
В тех же юрисдикциях, где возможность обжалования решений третейского суда законодательством предусмотрена, она допускается, как правило, только по вопросам нарушения публичного порядка. Такая существенная разница в вопросах обжалования решений третейского суда и других рассматриваемых нами внесудебных органов влияет на степень судебного вмешательства в их деятельность. У суда аксакалов государственный суд вправе запрашивать любые материалы по рассмотренному делу, в случае обжалования решения третейского суда запрашиваются только документы по процедуре рассмотрении спора и только по вопросу, связанному с оспариваемым основанием.
3.6. Исполнение решений
6.1. Авторитет суда аксакалов покоится на авторитете и уважении его членов, что естественным образом предполагает поиск возможностей для примирения сторон и добровольность исполнения ими решения. Процедура рассмотрения спора в суде аксакалов обладает также значительной силой непосредственного морального воздействия. Зачастую достаточно одного только факта обращения в суд аксакалов, чтобы должник выполнил свои обязательства.
Суд аксакалов сам осуществляет контроль за исполнением своих решений. Например, он может вызвать сторону, уклоняющуюся от
исполнения решения, для беседы и усовестить ее. Суд аксакалов также оказывает содействие сторонам в соблюдении необходимых формальностей для принудительного исполнения его решения. Например, он может выдать справку для государственного суда о том, что решение суда аксакалов фактически исполнено не было.
Вместе с тем исполнение решения может быть достигнуто принудительно. Поскольку принуждение как форма воздействия на граждан присуща государственным, а не общественным организациям, допустимые формы принуждения осуществляются под судебным контролем (например, выдача судом исполнительного листа на решение суда аксакалов после проверки законности данного решения).
Для этого сторона, в пользу которой вынесено решение, подает в районный государственный суд заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения суда аксакалов. Срок для подачи заявления — один месяц со дня окончания срока исполнения решения.
Заявление рассматривается единолично судьей в месячный срок со дня его получения судом. Судья проверяет соответствие решения суда аксакалов действующему законодательству Кыргызской Республики. По результатам рассмотрения заявления выносится определение о выдаче исполнительного листа либо об отказе в выдаче такового.
В случае отказа государственного суда в выдаче исполнительного листа дальнейшая судьба дела, рассмотренного судом аксакалов, не определена. Обязанности пересмотреть дело у суда аксакалов нет. В результате решение суда аксакалов формально не отменено, а потому сторона лишена права на повторное обращение как в суд аксакалов, так и в государственный суд49. Таким образом, решение суда аксакалов лишено своего основного свойства — исполнимости.
6.2. Судебный контроль на стадии принудительного исполнения решений присутствовал также в практике товарищеских судов. В обоснование осуществления надзора за деятельностью товарищеских судов со стороны государственных судов приводился довод о том, что надзор со стороны народного суда, избранного трудящимися и из трудящихся, не противоречит смыслу деятельности товарищеского суда как общественной организации50.
Если в процессе проверки законности решения товарищеского суда выявлялись нарушения, стороне отказывали в выдаче исполнительно листа, а дело возвращалось обратно в товарищеский суд, профсоюз и исполнительный комитет местных советов для решения вопроса о необходимости пересмотра решения. Но эта процедура действовала только для решений о возмещении ущерба или наложении штрафа.
6.3. Принудительное исполнение решений третейских судов осуществляется посредством выдачи государственными судами исполнительных листов. Проверка осуществляется только по процедурным вопросам либо по жалобам на нарушение публичного поряд-ка51. При отказе в выдаче исполнительного листа дело направляется на повторное рассмотрение. Государственный суд не вправе сам отменить решение третейского суда, поскольку это может оказать влияние на авторитет данного органа.
Подводя итог анализу юрисдикционной деятельности судов аксакалов в сравнении с деятельностью других общественных органов по разрешению споров, можно сделать некоторые выводы. По сравнению с третейским судом суд аксакалов обладает меньшей независимостью и меньшей степенью доверия со стороны государства. Потенциал суда аксакалов как саморегулируемой организации существенно ограничен. Третейский суд рядом с судом аксакалов представляется более профессиональным институтом по разрешению споров.
