CC BY
17Сцилла и Харибда Европейского Суда: субсидиарность или правовой активизм?
Анатолий Ковлер
Автор, анализируя деятельность Европейского суда по правам человека, рассматривает два важнейших принципа его деятельности: принцип субсидиарности, который неоднократно подтверждался самим европейским судом, и принцип так называемого «эволюционного толкования» (или правового активизма). Он последовательно выявляет реализацию данных принципов и приходит к выводу о необходимости более действенной самодисциплины суда в условиях постоянного лавирования между этими принципами.
^ Европейский Суд по правам человека, субсидиарность решений Европейского Суда по правам человека, правовой активизм, роль Европейского Суда по правам человека
С тех пор, как Европейский Суд по правам человека (далее — Суд) вынес первое постановление (а произошло это 14 ноября 1960 года по делу Лоулес против Ирландии1), не утихают споры вокруг правовой природы его постановлений и решений. «Суверени-сты» всех оттенков, прежде всего, представители властных структур и обслуживающие их юристы, всякий раз, когда особенно ощутимо затрагиваются интересы государств-ответчиков, спешат напомнить Суду о вспомогательном, субсидиарном, характере Суда по отношению к национальным судебным системам. Напротив, представители неправительственных организаций, журналисты и либеральная профессура обрушиваются на Суд с критикой по поводу его «нерешительности» и даже «консервативности» по острым проблемам прав человека, на которые национальное законодательство не дает ответа — прежде всего, по проблемам эвтаназии, однополых браков, анонимных биологических родителей и т. п.; от Суда требуют «опережать время» и «давать ответы на вызовы XXI века».
Отмечаемый нами юбилей Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) позволяет обратиться к истокам идей, которые дали этой Конвенции жизнь.
Еще в разгар Второй мировой войны выявляется настоятельная необходимость создания нового мирового правопорядка на основе «сохранения человеческих прав и справедливости» (Декларация Объединенных Наций, 1 января 1942 года). Примечательно, что работа над Уставом ООН шла поначалу в русле разработки Международного билля по правам человека как составной части учредительных документов новой международной организации, затем ввиду принципиальных разногласий ряда государств по его концепции в 1946 году была учреждена Комиссия по правам человека, результатом деятельности которой был текст Всеобщей декларации прав человека 1948 года.
Отметим важнейшее положение Декларации, подчеркивающее универсальный (то есть без территориальной привязки) характер прав человека: «Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности» (ст. 6).
Универсализация правового статуса личности, наделение ее международной правосубъектностью имели своим выражением расширение возможностей ее международно-правовой защиты. Права человека становятся глобальным мерилом права. С. С. Алексеев писал по этому поводу в своей книге «Вос-
хождение к праву», что «в современных условиях неотъемлемые права человека по своей юридической силе не только не уступают в демократических государствах установлениям национальных законов всех рангов, но и в принципе имеют по отношению к ним приоритетное юридическое действие»2.
Европейская цивилизация создала уникальный механизм защиты прав человека. Известный у нас юрист, бывший секретарь-канцлер Европейского Суда М. де Сальвиа писал применительно к европейской системе защиты прав человека: «Общая гарантия прав и свобод основана в Европе на распределении компетенций между двумя уровнями суверенитета: национального уровня, на котором осуществляется исходный суверенитет государств, объединенных в Совет Европы, и на наднациональном уровне, в виде системы контроля, созданного европейской Конвенцией по правам человека, где укоренился суверенитет морали и права»3.
Оба этих уровня не являются независимыми друг от друга, более того, они взаимно дополняют один другого. В любом случае, даже в сфере защиты прав человека, наднациональный уровень не может быть автономным, ибо он осуществляет свои цели лишь во взаимодействии с национальной правозащитной системой, на которую он должен опираться, если преследует цель достижения эффективных гарантий прав и свобод, закрепленных в Конвенции. В этом диалектическом взаимодействии и состоит смысл принципа субсиди-арности: система наднационального контроля является дополнительной (субсидиарной) по отношению к национальной. Это, кстати, вытекает и из смысла статьи 1 Конвенции: «Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе 1 настоящей Конвенции». Можно спорить о понятии юрисдикции, особенно о ее территориальном аспекте, но ясно, что в указанной норме речь идет об ответственности Государства как такового, и в обязанность Суда не входит конкретизировать, какой именно орган публичной власти несет ответственность за нарушение Конвенции4. Образно говоря, на государстве лежит «ответственность за результат», а вот выбор средств достижения результата Конвенция отдает на усмотрение государства.
Контрольный механизм Конвенции в лице Европейского Суда (при вынесении решения или постановления) и Комитета министров Совета Европы (на стадии исполнения постановления) касается «лишь» соответствия этих средств требованиям Конвенции. Суд вполне четко выразил свою позицию: «Суд не может игнорировать фактические и правовые обстоятельства, существующие в данной стране, которая, как подписавшая договор сторона, является ответчиком в конкретном споре. Он не может также присвоить роль наделенной соответствующими полномочиями национальной власти, ибо в таком случае была бы сведена на нет установленная Конвенцией субсидиарная функция международного механизма коллективного принуждения. Национальные власти свободны в выборе правовых мер, которые они считают целесообразными в предусмотренных Конвенцией рамках. Суд рассмотрит лишь соответствие этих правовых мер требованиям Конвенции»5. Только в самом конце правозащитной цепочки, если национальные судебные процедуры не смогли обеспечить соответствующую правовую защиту, будет задействован международный орган — Европейский Суд по правам человека, обязательность юрисдикции которого признают все государства участники Конвенции. Отсюда и традиционное требование к приемлемости любой жалобы: исчерпать все доступные и эффективные внутригосударственные средства восстановления или исправления нарушенных прав (анализ критериев «доступности» и «эффективности» средств защиты — отдельная тема).
