CC BY
67
INSTITUTIONAL CHANGES IN THE REGULATION OF INTERNATIONAL COMMERCIAL
AGREEMENTS
O.V. Zhevnyak
The article considers the concept of the institution of international commercial contracts from the legal science and institutional economics approach. The conclusion is made that these approaches to the concept of the institution coincide in much more precisely in the field of international commercial relations. The article reveals a possible way of developing the institution of international commercial contracts, which can more quickly take into consideration current trends in economic and foreign economic relations. The institutional approach is applied as a method of economic research to the legal institution of international commercial contracts.
Key words: institution; institute of international commercial contracts; institutional economy; institutional change; sources of international commercial law; sources of private international law; international commercial law; private international law; international commercial contract; legal institution; development of the institution of international commercial contracts; system of law.
Zhevnyak Oxana Viktorovna, candidate of juridical sciences, docent, [email protected], Russia, Yekaterinburg, Ural Federal University named after the first President of Russia B.N. Yeltsin
УДК 343.98
СТРАТЕГИЯ ЗАЩИТЫ ОТ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ И ЕЕ СООТНОШЕНИЕ С ТАКТИКОЙ ЗАЩИТЫ
И.В. Запоточный
Рассматриваются подходы к определению понятия «криминалистическая стратегия» и разграничение его с понятием «криминалистическая тактика». Осуществлен анализ подходов ученых-криминалистов в необходимости дальнейшего исследования понятия криминалистической стратегии и определения его места в системе криминалистической науки. Раскрываются содержание и цель криминалистической стратегии, ее отличительные особенности. Делается вывод о возможности более эффективного использования субъектами криминалистики (следователями, прокурорами, адвокатами и др.) закономерностей стратегических процессов.
Ключевые слова: криминалистическая стратегия, криминалистическая тактика, планирование расследования, стратегические задачи, формирование стратегии.
Еще с конца 60 годов ХХ века видные ученые криминалисты начали задумываться о необходимости дополнения структуры криминалистики таким
разделом, как «криминалистическая стратегия», которая могла бы расширить практическую область деятельности субъектов криминалистики1, и разграничить такие понятия как тактика и стратегия.
По своему смысловому содержанию понятие «стратегия» достаточно тесно связано с понятием «тактика», соответственно можно предположить, что «криминалистическая стратегия» могла бы рассматриваться как один из подразделов «криминалистической тактики».
Существует несколько точек зрения на данную проблематику. По мнению одних ученых, криминалистическая стратегия должна рассматриваться как самостоятельный раздел криминалистики. Другие ученые считают, что криминалистическая стратегия является составной частью учения о планировании расследования. Наконец, третьи полагают, что криминалистическую стратегию следует включить в раздел криминалистической тактики и только в сочетании с последней она приобретет свое истинное назначение. Причем каждый из авторов обосновывают свою точку зрения с позиции содержания и целей криминалистической стратегии и криминалистической тактики.
Так, например, А.В. Дулов считает, что «криминалистическую стратегию» следует ввести в качестве одного из разделов криминалистики и рассматривать ее как самостоятельное научное направление; что основной целью данного раздела является изучение мыслительной деятельности следователя при построении общего плана расследования и его отдельных этапов; что стратегия необходима в случае, если рассматриваются проблемы, требующие преодоления сознательно планируемого противодействия или если имеются противоборствующие интересы [1, с. 27].
Один из самых видных ученых-криминалистов Р.С. Белкин, анализируя взгляды А.В. Дулова, посчитал необходимым уточнить, что криминалистическая стратегия на деле является современным представлением об организации и планировании расследования, и указал, что оно-то и должно составить основную часть криминалистического учения о планировании расследования и, может быть, даже должно быть отражено в новом названии этого учения [2, с. 80], поставив, тем самым, под сомнение необходимость развития самостоятельного раздела «криминалистическая стратегия».
В ответ на это В.Д. Берназ и П.В. Берназ справедливо, на наш взгляд, констатируют,что организация и планирование, безусловно, лежат в основе любой деятельности, в том числе стратегической, но отнюдь не сводятся к ней. Стратегическая деятельность понятие значительно шире и предполагает не только организацию и планирование, но и реализацию запланированного [3, с. 146].