Третейский суд, как и суд аксакалов, можно охарактеризовать как негосударственный суд, то есть качественно другой по сравнению с государственным суд. Третейский суд не представляет государство, а государство не несет за него ответственность. Исключение составляет ограниченный круг процедурных вопросов, по которым государство не может самоустраниться, поскольку оно ответственно на национальном и международном уровне за соблюдение прав и свобод человека. Контроль со стороны государственного суда за процедурными вопросами третейского суда — гарантия того, что неправосудные решения третейского суда не повлияют на внутреннее право государства.
При сравнении же процедур разрешения споров и урегулирования конфликтов судом
аксакалов и товарищеским судом можно заметить у них много общего, если исключить идеологический социалистический окрас товарищеских судов и традиционную компоненту суда аксакалов. Оба органа несут воспитательную миссию: в первом случае путем общественного воздействия, во втором — житейской мудростью старцев, и оба подвержены контролю и влиянию государства через государственные суды и местные органы власти. Процедуры рассмотрения ими споров максимально приближены к процедурам в государственных судах, что при регулировании процесса рассмотрения споров приводит как к заимствованию терминологии, символов и атрибутики официального правосудия (название суда, удостоверение членов судов аксакалов), так и к подражанию ведению процесса52.
С этой точки зрения суд аксакалов, скорее, можно охарактеризовать как внегосудар-ственный орган: государство декларирует, что суд аксакалов не относится к системе его органов, но далеко от себя не отпускает. Это, в частности, проявляется через судебный контроль посредством обжалования решений судов аксакалов и приведение их в исполнение, через их отчетность перед местными властями, материальную поддержку со стороны государства, методическую помощь государственных судов, право общественных органов налагать административные взыскания и устанавливать штрафы, право вызывать стороны в суд аксакалов, обеспечиваемое органами милиции. В результате складывается впечатление, что мы имеем дело не с общественным судом, а с государственным судебным органом низового уровня.
Если в культурологическом контексте суд аксакалов был сконструирован как близкий к обычному праву, о чем свидетельствуют его гуманизм, наличие согласительных процедур, направленность на примирение, приближенность к местному сообществу, использование обычаев и традиций при разрешении споров, то в правовом контексте он приблизился к органу государства и его правилам поведения53.
Таким образом, в результате масштабного эксперимента была учреждена дополнительная к государственной система разрешения споров в виде судов аксакалов. Элементы традиционного (использование в наименовании термина «аксакал», традиции и обычаи как основа для вынесения решения и пр.) до-
бавляют привлекательности этому институту и вызывают к нему интерес. Однако в действительности суды аксакалов больше напоминают подконтрольные государству суды низового уровня, которые находятся в тесном взаимодействии с государственными судами.
4. Заключение
Как мы могли убедиться, по отдельным вопросам государство допускает общественное саморегулирование вне государственной системы правосудия. При этом оно не самоустраняется от данного процесса и продолжает влиять на него через процедуру законодательной регламентации деятельности суда аксакалов и через установление взаимодействия государственных судов и судов аксакалов.
Взаимодействие строится на основе доминирования государственных судов над судами аксакалов. Мы можем видеть это на примере судебного контроля за деятельностью судов аксакалов через процедуру обжалования их решений, исполнение решений, проверку соответствия решений судов аксакалов законодательству. В процессе реализации судебного контроля проявляется ряд противоречий.
Во-первых, строгие (формальные) государственные требования применяются к общественному институту. Как правило, они не совпадают по своей сути и нивелируют большинство преимуществ разрешения спора во внесудебных органах (например, неформальную процедуру рассмотрения спора). Несмотря на изменившийся правовой статус, суды аксакалов остались встроенными в официальную судебную систему. Образно выражаясь, суды аксакалов разместились у основания государственной судебной системы в качестве суда низшей инстанции. Таким образом, суд аксакалов не является абсолютно негосударственной организацией в сравнении, к примеру, с третейскими судами, степень вмешательства государственных судов в деятельность которых весьма ограниченна.
Во-вторых, система государственного контроля над судами аксакалов на практике дисфункциональна. Этот вывод обосновывается различными регуляторами, используемыми этими органами. Суды аксакалов вправе применять законодательство, нормы морали, нравственности, традиции и обычаи. Государственные суды опираются только на законо-
дательство. Это приводит к различным подходам государственных и общественных судов к рассмотрению одного и того же вопроса, особенно по семейным, наследственным спорам и спорам о собственности.