Уже в цитировавшемся выше одном из ранних дел об использовании языков в системе образования Бельгии, Суд выделил две стороны субсидиарности в контексте Конвенции — практическую и теоретическую. В практическом плане Суд подчеркнул, что он не может быть апелляционным (и добавим от себя — кассационным, надзорным) судом, он не может повторно рассматривать дела, как это происходит в национальной судебной системе (так называемое «правило четвертой инстанции»), он не может так же детально, как национальные инстанции, изучать фактические обстоятельства дела. При этом Суд, тем не менее, напоминает, что чем серьезнее
выдвигаемые заявителем обвинения в нарушении его прав и свобод, тем основательней должна быть фактическая база6. Лишь в исключительных случаях явного несоответствия установленных национальным судом фактов предъявленным заявителем доказательствам, Суд может отойти от этого правила7. Но и в этом случае постановления Суда могут изложить факты в двух версиях: версии заявителя и версии государства-ответчика.
Аналогичным образом Суд избегает правовых вопросов, относящихся к компетенции национальных судов (например, толкование материального и процессуального законодательства), хотя и учитывает их. Так, говоря о различных концепциях требований морали в европейских странах, Суд в деле Хэндисайд против Соединенного Королевства (запрет распространения в английских школах «красной книжки» о сексе) четко заявил о своей позиции: «Ввиду их прямого и постоянного контакта с активным населением своих стран государственные органы в принципе находятся в лучшей позиции, чем международный судья, чтобы высказывать свое мнение о точном смысле этих требований [морали], равно как о "необходимости" каких-либо "ограничений" или "санкций", имеющих целью обеспечить эти требования»8.
Суд также неоднократно подтверждал, что его возможности оценки национального законодательства ограничены: «Компетенция Суда по оценке соблюдения внутреннего законодательства ограничена. В первую очередь именно национальные власти должны толковать и применять это за-конодательство»9. В более раннем постановлении Суд уточнил, что толковать и применять национальное законодательство должны «прежде всего национальные власти, в частности суды» (it being in the first place for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply that law)10. Более того, в случае неясности положений национального закона, применимого в конкретном деле, Суд не дает своего толкования: «Суд подтверждает, что в его задачу не входит подменять собой местные суды. Проблему толкования внутреннего законодательства в первую очередь решают национальные власти, прежде всего суды. Роль Суда ограничивается проверкой того,
является ли такое толкование совместимым с Конвенцией»11.
Напротив, в толковании содержания положений европейской Конвенции Суд применяет принцип автономности. «Согласно этому принципу, — разъясняет М. де Сальвиа, — гарантированные права и свободы необходимо понимать в самостоятельном значении, проистекающем из содержания Европейского Суда по правам человека, их нельзя просто выводить из национального права»12. Говоря более прямолинейно, применяя положения Конвенции с позиций общего права, Суд не связывает себя положениями национального законодательства, в противном случае он оказался бы в плену юридических определений, весьма различных в отдельных правовых системах. Так, в деле Прокопович против России Суд определил, что понятие «жилье» в смысле статьи 8 Конвенции является автономным понятием и включает в себя не только жилище, в котором гражданин зарегистрирован, но и в котором он фактически проживает. «Жилище — это автономная концепция, которая не зависит от классификации в национальном праве», заключил Суд со ссылкой на свои многочисленные прецеденты13.
Второй аспект действия принципа субсидиарное™ — скорее, теоретический. Поскольку права и свободы, гарантированные Конвенцией, являются детищем демократического общества, понятия демократии и верховенства права являются взаимосвязанными в толковании Конвенции. По логике прецедентов Суда избранные в демократическом порядке власти государств участников Конвенции наделены соответствующей легитимностью, что требует от международного Суда, каковым является Европейский Суд по правам человека, некоторого самоограничения (self-restraint) при оценке того, является ли вмешательство в осуществление защищаемых Конвенцией прав и свобод «необходимым в демократическом обществе» и дающим государству некое «поле оценки» (margin of appreciation). Но при этом любые формы такого вмешательства должны, во-первых, быть предусмотрены законом, а не являются результатом произвольного усмотрения должностных лиц, а во-вторых, преследовать легитимную цель (например, соблюдение баланса частного и общего интереса). Понятно,
что пределы такой оценки не являются бесконечными и не могут выходить за рамки демократического процесса. Оценивая разумность ограничения в общих интересах использования собственности при проведении арендной реформы в Великобритании, Суд четко определил, что, «естественно, поле оценки, предоставляемое законодателю для осуществления социальной и экономической политики, должно быть широким и <...> отражать представления законодателя о том, в чем заключается общественный интерес, при условии, что эти представления не являются явно безосновательными»14.