Но сказанное не означает, что авторы являются сторонниками позиции А.В. Дулова в данном вопросе. В отличие от него В.Д. Берназ предложил лишь
1В данном контексте, субъектами криминалистики являются следователи, дознаватели, государственные обвинители (прокуроры, сотрудники органов прокуратуры РФ), адвокаты.
дополнить криминалистической стратегией раздел криминалистической тактики, озаглавив его «криминалистическая стратегия и тактика». В него он предложил включить, в частности, подраздел «общие положения», где должны рассматриваться основные понятия раздела, структура, принципы тактики и стратегии детективной деятельности; основы противодействия расследованию и особенности его преодоления; основы взаимодействия с общественностью и отдельными гражданами, с различными органами, должностными лицами, СМИ; основы общения; основы рефлексивного управления в детективной деятельности; основы прогнозирования; особенности мыслительной деятельности детектива [4, с. 65].
Однако, как и А.В. Дулов, В.Д. Берназ считает, что стратегия - это деятельность уполномоченных законом должностных лиц, направленная на выбор перспективного направления расследования, приоритетных средств и методов преодоления противодействия со стороны субъектов преступления и их связей с целью формирования и успешной реализации реальной модели подготовки и проведения действий, определяющих судебную перспективу уголовного дела. При этом автор уточняет, что данное определение необходимо рассматривать с прагматической стороны и в соответствии с особенностью детективной работы, подчеркивая, что стратегия во многом направлена на преодоление противодействия расследованию и реализуется всеми средствами и методами, которыми обладают субъекты детективного познания, то есть она необходима там, где существует противодействие деятельности правоохранительных органов со стороны криминалитета и его связей.
Определяя основные признаки, по которым, по мнению В.Д. Берназа, необходимо разграничивать криминалистическую тактику и криминалистическую стратегию, автор констатирует, что стратегия преследует общие цели раскрытия и расследования преступлений, в то время как тактика направлена на разрешение промежуточных задач, что назначение стратегии -решать масштабные задачи, определяемые по уголовному делу большинством или всеми обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а сущность ее связана со сравнительно большими отрезками времени, перспективой, тогда как тактика оперирует малыми временными отрезками. [4, с. 65- 66].
В последствие, В.Д. Берназ и П.В. Берназ предложили в зависимости от целей разграничивать соответственно стратегические и тактические цели. Тактические или краткосрочные цели, по их мнению, - это те, которые решают промежуточные задачи, но и они ведут к достижению стратегических целей. Стратегические - это те, которые направлены на быстрое раскрытие преступлений в полном объеме, на изобличение виновных, защиту прав физических и юридических лиц. К стратегическим целям они отнесли и те, которые направлены на опережение противодействия расследованию со стороны криминогенных лиц и их связей [3, с. 22].
Есть и такие ученые, которые предлагают рассматривать вопросы криминалистической стратегии в структуре методики расследования преступления. Так, по мнению Н.П. Яблокова, «понятие «криминалистическая
стратегия» является, прежде всего, элементом видовых, групповых методик расследования. Конечно, именно при расследовании конкретных преступлений реализуются типовые и конкретные задачи стратегии расследования». При этом автор указывает на стратегические задачи при противоборствующем характере расследования преступлений, связывает стратегию со следственным прогнозированием, как с предвидением хода и результативности решения главных задач предварительного расследования, определенных уголовно-процессуальным законом и сложившейся следственной ситуацией (стратегического характера) [5, с. 17-18].
Наряду со стратегическим, Н.П. Яблоков выделят и тактическое прогнозирование, как связанное с предвидением возникновения тех или иных ситуаций в ходе отдельных следственных действий и предлагаемых тактических операций, а также возможных их результатов с применением соответствующих тактических приемов. Эти прогнозы практически всегда предшествуют составлению плана расследования и во многом формируют его содержание [6, с. 152].
Данной позиции придерживается и В.А. Журавель, указывая, что стратегия расследования должна подчиняться конечным целям частных криминалистических методик, в частности автор относит к ним формирование системы достоверных и допустимых доказательств, необходимых для принятия обоснованных и скоординированных процессуальных и иных решений [7, с. 557-570].