Те же перекосы, как показал анализ, были свойственны товарищеским судам. Их проявление в деятельности судов аксакалов явилось следствием механического копирования функционального дизайна товарищеских судов при создании судов аксакалов без учета исторического, культурного и идеологического контекста.
В целом же можно резюмировать, что на протяжении всей своей деятельности суд аксакалов постоянно контактирует с государственным судом как по организационным, так и по процедурным вопросам. Однако статус суда аксакалов со временем изменился, он больше не входит в судебную систему государства. Между тем принципы взаимодействия судов аксакалов и государственных судов остались прежними. В результате суд аксакалов стал представлять собой некий гибридный орган, который содержит признаки внесудебного органа, но этом имеет жесткую законодательную базу и выполняет отдельные государственные обязанности.
Взаимодействие государственной и негосударственной систем правосудия в большинстве случаев не является симметричным, а имеет крен в сторону государственных судов. Зачастую взаимоотношения государственных судов и судов аксакалов больше напоминают патронаж первых над вторыми, особенно по организационным вопросам (утверждение удостоверений, методическая помощь).
Признаки суда аксакалов, характеризующие его как неотрадиционный институт, в большинстве своем сохранились только в качестве атрибутов (наименование органа, широта источников регулирования). В процессе юрисдикционной деятельности они практически не оказывают большого влияния на сущность института, а напротив, дезориентируют. Представляется, что потенциал для развития у суда аксакалов как неотрадиционного института весьма ограничен, поскольку государство поставило перед ним изначально невыполнимую задачу. Принципиально иной, нежели присущий судам аксакалов, подход, применяемый при проверке их решений государственными судами, препятствует проявле-
нию и сохранению элементов их самобытности, которые бы обеспечивали идентичность этого института, несмотря на перемены в ценностной и нормативно-правовой сферах. В процессе изменения законодательства и формирования судебной практики по работе с судами аксакалов последние все более теряют свои оригинальные черты и становятся похожими на суды низшей инстанции.
Алёнкина Наталья Борисовна - доцент Американского университета в Центральной Азии.
alenkina_n@mail.ru
1 К примеру, в соседнем Казахстане академик С. Зиманов и его последователи выступают за возрождение традиционных судов биев. См., например: Зиманов С. З. Казахский суд биев — уникальная судебная система. Алматы : Атаму-ра, 2008.
2 См.: AbelR. Introduction // The Politics of Informal Justice. Vol. 2: Comparative Studies / ed. by R. L. Abel. New York : Academic Press, 1982.
3 Термин «внегосударственный» используется в настоящей публикации для обозначения места судов аксакалов в государственных структурах и не тождественен понятиям «надгосударст-венный» и «квазигосударственный».
4 См.: Сатыбеков С. С. Гражданское судопроизводство Киргизской ССР (историко-правовое исследование). Фрунзе : Илим, 1987. С. 7.
5 Понятие «мудрая старость» используется в работе: Ибраева ГК. Из опыта поисков национальной идентичности и легитимных структур управления в Кыргызстане (URL: http://www. isras.ru/files/File/Socis/2008-0l/ibraeva.pdf (дата обращения: 30.09.14)).
6 См.: Там же. Результатом этого процесса, помимо судов аксакалов, стало возрождение исторической традиции кыргызского народа по проведению курултаев (народных сходов), где граждане обсуждают важные вопросы деятельности государственных органов и органов местного самоуправления и направляют им свои рекомендации, а также образование жамаатов (общин) как формы организации местного самоуправления для совместного решения членами местного сообщества вопросов местного значения.
7 Доктор Юдит Байер убедительно доказывает, что с позиции плюралистической концепции истории к феномену судов аксакалов применимы различные понятия: возрождение, изобретение
и продолжение существования, поскольку они отражают различные стороны данного явления. См.: Beyer J. Revitalisation, Invention and Continued Existence of the Kyrgyz Aksakal Courts: Listening to Pluralistic Accounts of History // The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. Vol. 38. 2006. No. 53/54. P. 141-176.