Доктрине «поля оценки» посвящено немало работ, как критических, так и апологе-тических15. При этом следует четко представлять, что ее применение недопустимо в отношении так называемых абсолютных прав — права на жизнь (ст. 2), права не подвергаться пыткам (ст. 3), право не быть принужденным к подневольному, рабскому труду (ст. 4), право на свободу (п. 1 ст. 5)16. Другой проблемой является рост числа участников Конвенции до 47 государств, что нарушило в целом благостную картину, существовавшую до присоединения к Конвенции с середины 80-х годов большого числа стран Центральной и Восточной Европы, где «поле оценки» нередко расценивалось как своеобразная индульгенция от разного рода нарушений, которые удобно списывать на «тяжелое наследие тоталитаризма» и на незавершенность правовых реформ, что поощряло объективно практику двойных стандартов. Суд поспешил напомнить о тесте на пропорциональность, который должен пройти при его применении принцип «поля оценки»17.
Разумеется, субсидиарность может быть продуктивной лишь тогда, когда соответствующее положение Конвенции доступно судьям и используется во внутригосударственном праве. Ни Совет Европы, ни тем более Европейский Суд никогда и ни на кого не возлагали строгие обязательства по инкорпорации Конвенции в национальное право, хотя в деле Ирландия против Соединенного Королевства отмечалось, что инкорпорация во внутригосударственное право такого международного договора, как европейская Конвенция, — наиболее действенное и эффективное средство для ее обеспечения18. Но многие государ-
ства, включая Российскую Федерацию, признавая юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней, сделали решительный шаг в этом направлении. В этом смысл и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Об этом же свидетельствуют и решения высших судов Российской Федерации, учитывающих правовые позиции Европейского Суда, прежде всего, решения Конституционного Суда Российской Федерации. Наконец, идет поток серьезных публикаций о применении европейских стандартов правосудия в российской судебной системе19. Представляется при этом, что вопрос о подлинной инкорпорации — это вопрос времени.
Однако было бы непростительным благодушием не видеть теоретических и практических проблем реализации принципа субсидиарное™ как в национальных правовых системах, так и со стороны Европейского Суда. В России с принятием Конституции 1993 года и записи части 4 статьи 15 сразу завязалась дискуссия о взаимодействии международного и национального права20. Патриарх отечественной теории международного права Е. Т. Усенко стоит на страже чистоты понятий: по его мнению, «в силу суверенитета государства на его территории может действовать только его воля. Суверенитет государства в принципе исключает возможность действия в пределах его территории государственной воли других государств, в том числе согласованной воли, заключенной в норме международного права»21. Для того чтобы норма международного права приобрела юридическую силу в пределах действия национального права, оно должно приобрести силу национально-правовой нормы после издания соответствующего национально-правового акта (так называемая трансформация). Что касается положений части 4 статьи 15 Конституции, то в ней, по мнению уважаемого профессора, смешиваются разнопорядковые категории: нормы как правила поведения и международные договоры, являющиеся источником права. «Подобное смешение вообще антинаучно, в особенности же в аспекте содержащей-
ся в этой фразе отсылки к системе права, ибо система права и система его источников, хотя и взаимосвязанные, но все же самостоятельные явления»22. Возможно, можно согласиться с мнением Е. Т. Усенко, что постулат английского и американского права о том, что «международное право есть часть права страны» сформулирован более удачно, но позволительно задаться и вопросом о целесообразности.
О том, что толкование принципа субси-диарности стало излюбленной темой «суве-ренистов» говорят конфликты, регулярно вспыхивающие между Европейским Судом и ревнителями суверенитета в странах Европы. Так, Федеральный конституционный Суд Германии озаботился вопросом о том, обладает ли постановление Европейского Суда такой юридической силой, которая отменяла бы окончательные и вступившие в законную силу постановления германских судов, а Высший суд земли Наумбург сформулировал правовую позицию, согласно которой постановление Европейского Суда по правам человека связывает только Германию как субъект международного права, но не ее органы власти, и органы, ответственные за отправление правосудия, которые согласно статье 97 (абз. 1) Основного закона являются независимыми. Короче, мнение Европейского Суда по правам человека в любом случае остается для национальных судов «необязательным суждением», не влияющим на законную силу обжалуемого решения23.
Европейский Суд сам нанес болезненный удар по принципу субсидиарности, приступив с 2004 года к вынесению так называемых «пилотных» постановлений, в которых выявлялись системные, структурные проблемы, вызвавшие «повторяющиеся нарушения» и в которых государства-ответчики обязывались Судом в сжатые сроки принять соответствующие законодательные акты, исправляющие это нарушение. Ранее на такие меры общего характера указывал Комитет министров Совета Европы, благополучно переложивший на Суд данную задачу — типичный образец бюрократического «творчества»24... «Парад идей» открыло постановление по делу Бро-ниовский против Польши25; затем последовали другие, в том числе Бурдов против России (№ 2)26; Я. Н. Иванов против Украины27; Олару и другие против Молдовы28. В деле
Брониовского Суд отметил «функциональные сбои в правовом порядке Польши» как «фактор, отягчающий ответственность государства по Конвенции», и «угрозу эффективности созданного Конвенцией механизма». Такая мотивировка придала постановлению черты «конституционного свойства», а намеченный в деле Брониовского подход стал очевидным отступлением от принципа субсиди-арности29. Не утихают по этому поводу споры специалистов. Нет единства мнений и в судейском сообществе в Страсбурге, судя по «особым мнениям» судей по разным «пилотным» делам.