Автору близка позиция В.Д. Берназа о необходимости дополнения раздела криминалистическая тактика криминалистической стратегией и переименования его в «криминалистическую стратегию и тактику». В силу тесной связи и определенной общности этих двух понятий, было бы ошибкой, на наш взгляд, вводить в криминалистику самостоятельный раздел «криминалистическая стратегия». Рассмотрение содержания данного понятия в отрыве от тактики сделало бы его сугубо теоретическим, поскольку реализация стратегии возможна только тактическими средствами путем достижения промежуточных тактических целей, и используя при этом весь тот арсенал тактических приемов, имеющихся в распоряжении субъекта криминалистики.
Исходя из сказанного, одной из важных задач, решение которой должно быть определено в рамках данного раздела криминалистики, это разграничение понятий криминалистической тактики и криминалистической стратегии.
Анализ научных публикаций и литературы по этому вопросу позволяет сделать вывод, что многие авторы подходят к трактовке понятия тактика с двух сторон и используют его в двух значениях: 1) по отношению к отдельному промежуточному действию, проводимому в ходе предварительного следствия и/или в ходе судебного разбирательства как стороной осуществляющей уголовное преследование, так и стороной осуществляющей защиту от него (допрос, осмотр, обыск и пр.), что, на наш взгляд, является правильным, и 2) по отношению ко всей деятельности, направленной на достижение общей (главной) цели, которая в свою очередь может осуществляться в рамках
тактики уголовного преследования, тактики поддержания уголовного преследования в суде или тактики защиты от уголовного преследования.
Использование понятия «тактика» в двух значениях вносит путаницу и искажает суть того процесса, который подразумевает субъект криминалистики. Исходя из исторически сложившегося правила применения термина стратегия, который пришел к нам из военной науки, стратегия - это учение о войне в целом, а тактика - это учение о бое, соотношение стратегии и тактики необходимо рассматривать как общее и частное.
Уголовное преследование и защита от уголовного преследования, это сложная, многоплановая и многоаспектная деятельность, которая включает в себя большое количество этапов и ситуаций, на каждой из которых, с помощью тактических средств должны достигаться промежуточные цели (тактические цели). В свою очередь достигнутые тактические цели становятся составными элементами, которые должны позволить достичь той главной цели (стратегической цели), к которой стремиться каждый из субъектов криминалистики.
Так, Г.А. Зорин, рассматривая деятельность органов предварительного следствия, определяет следствие как живой организм, в котором есть стратегический центр - главная цель, подчиняющая себе тактические задачи отдельных следственных действий. Каждое следственное действие обладает также системой целей, среди которых есть главные и второстепенные, промежуточные и конечные. Но все они в комплексе должны быть подчинены главной цели, определенной стратегии. Стратегия становится стержнем, на который «нанизываются» процессы и результаты следственных действий. При этом Г.А. Зорин делает акцент на том, что только стратегия позволяет следователю выстроить в четкую структуру «тактическое месиво», несистематизированную, разорванная массу тактических средств, а также определенных следственных и процессуальных действий. Следователь, по мнению автора, должен быть стратегом, т.е. обладать способностью к последовательной системе мыслительных действий, определяющих оптимальность следственной деятельности [8, с.21].
Такое изящное описание сути стратегии может быть в полной мере отнесено и к деятельности государственных обвинителей, и к деятельности адвокатов, осуществляющих защиту лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, за некоторым исключением, на котором мы остановимся чуть позже.
Г.А.Зорин выводит целый ряд определений термина «стратегия» с позиций деятельности следователя. Это и искусство руководства процессом расследования уголовного дела в целом; и формирование системы целей, распределенных на продолжительный срок (двухмесячный период расследования дела); это и выбор альтернатив в избранных путях планирования и реализации раскрытия преступлений; и распределение приоритетов при проверке версий и определении границ этапов, в рамках которых планируется тактика операций и отдельных следственных действий; это и форсирование
системы целей и распределение их на «дереве целей» согласно тому или иному этапу расследования и т.д. [8, с.21].
Г.Г. Шиханцов в рамках деятельности адвоката-защитника, рассматривает стратегию как генеральную программу действий защитника на весь период предварительного следствия и судебного разбирательства, включая и кассационное производство [9, с. 186].