8 В статье 79 Конституции КР от 5 мая 1993 года было закреплено, что «правосудие в Кыргызской Республике осуществляется только судом. Судами Кыргызской Республики являются Конституционный суд Кыргызской Республики, Верховный суд Кыргызской Республики, Высший Арбитражный суд Кыргызской Республики и местные суды (суды областей, города Бишкека, районов, городов, арбитражные суды областей, военные суды, а также суды аксакалов и третейские суды)». Временное положение о судах аксакалов Кыргызской Республики, утв. Указом Президента КР от 25 января 1995 г. №УП-30, также закрепляло статус судов аксакалов как общественных органов, призванных осуществлять правосудие в пределах предоставленных им прав и полномочий.
Суды аксакалов в первые годы своего существования наряду с добровольными народными дружинами относились также к общественным формированиям по обеспечению правопорядка (см., например: Постановление Правительства КР от 7 февраля 1994 г. № 51 «О мерах по укреплению общественного порядка и усилению борьбы с правонарушениями»).
9 Статья 92 Конституции КР от 5 мая 2003 года в ред. Закона КР от 18 февраля 2003 г. № 40 «О новой редакции Конституции Кыргызской Республики» устанавливала, что «по решению собрания граждан, местных кенешей или иного представительного органа местного самоуправления на территории аилов, поселков, городов из числа аксакалов, иных граждан, пользующихся уважением и авторитетом, могут учреждаться суды аксакалов».
10 В настоящее время эти вопросы регулируются Законом КР от 5 июля 2002 г. № 113 «О судах аксакалов», действующим в ред. Законов КР от 30 июля 2003 г. № 158, от 12 июня 2009 г. № 181, от 30 июля 2013 г. № 169 (далее - Закон о судах аксакалов).
11 Закон КР от 30 июля 2013 г. № 169 «О внесении изменений и дополнения в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики».
12 Данная мера предлагается для «усиления государственного контроля за направлением
пожилых граждан в интернатные учреждения». Очевидно, что Правительство не совсем четко представляет себе задачи и функции судов аксакалов (см.: Постановление Правительства КР от 24 октября 2012 г. № 747 «Об утверждении Плана основных мероприятий на 2012 год по реализации Программы деятельности Правительства Кыргызской Республики»).
13 Это следует из статьи 4 Закона КР от 27 июня 2010 года «О введении в действие Конституции Кыргызской Республики», согласно которой положения Конституции КР, предусматривающие порядок внесения в нее изменений, вступают в силу с 1 сентября 2020 года. Таким образом, до указанной даты отсутствует сам механизм изменения Конституции.
14 Статья 55 Закона КР от 15 июля 2011 г. № 101 «О местном самоуправлении».
15 См., например: Концепция развития местного самоуправления в Кыргызской Республике на 1999-2001 годы, утвержденная Указом Президента КР от 2 августа 1999 г. № 196.
16 См.: Деятельность судов аксакалов по защите имущественных и наследственных прав женщин : отчет / проект UNIFEM «Укрепление экономической безопасности сельских женщин в КР». Бишкек, 2010.
17 Согласно статьям 3 и 28 Закона о судах аксакалов, эти суды действуют путем убеждения, общественного воздействия, достижения примирения сторон и вынесения справедливого, не противоречащего законам и другим нормативным актам республики решения. Суд аксакалов принимает решение по существу рассматриваемого имущественного и семейного спора, только если он не достиг примирения сторон.
18 Суды аксакалов активно используют переговорный процесс для примирения сторон, в ходе которого аксакалы апеллируют к народным традициям и обычаям, обращаются к примерам из истории народа, цитируют пословицы и поговорки, содержащие народную мудрость. Подробнее о сосредоточении судов аксакалов на медиации и о методах, используемых ими в процессе примирения сторон, см.: Alenkina N. Interaction between Litigation Procedures of State and Non State Courts: The Case of Aksakal Courts in Kyrgyzstan // First IAPL-MPI PostDoctoral Summer School on European and Comparative Procedural Law. 20-23 July. 2014. Luxembourg.
19 В свое время Е. И. Филиппов обосновал необходимость выделения суперотрасли права — об-
щественно-процессуального права, куда наряду с общественно-товарищеским производством, осуществляемым товарищескими судами, включалось третейско-процессуальное производство. См.: Филиппов Е.И. Общественно-товарищеское судопроизводство в СССР. Ростов н/Д: Изд-во Ростовского ун-та, 1979. С. 50.