Следя за всеми хитросплетениями правовой мысли в подобных дискуссиях, следует помнить, что основной идеей создания международной системы защиты прав человека был и остается приоритет прав человека над интересами государства. Не случайно термин «субсидиарность» пришел в правовой обиход из обихода церковного, где он означал «вспомоществование» когда, казалось бы, утрачена последняя надежда30.
В рекомендациях конференции министров стран Совета Европы в Интерлакене (18—19 февраля 2010 года) в части, касающейся применения Конвенции на национальном уровне, напоминается о «фундаментальном значении принципа субсидиарное™, который предполагает, прежде всего, ответственность государств участников на национальном уровне в применении Конвенции как основополагающего инструмента европейского публичного порядка», а государства-участники призываются «в максимальной степени делать выводы из постановлений Суда, устанавливающих нарушения Конвенции другим государством, особенно тогда, когда в правовой системе другого государства существуют те же самые проблемы»31. Эту рекомендацию можно считать ответом на утверждения тех «суверенистов», кто считает, что следует учитывать только те постановления Суда, которые касаются исключительно данного государства. Принцип еща omnes («в назидание всем») постановлений Суда не вступает, таким образом, в противоречие с принципом субсидиарности.
Но принцип субсидиарности неизбежно приходит в противоречие с другим принципом — принципом так называемого «эволюционного толкования» Конвенции, который
нередко (а в последние годы — все чаще) принимает форму «судейского активизма».
Бывшему секретарю-канцлеру Европейского Суда П. Махони принадлежит остроумное наблюдение, с которым он поделился с читателями. Считая принцип субсидиарности неким самоограничителем для Суда, он считает применимым к Европейскому Суду и заимствованный из практики Верховного суда США термин «судебный активизм»: «так называемый судебный активизм и судейское самоограничение не являются диаметрально противоположными и несовместимыми позициями, препятствующими отправлению правосудия» (so-called judicial activism and judicial self-restraint are not diametrically opposed and irreconcilable attitudes to adjudication))32, для него это «две стороны одной медали».
Сразу оговоримся: под «судебный активизм» при желании можно подвести любое широкое толкование любым судом норм текущего законодательства или принципов и норм международного права33. Типичным образцом института судебного активизма в России можно смело назвать надзорную инстанцию — явление, над загадкой которого вот уже 12 лет как бьется Европейский Суд (не случайно первое процессуальное решение по России вынесено 22 июня 1999 года по делу Тумилович против России — о надзоре в гражданском процессе), так и Конституционный и Верховный суды России.
Но для Европейского Суда толкование и применение Конвенции являются его основной компетенцией, определенной статьей 32 Конвенции «Компетенция Суда»:
1. В ведении Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положения Конвенции и Протоколов к ней...
2. В случае спора относительно компетенции Суда по конкретному делу вопрос решает сам Суд.
Таким образом, толкование и применение Конвенции со стороны Суда само по себе не является проявлением «судейского активизма». Но еще Кельзен заметил, что не любое свободное толкование закона является аутентичным. Существует невидимая грань между «свободным» и «произвольным» толкованием, преступив которую судья рискует впасть в чрезмерный «судейский активизм». Автор
фундаментального исследования на эту тему Б. Дельзанглес «Активизм и самоограничение Европейского Суда по правам человека» дает, на наш взгляд, очень нюансированное определение: «Активизм и самоограничение Европейского Суда не являются ложным толкованием европейской Конвенции в смысле "толкования против смысла закона" (contra legem), но толкованием, склонным к крайностям (interprétation excessive)»34. По мысли автора, подкрепленной серьезным анализом практики Суда, «судейский активизм» проявляется тогда, когда у Суда есть несколько вариантов толкования в рамках его же прецедентной практики, но он выходит за эти рамки — и тогда его выбор имеет юридическую силу, разрушая значение предыдущих прецедентов. Чаще всего такой активизм налагает, по мнению государств-ответчиков, новые обязательства на участников Конвенции, не предусмотренные ее положениями, либо раздвигает рамки применения положений Конвенции (особенно это касается статьи 8 «Право на уважение семейное и частной жизни», а в последнее время и статьи 12 «Право на брак»).
Приведем примеры из весьма деликатной сферы — браки транссексуалов и браки лиц одного пола. В деле К. Гудвин против Соединенного Королевства35 Суд нашел нарушение статей 8 и 12 Конвенции по фактам превышения властями страны пределов усмотрения в плане юридических последствий смены пола. Несколько лет спустя первая палата Суда признала большинством голосов приемлемой жалобу Шалк и Копф против Австрии36, где речь шла о невозможности заключить полноценный брак лицам одного пола, но не нашла нарушения статьи 12 и статьи 14 в комбинации со статьей 8. Правда, Суд оставил дверь открытой, записав, что «взятый изолированно, текст статьи 12 может быть истолкован как не исключающий брака между двумя мужчинами или двумя женщинами (§ 55)». Дело в том, что французский текст говорит о том, что «мужчина и женщина» (l'homme et la femme ) имеют право вступать в брак, а английский текст и сделанный с него русский перевод говорят: «мужчины и женщины» (men and women). В ответ на такие толкования судья Дж. Малинверни, к которому присоединился судья А. Ковлер, напомнил, что статья 31 пункт 1 Венской конвенции о праве
международных договоров гласит, что «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». И хотя эта же статья допускает, что наряду с «контекстом» учитывается последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования» (п. 3в ст. 31), вряд ли можно считать разрешение однополых браков в пяти европейских странах «устоявшейся практикой», подчеркнул судья Малинверни. Более того, он напомнил, что статья 32 Венской конвенции делает возможным обращение к дополнительным средствам толкования (в данном деле — буквально текстуальному), когда толкование в соответствии со статьей 31 «а) оставляет значение двусмысленным или неясным или б) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными» (ст. 32). Возможно, именно «разумность» является главным мерилом судебного активизма.
Волну критики со стороны французской магистратуры вызвало постановление по делу Кресс против Франции37, в котором Суд распространил толкование гарантий справедливого процесса на действия Комиссара правительства — нашел нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции. (В Суде шли обсуждения статьи «Следует ли запретить Европейский Суд по правам человека», появившейся в солидном юридическом издании.) Примеров подобной «обидчивой» реакции можно привести великое множество — и всегда Суд упрекают в превышении своей компетенции, то есть в «судейском активизме». Отбиваясь от подобных атак, председатель Суда Ж.-П. Коста философски заключает: «У Суда, как у любого толкователя по необходимости, созидательная роль» (La Cour a nécessairement un rôle créateur comme tout interpète)38.
Действительно, у Европейского Суда особое положение, несравнимое ни с каким национальным судом: его постановления адресованы сорока семи государствам с различными правовыми системами, политическими режимами, культурными традициями; он не «вмонтирован» ни в одну иерархически выстроенную судебную систему и не имеет выходов на законодателя. К тому же у госу-
дарств участников Конвенции никто не отнимал права толковать этот международный договор, участниками которого они являются. Следовательно, единственным «оправданием» судебного активизма может быть забота о защите прав человека. Активизм Суда будет в таком случае происходить из перевеса задачи защиты прав личности в ущерб национальным (читай — государственным) интересам, в то время как «самоограничение» основано прежде всего на учете «государственных интересов». Но как определить в таком случае моральную оправданность субъективизма такого рода активизма и как избежать политической и идеологической перверсии гражданских прав, закрепленных в Конвенции? Представляется, что ответ лежит в плоскости правовой доминанты в позициях Суда как рациональной общности профессиональных юристов, доминанты, перевешивающей другие факторы (культурные, психологические, идейные, религиозные)39. Как отмечал тонкий знаток права Европейского Суда по правам человека Ф. Сюдр, следует «отличать "активизм" Суда от динамики его роли как толкователя Конвенции» (distinguer l'activisme de la Cour de son dynamisme interprétatif)40.
Перекидывая мостик от принципа субси-диарности к «динамизму толкователя» можно и нужно учитывать, что компетенция Суда по толкованию Конвенции начинается там, где кончается подобная компетенция государств, точнее, их право на усмотрение (margin of appreciation). Важно при этом, чтобы, исходя из соображений разумного самоограничения, Суд был способен определять пределы собственной компетенции, не опьяняясь сознанием иллюзорной беспредельности своих полномочий. Здесь на помощь приходит знаменитый немецкий принцип «KompetenzKompetenz» , приобретающий сейчас применительно к Европейскому Суду особый смысл в свете новой редакции статьи 46 Конвенции, к которой Протокол № 14 добавил весьма значительный пункт третий41, с одной стороны, как бы дающий Суду дополнительную компетенцию оценивать, как государства соблюдают свои обязательства по исполнению постановлений Суда в свете Конвенции, с другой — устанавливающий, что реализация этой новой компетенции обусловлена решением, принимаемым 2/3 состава Комитета министров Совета Европы.
На наш взгляд, самодисциплина Суда (а это понятие представляется более привлекательным, чем «самоограничение») должна проявляться по четырем основным направлениям.
Первое. Более четкая позиция по процессуальным вопросам. Не случайно статья 35 (условия приемлемости) ставит объективные ограничения усмотрению Суда: «Суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты, как это предусмотрено общепризнанными нормами международного права... » Делая отсылку к международному праву, текст Конвенции определяет пределы компетенции Суда, выход за эти пределы означает превышение компетенции. Кроме того, со времен Комиссии существует правило обязательного учета предварительных возражений властей государства-ответчика. К сожалению, в последние годы Суд все чаще требует от государств-ответчиков предоставления бесспорных доказательств эффективности подлежащих исчерпанию внутренних средств правовой защиты. Правда, в недавних решениях о приемлемости по ряду российских дел Суд подошел к проблеме исчерпанности со всей строгостью42, сочтя, что заявители не исчерпали средств защиты, предусмотренных национальным правом, и оставив в стороне вопрос об их эффективности.