20 Далее по тексту статьи термины «третейский суд», «арбитражный суд» и «арбитраж»; «третейское разбирательство» и «арбитражное разбирательство» употребляются как синонимы.
21 При разработке нормативных правовых актов о судах аксакалов в качестве макета использовались положения о товарищеских судах. В некоторых законах осуществлялась простая механическая замена термина «товарищеский суд» на термин «суд аксакалов» (см., например: Закон КР от 12 июня 1999 г. № 52 «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс Кыргызской Республики»).
22 Временное положение о судах аксакалов Кыргызской Республики, утв. Указом Президента КР от 25 января 1995 г. №УП-30.
23 Положение о товарищеских судах, утв. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 марта 1977 года (далее — Положение о товарищеских судах).
24 Западные ученые второй половины прошлого века в целом критически относились к целям создания товарищеских судов. Идея отмирания правовых и государственных институтов и, соответственно, замена государственного принуждения средствами общественного воздействия представлена в их работах как утопическая (см., например: Smith G. B. Popular Participation in Administration of Justice in the Soviet Union: Comrades' Courts and the Brezhnev Regime // Indiana Law Journal. Vol. 49. 1974. No. 2. Art. 2. P. 238-240, 242, 248, 251; Boiter A. Comradely Justice: How Durable Is It? // Problems of Communism. Vol. 14. 1965. No. 2. P. 85, 90). Другая группа ученых считала основным мотивом учреждения товарищеских судов намерение государства распространить свое влияние на новые сферы социального контроля (см., например: Lipson L. Law: The Function of Extrajudicial Mechanisms // Soviet and Chinese Communism: Similarities and Differences / ed. by D. W. Tread-gold. Seattle : University of Washington Press, 1967. P. 164,165).
25 Закон КР от 30 июля 2013 г. № 16 «О внесении изменений и дополнения в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики».
26 Ранее действовавшие конституционные положения допускали учреждение судов аксакалов по решению собрания местных кенешей или иного представительного органа местного самоуправления. По действующей Конституции это право принадлежит только гражданам (ст. 59 Конституции КР).
27 Пункт 1.2 Положения о порядке проведения учетной регистрации судов аксакалов города Бишкек, утв. постановлением Бишкекского гор-кенеша от 19 декабря 2003 г. № 203.
28 Как пишет в своей работе Леон Липсон со ссылкой на советских авторов, большая часть членов товарищеских судов была достаточно почтенного возраста, в силу которого имела необходимый жизненный опыт и была способной терпеливо и внимательно рассматривать дела. Периодически поднимался вопрос об избрании в число членов товарищеского суда представителей молодого поколения, поскольку, когда слушались дела с участием молодежи, представителям старшего поколения было трудно ее понять (см.: Lipson L. Op. cit. P. 147).
29 Статья 9 Закона КР от 30 июля 2002 г. № 135 «О третейских судах в Кыргызской Республики» (далее — Закон о третейских судах).
30 В силу статьи 8 Закона о третейских судах арбитр, рассматривающий спор единолично, должен иметь юридическую квалификацию. В случае коллегиального рассмотрения спора юридическую квалификацию должен иметь председательствующий по делу.
31 Задачей Международного Третейского суда при Торгово-промышленной палате КР, к примеру, является оказание помощи юридическим и физическим лицам во внесудебном разрешении возникающих между ними споров (п. 2.2 Регламента Международного Третейского суда, утв. решением Наблюдательного Совета Международного Третейского суда при Торгово-промышленной палате КР от 8 февраля 2007 года).
32 См., например, статью 41 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в ред. 2010 года. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/ arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-r. pdf (дата обращения: 30.09.14).
33 Закрытое заседание суда аксакалов, как исключение из принципа открытости, допускается по делам лиц, не достигших шестнадцати лет, по семейным спорам, в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле (ст. 6 Закона о судах аксакалов).