Второе. Толкование фактов. Это наиболее уязвимая сторона постановлений Суда, ибо он всецело зависит от подачи фактов сторонами. В редких случаях картина корректируется данными, полученными от третьей стороны, либо материалами неправительственных организаций или международных организаций. В последние годы по разным причинам Суд прекратил направлять в страны так называемые миссии по установлению фактов (fact-finding missions)43.
Между тем в ряде постановлений по «чувствительным делам» Суд допустил отход от принципа предоставления доказательств нарушения «вне всяких разумных сомнений» (au-delà de tout doute raisonnable — beyond reasonable doubt), исходя из общих представлений о потенциальном нарушении. Яркий пример — дело Кляйн против России44, где Суд не потребовал от заявителя уточнения характера угрозы для него в случае экстради-
ции в Колумбию. В деле D.H. против Чешской Республики45, где речь шла об обучении цыганских детей в раздельных классах, Суд ограничился общими сведениями, предоставленными адвокатами из Америки и Англии, явно не посещавшими своих подзащитных, зато дал полный ход «сильной презумпции косвенной дискриминации» со стороны государства (§ 195 указанного постановления).
Оставляем в стороне оценку исторических фактов. Отметим лишь, что в ряде дел, не связанных с оценкой влияния истории на существующее положение заявителя, Суд погружается вглубь истории (как в деле Асанидзе против Грузии — эволюция статуса Аджарии с XI века), в других — дает лишь фотографию текущего момента (межгосударственная жалоба Кипр против Турции, 10 мая 2001 года).
Объективная трудность оценки Судом фактов связана не только с неполнотой, а подчас и сомнительностью представленных фактов, но также с отсутствием активизма там, где он необходим: речь идет о проверке фактов компетентными специалистами, привлечении внешних экспертов. Между тем оценка фактов напрямую выводит на оценку правовых проблем, связанных с данными фактами. Дело Илашку и другие против Молдовы и России — яркое тому подтверждение.
Третье. Определение Судом ratione ma-teriae предполагаемого нарушения, иначе говоря, его составляющих элементов. Очень часто Суду приходится отсеивать из целого набора предполагаемых нарушений, составляющих, по мнению заявителей, основу их жалобы, многие элементы, являющиеся неприемлемыми для рассмотрения в силу критериев статьи 35 Конвенции. На этом участке неоценимым подспорьем служит море прецедентов и довольно жесткие требования к приемлемости — в результате 90—92 % полученных Судом жалоб признаются неприемлемыми. Протокол № 14 установил еще один критерий неприемлемости — незначительное нарушение. Этот критерий уже применен Судом на практике46.
Однако Суду довольно часто приходится по собственной инициативе переквалифицировать упомянутое заявителем нарушение по иной, чем в его жалобе, статье. Возникает вопрос — насколько оправдан такого рода активизм? Он действительно оправдан, если налицо очевидное нарушение прав, защищае-
мых Конвенцией, но заявитель, в силу своей правовой некомпетентности, указывает на другую статью Конвенции.
Сложнее ситуация, когда Суд считает, что «основное» нарушение поглощает «второстепенное», производное, и видит нецелесообразным его рассмотрение. Так, например, в деле А. Быков против России47 Суд рассмотрел лишь один из трех аспектов нарушения статьи 8, а именно проведение «следственного эксперимента» без должной его регламентации в законе, оставив в стороне остальные элементы, в частности вмешательство в осуществление права на жилище. А в деле Депаль против Франции48, не найдя нарушение статьи 1 Протокола № 1 (защита собственности) вследствие лишения заявителя дома, построенного прежним владельцем в прибрежной полосе, не счел необходимым рассматривать отдельно нарушение права на жилище и на частную жизнь.
Вряд ли подобное самоограничение, тем более в постановлениях Большой Палаты, оправдано соображениями концентрации внимания на «основном» нарушении, ведь заявитель является «жертвой нарушений» во всей их совокупности. В своем совпадающем мнении по делу Быкова я отметил, что была упущена возможность дать более нюансированную оценку всем пунктам жалобы заявителя, имеющим отношение к статье 8 Конвенции, на основании значительного объема прецедентной практики Суда в данной области. В особом мнении по делу Депаль против Франции я указал, что преклонный возраст заявителя и его привязанность к дому заслуживали более нюансированного подхода в деле, ибо отказ властей в разрешении продолжать владеть участком и домом представлял, по мнению заявителя, вмешательство в его личную жизнь и в право на жилище, ибо эта мера перевернула длительную и богатую событиями историю его семьи. Оба примера вряд ли можно считать проявлением «самоограничения» Суда, скорее всего, речь может идти о лености ума и души тех, кто трудился над текстом постановлений.
Четвертое. Толкование принципов и понятий Конвенции и их применения в каждом конкретном деле. Как отмечает Б. Дельзан-глес в упомянутом исследовании, «расплывчатый и неточный характер многих понятий Конвенции, результат дипломатической тех-
ники составителей, имеющей целью способствовать присоединению к Конвенции возможно большего числа государств, стал для Суда фактором его компетенции по толкованию этих понятий»49. Нередко страсбургским судьям приходится выполнять роль, схожую с ролью судей кассационной инстанции, дающих «конвенциональное» толкование норм внутреннего права применительно к конкретному делу, иногда эти функции смешиваются и Суд дает толкование понятий, не включенных в Конвенцию, но имеющих непосредственное отношение к жалобе. Так случилось с понятием «публичной функции» (fonction publique) в деле Пеллегрен против Франции50. Затем Суду пришлось возвращаться к этому вопросу в деле Эскелинен и другие против Финляндии51.
По всем четырем направлениям Суду невольно приходится лавировать между необходимостью соблюдать принцип субсидиарности, заложенный в основе европейской системы защиты прав человека и императивом активной, идущей в ногу со временем позиции Суда по проблемам, которые ежедневно требуют его реакции с позиций сегодняшних представлений о habeas corpus, европейцев и миллионов иммигрантов, живущих в Европе (это дополнительный «фактор риска» при толковании Конвенции, фактор, который не существовал в момент принятия Конвенции). Очевидно, что и тот, и другой подходы оправданы общими целями и принципами защиты прав человека, провозглашенными в преамбуле Конвенции, конкретизируемыми положениями статей Конвенции. Что касается Европейского Суда, он и впредь должен исходить из цели своей деятельности: «Цель настоящей Конвенции состоит в защите не теоретических и призрачных прав, а прав конкретных и действительных»52. Вряд ли здесь может идти речь о некоей «уступчивости» одних (национальные суды) другим (Европейский Суд). Как говорил один популярный литературный герой, «торг здесь неуместен».
Анатолий Ковлер — судья Европейского Суда по правам человека.
Anatoli.Kovler@echr.coe.int
1 Application no. 332/57, Lawless v. Ireland, Judgment of 1 July 1961.
2 Алексеев С. С. Восхождение к праву: Поиски и решения. М., 2001. С. 645.
3 De Salvia M. Contrôle européen et principe de subsidiarité: faut-il encore (et toujours) émarger à la marge d'appréciation? // Protection des droits de l'homme: la perspective européenne: Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal. Köln, 1998. P. 373.
4 Application no. 9815/82, Lingens v. Austria, Judgment of 8 July 1986, Series A, no. 103, § 46.
5 Application nos. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, Belgian linguistic cases, Judgment of 23 July 1968, Series A, no. 6, p. 34-35, § 10.
6 См.: Application no. 49017/99, Pedersen and Ba-adsgaard v. Denmark [G.C.], Judgment of 17 December 2004, § 68, ECHR 2004-XI.
7 См.: Application no. 25657/94, Avjar v. Turkey, Judgment of 10 July 2001, § 283, ECHR 2001-VII; Application no. 15473/89, Klaas v. Germany, Judgment of 22 September 1993, Series A, no. 269, § 29-30.
8 Application no. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976, Series A, no. 24, § 48.
9 Application no. 10461/83, Chappell v. the United Kingdom, Judgment of 30 March 1989, Series A, no. 152-A, p. 23, § 54.
10 Application no. 8734/79, Barthold v. Germany, Judgment of 25 March 1985, Series A, no. 90, p. 22, § 48.
11 Application no. 20100/06, Lisica v. Croatia, Judgment of 25 February 2010, § 52; см. также: Applications nos. 38366/97, 38688/97, 40777/98, 40843/98, 41015/98, 41400/98, 41446/98, 41484/98, 41487/98 and 41509/98, Miragall Escolano and Others v. Spain, Judgment of 25 January 2000, § 33-39, ECHR 2000-I.
12 Де Сальвиа М. Европейская Конвенция по правам человека: Пер. с итал. СПб., 2004. С. 68.
13 Application no. 58255/00, Prokopovich v. Russia, Judgment of 18 November 2004, § 36.
14 Application no. 8793/79, James and Others v. the United Kingdom, Judgment of 21 February 1986, Series A, no. 98, p. 32, § 46.
15 См. специальный выпуск: The Doctrine of the Margin of Appreciation under the European Convention on Human Rights: Its Legitimacy in Theory and Application in Practice // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1; Yourow H. C. The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence. The Hague; Boston; London, 1996; The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion un-
der the European Convention on Human Rights. Strasbourg: Council of Europe, 2000.
16 См.: Callewaert J. Is there a Margin of Appreciation in the Application of Articles 2, 3 and 4 of the Convention? // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 6-9.
17 См.: Application no. 7205/02, Stankova v. Slovakia, Judgment of 9 October 2007; Application no. 3572/06, Paulic v. Croatia, Judgment of 22 October 2009.
18 Application no. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, Series A, no. 25, p. 91, § 239.
19 Отметим лишь некоторые из публикаций последних двух-трех лет: Применение судами общепризнанных принципов международного права и международных договоров Российской Федерации при осуществлении гражданского и уголовного судопроизводства // Российское правосудие. 2007. № 6 (14). С. 71-81; Лаптев П. А. Правовые позиции Европейского Суда по правам человека и правовая система Российской Федерации // Российское правосудие. 2008. № 11 (31). С. 99-108; НосниковаН. Международно-правовые стандарты в области судопроизводства: проблемы судебной реформы в Российской Федерации // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 3 (64). С. 118 — 128; Бурков А. Л. Применение Конвенции о защите прав человека и основных свобод в российских судах общей юрисдикции // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2010. № 8; Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций. М., 2010; Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Особенная часть: Курс лекций. М., 2010.