34 Положение о товарищеских судах предусматривало широкое оповещение граждан о времени и месте рассмотрения дела (ст. 11), участие представителей коллектива, в котором работал или учился нарушитель (ст. 12), право присутствовавших на заседании задавать вопросы и выступать по существу рассматриваемого дела (ст. 13), доведение решения товарищеского суда до сведения коллектива (ст. 15), освещение решения товарищеского суда в печати, по радио, телевидению и с помощью других средств массовой информации (ст. 15), опубликование в печати общественного выговора виновному (ст. 16).
Профессор Йорам Горлизки (Университет Манчестера), в частности, отмечал связь товарищеских судов с советской правовой культурой в целом, которая рассматривала общественное воздействие и публичное унижение в качестве мощных инструментов в формировании индивидуального поведения. «Товарищеские суды были организованы так, чтобы усилить неловкость и позор правонарушителя. И на самих слушаниях, и в последующих освещениях процесса в заводских и районных газетах нарушитель видел, как все аспекты его повседневной жизни оценивают и обсуждают соседи, коллеги, друзья и даже члены его собственной семьи. Председатели товарищеских судов умели в переполненных залах выявить детали интимных бесед правонарушителей с членами своей семьи, касающихся его личной жизни, даже если они не были непосредственно связаны с рассматриваемым делом». Автор приводит слова заместителя министра юстиции РСФСР Г. З. Анашкина о том, что в товарищеском суде могут быть выявлены такие неблаговидные вещи, что человек скорее бы проглотил землю, чем позволил бы своим товарищам по работе или соседям это узнать (Анашкин Г Об общественных судах // Известия. 1956. 14 декабря. Цит. по: Gorlizki Y. De-legalization in Russia: Soviet Comrades' Courts in Retrospect // The American Journal of Comparative Law. Vol. 46. 1998. No. 3. P. 403-425, 422).
35 Товарищеский суд при рассмотрении дела выяснял причины и условия, способствовавшие правонарушению. Он вправе был вынести об этом определение и довести его до сведения трудового коллектива, общественных организаций и должностных лиц. В определении, в частности, указывались обстоятельства, наличие которых создало благоприятную обстановку для совершения правонарушения (ст. 15 Положения о товарищеских судах).
36 В случае повторной неявки привлекаемого к товарищескому суду, потерпевшего или участника гражданско-правового спора по вызову товарищеского суда без уважительных причин последний был вправе рассмотреть дело в его отсутствие (ст. 14 Положения о товарищеских судах).
37 В третейском суде в противоположность суду аксакалов дело слушается «при закрытых дверях», поскольку стороны при рассмотрении предпринимательских споров вправе рассчитывать на конфиденциальность (ст. 24 Закона о третейских судах).
38 Законом КР от 30 июля 2013 г. № 169 «О внесении изменений и дополнения в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики» были исключены ранее установленные ограничения штрафа в размере 3 минимальных заработных плат (соответствует приблизительно 5 евро).
39 Согласно статье 546 Кодекса КР об административной ответственности суды аксакалов рассматривают дела об административных правонарушениях и налагают административные взыскания, предусмотренные частью 1 статьи 185 (потрава посевов, порча или уничтожение находящегося в поле собранного урожая сельскохозяйственных культур, повреждение насаждений), частью 1 статьи 203 (нарушение правил содержания непродуктивных домашних животных), частью 1 статьи 366 (употребление наркотических средств или психотропных веществ, распитие спиртных напитков или появление в общественных местах в состоянии опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство), статьей 367 (вовлечение несовершеннолетнего в антисоциальное поведение), частью 1 статьи 368 (мелкое хищение) Кодекса.
40 См.: Ушков Б.И. Компетенция товарищеских судов при рассмотрении дел о нарушениях трудовой дисциплины на предприятиях // Правоведение. 1963. № 4. C. 113-117.
41 Такая широкая дискреция, больше свойственная государственным органам, а также полномочия товарищеских судов по рассмотрению уголовных и гражданских дел, закрепленные в кодексах, привели Альберта Бойтера к выводу о том, что товарищеские суды являлись базовым элементом в отправлении правосудия (см.: Boiter A. Op. cit. P. 90). На сближении товарищеских судов с государственными судами настаивает и Фриц Горле: Gorle F. The Latest Developments in the Area of Comradely Justice // Perspectives on Soviet Law for the 1980s / ed. by F. J. M. Feldbrugge,
W. B. Simons. The Hague ; Boston ; London : Martinus Nijhoff Publishers,1982. P. 176-178.
42 В реальности не так уж много можно привести примеров, когда члены судов аксакалов действительно отвечают высокой миссии, возложенной на них законодателем. В жизни это обычные люди, облеченные доверием местного населения (см.: Деятельность судов аксакалов по защите имущественных и наследственных прав женщин: отчет: проект UNIFEM «Укрепление экономической безопасности сельских женщин в КР». Бишкек, 2010).
43 См.: Сооронкулова К. С. Обычное право и современная правовая система Кыргызской Республики : Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Бишкек, 2009. С. 19. URL: http://www.nakkr. kg/referat/ (дата обращения: 17.01.15).
44 Иллюстрацией может служить пример с наследованием имущества. По местным обычаям, после умерших родителей имущество наследует младший сын, поскольку он остается жить с родителями и заботится о них. Старшие сыновья не вправе претендовать на наследство. Между тем гражданское законодательство признает за всеми детьми равное право на наследство. Или, например, раздел приданого невесты при разводе супругов. Кыргызы традиционно обособляли имущество жены, а в случае развода возвращали приданое, уплаченное за невесту. Такой практики придерживаются суды аксакалов. Государственные суды рассматривают приданое как совместно нажитое супругами имущество и, соответственно, делят его при разводе между супругами (см.: Деятельность судов аксакалов.).
45 Как правило, более или менее свободно суды аксакалов используют нормы морали и другие социальные регуляторы по тем спорам, которые не могут быть предметом разбирательства в государственном суде, поскольку не регулируются правом. К примеру, в исследовательской работе Меган Маккормак рассматривается случай, когда беременная шестнадцатилетняя девушка обратилась в суд аксакалов, чтобы понудить своего парня заплатить за аборт. Аксакалы вызвали на слушания этого молодого человека (без теста на отцовство), стали стыдить и убеждать его в необходимости жениться на девушке. Согласно законодательству Кыргызстана, женщина имеет право на получение от отца ребенка средств на его содержание, но не на оплату аборта. Вероятно, этот недостаток в законодательстве, в числе прочего, побудил девушку к обращению в суд аксакалов (см.: McCormack М. Aksakal and State
Courts: A Tense Collaboration : Paper presented at XIII European Society for Central Asian Studies Biennial Conference. 5-7 August 2013. Astana, Kazakhstan).
46 См.: Чечина Н. А. К вопросу о компетенции товарищеских судов // Правоведение. 1959. № 3. С. 118-122.
47 См.: Якубов С.А. Надзор за деятельностью товарищеских судов // Правоведение. 1959. № 3. С. 122-124.
48 См.: Приложение в Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ в ред. 2010 года.
49 Суд прекращает производство по делу, если состоялось решение суда аксакалов, принятое в пределах его компетенции, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (ст. 221 Гражданского процессуального кодекса КР от 29 декабря 1999 г. № 146). Суды аксакалов также не вправе рассматривать материалы, по которым уже были вынесены судебные решения, наложены административные взыскания или состоялось решение суда аксакалов, принятое в пределах его компетенции (ст. 4 Закона о судах аксакалов).
50 См.: Якубов С.А. Указ. соч.
51 См., например, статью 5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года и статьи 423 и 442 Гражданского процессуального кодекса КР.
52 См.: Beyer J. "There is this law...": Performing the state in the Kyrgyz Courts of Elders // Ethnographies of the State in Central Asia: Performing Politics / ed. by M. Reeves, J. Rasanayagam, J. Beyer. Bloomington: Indiana University Press, 2014. P. 99-123.
53 Эту особенность для народной юстиции в целом выделила Салли Энгл Мери. По ее мнению, народная юстиция (popular justice) занимает промежуточное правовое и социальное пространство между границами государственной и негосударственной систем. Это пространство между государственным правом и местным порядком является спорным, в котором государственное право и обычное право борются за установление контроля. В культурологическом аспекте народная юстиция определяется как идентичная обычному праву в противовес государственному, но в отношении ее полномочий и практики она схожа с государственным правом и отлична от обычного права (см.: Merry S.E. Popular Justice and the Ideology of Social Transformation // Social and Legal Studies. Vol. 1. 1992. No. 2. P. 164, 170).