20 До зарубежных читателей эту дискуссию донес судья Международного суда в Гааге В. С. Вере-щетин: Vereshchetin V. S. New Constitutions and the Old Problem of the Relationship between International Law and National Law // European Journal of International Law. Vol. 7. 1996. No. 1. P. 29-41; среди отечественных публикаций отметим: Занина М. А. Коллизии норм национального права и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод // Российская юстиция. 2005. № 11. С. 58-60.
21 Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция // Российское правосудие. 2008. № 12 (32). С. 11-18, 13.
22 Усенко Е. Т. Указ. соч. С. 14.
23 О перипетиях этого противостояния см.: Пыри-ков Е.Г. Федеральный конституционный суд Федеративной Республики Германии о юридической силе и исполнении в Германии постановлений Европейского Суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. № 2 (10). С. 4-18.
24 См.: Ковлер А.И. Новые тенденции в практике Европейского Суда по правам человека: «пилотные постановления» о «структурных проблемах» // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2006. № 5.
25 Application no. 31443/96, Broniowski v. Poland [G.C.], Judgment of 22 June 2004, ECHR 2004-V.
26 Application no. 33509/04, Burdov v. Russia (no. 2), Judgment of 15 January 2009.
27 Application no. 40450/04, Yuriy Nikolayevich Iva-nov v. Ukraine, Judgment of 15 October 2009.
28 Applications nos. 476/07, 22539/05, 1791 1/08, 13136/07, Olaru v. Moldova, Judgment of 28 July 2009.
29 Гарлицкий Л. Постановление Европейского Суда по делу «Брониовский против Польши» и последующие события (о двойственной природе пилотных постановлений» // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2006. № 8.
30 Подробный анализ истоков принципа субсиди-арности и его применения в юридической практике см: L'Europe de la subsidiarité / Sous la dir. de M. Verdussen. Bruxelles, 2000.
31 Interlaken Ministerial Conference. Declaration. A. Implementation of the Convention at National Level. February 2010.
32 Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Human Rights Law Journal. Vol. 11. 1990. No. 1-2. P. 57-88, 88.
33 Применительно к России см.: Johnsson A. Judicial Review and Individual Legal Activism: The Case of Russia in Theoretical Perspective. Uppsala, 2005.
34 Delzangles B. Activisme et autolimitation de la Cour européenne des droits de l'homme. Paris, 2009. P. 33.
35 Application no. 28957/95, Christine Goodwin v. United Kingdom, Judgment of 11 July 2002, ECHR 2002-VI.
36 Application no. 30141/04, Schalk and Kopf v. Austria, Judgment of 24 June 2010.
37 Application no. 39594/98, Kress v. France, Judgment of 7 June 2001, ECHR 2001-VI.
38 Costa J.-P. La Cour Européenne des droits de l'homme: un juge qui gouverne? // Etudes en l'honneur de Gérard Timsit. Bruxelles, 2004. P. 67. См. также: КостаЖ.-П. Является ли Европейский Суд конституционным органом? // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2009. № 5.
39 Toma R. La réalité judiciaire de la Cour Européenne des Droits de l'Homme: activisme et retenue judiciaire. Baden-Baden, 2003.
40 Sudre F. Droit européen et international des droits de l'homme. 8e éd. Paris, 2006. P. 230.
41 «3. Если Комитет министров считает, что надзору за исполнением окончательного постановления препятствует проблема, связанная с толкованием этого постановления, он вправе передать данный вопрос на рассмотрение Суда для вынесения им решения по вопросам толкования. Для принятия решения о передаче вопроса на рассмотрение Суда требуется большинство в две трети голосов представителей, которые вправе принимать участие в работе Комитета».
42 Application no. 2329/05, Pavel Zaytsev v. Russia, Decision of 14 May 2009; Application no. 32382/ 05, Nasipova and Khamzatova v. Russia, Decision of 2 September 2010.
43 См.: Ж.-П.Коста. Миссии по установлению фактов, организуемые Европейским Судом по правам человека // Права человека. Практика Европейского Суда по правам человека. 2008. № 7.
44 Application no. 24268/08, Klein v. Russia, Judgment of 1 April 2010.
45 Application no. 57325/00, D.H. and Others v. Czech Republic [G.C.], Judgment of 13 November 2007, ECHR 2007.
46 См.: Application no. 36659/04, Ionescu v. Romania, Decision of 1 June 2010; Application no. 25551/05, Korolev v. Russia, Decision of 1 July 2010; Application no. 34784/02, Vasilchenko v. Russia, Judgment of 23 September 2010.
47 Application no. 4378/02, Bykov v. Russia [G.C.], Judgment of 10 March 2009.
48 Application no. 34044/02, Depalle v. France [G.C.], Judgment of 29 March 2010.
49 Delzangles B. Op. cit. P. 76.
50 Application no. 28541/95, Pellegrin v. France, Judgment of 8 December 1999, ECHR 1999-VIII.
51 Application no. 63235/00, Eskelinen and Others v. Finland [G.C.], Judgment of 19 April 2007, ECHR 2007.
52 Application no. 6694/74, Artico v. Italy, Judgment 13 May 1980, Series A, no. 37.