На наш взгляд, отличительной особенностью стратегии любого из субъектов криминалистики является объем следственных и судебных действий, которые необходимо выполнить, для достижения стратегической цели, в отличие от тактики, где решаются задачи, связанные с реализацией промежуточного действия. В частности, стратегия может формироваться в зависимости от стадии уголовного преследования, к примеру:
- стратегия на период до возбуждения уголовного дела;
- стратегия на период предварительного следствия;
- стратегия на период судебного разбирательства;
- стратегия на период обжалования судебных актов.
Стратегия может охватываться как одной стадией, так и несколькими стадиями, включая и всю деятельность по уголовному преследованию или защите от нее. Формирование стратегии происходит на мысленном уровне субъектом криминалистики и важным элементом является прогнозирование развития событий.
На формирование стратегии влияет:
- криминалистическая ситуация, сформировавшаяся на тот период времени;
- информация, которой располагает субъект криминалистики;
- предшествующий опыт, в который могут быть включены стратегические программы, ранее использованные в ходе реализации своей деятельности при наличии аналогичных условий;
- позиция процессуального оппонента.
Возвращаясь к вышеупомянутым исключениям в деятельности адвокатов, осуществляющих защиту лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, отметим, что в отличие от лиц, осуществляющих уголовное преследование, деятельность по защите от него представляется более вариативной. Так, по мнению О.Я. Баева и М.О. Баева цель уголовного преследования заключена в выявлении законного и обоснованного обвинения конкретного лица в совершении конкретного преступления и привлечения его к уголовной ответственности [10, с.21]. Соответственно стратегическая цель уголовного преследования определена непосредственно уголовным законом.
В отличие от деятельности субъектов уголовного преследования, «конечная цель деятельности адвоката-защитника заключается в обосновании того, что его подзащитный (воспользуемся словами А. Ф. Кони) не виноват вовсе либо виноват не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования. В свою очередь стратегические цели в
деятельности по защите от уголовного преследования могут быть разнообразными» [11, с. 17]. Это:
- прекращение уголовного преследования по реабилитирующим основаниям;
- вынесение оправдательного приговора;
- исключения избыточно вмененного преступления;
- переквалификация преступления на более мягкое;
- назначение наиболее мягкого наказания (особый порядок судебного разбирательства, досудебное соглашение, наличие смягчающих обстоятельств);
- прекращение уголовного дела по не реабилитирующим основаниям (примирение с потерпевшим, судебный штраф, малозначительность и пр.);
- решение вопроса по гражданскому иску в рамках судебного судопроизводства.
Стратегическая цель может устанавливаться как на определенную стадию уголовного судопроизводства (до возбуждения уголовного преследования; предварительное следствие; судебное разбирательство в суде первой инстанции; по обжалованию судебных актов (апелляция, кассация, надзор); пересмотр уголовного дела по вновь открывшимся обстоятельствам), так и на период, который может охватывать несколько стадий.
Например, стратегическая цель будет определена как вынесение судом первой инстанции судебного решения, в котором наказание не будет связано с реальным лишением свободы или будет назначено наказание в виде штрафа. Данная стратегическая цель, могла быть определена еще на стадии доследственной проверки, и лицо, в отношении которого осуществлялись меры уголовного преследования, согласовав свою позицию с адвокатом-защитником (или без него), указало органам дознания о своей причастности к совершенному преступлению (к примеру, в ходе дачи объяснений), рассказало о значимых для расследования уголовного дела обстоятельствах и в дальнейшем в ходе предварительного расследования и суда придерживался данной позиции (показаний). Здесь стратегическая цель охватывала три стадии: до возбуждения уголовного дела, предварительное следствие и суд, и достижение этой цели -вынесение судом первой инстанции приемлемого решения - должно быть достигнуто в случае вынесения судебного решения судом первой инстанции.
По отношению к деятельности по защите от уголовного преследования можно определить стратегическую цель - как планируемый (прогнозируемый) результат, который предполагается и необходимо достичь в ходе профессиональной деятельности адвокатом-защитником по защите прав и законных интересов лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, в рамках выработанной стратегии защиты. Тактическими же целями будут являться планируемые (прогнозируемые) результаты, которые предполагается достичь адвокатом-защитником в ходе отдельного следственного или процессуального действия, или в ходе ряда следственных или процессуальных действий, используя тактические приемы и решения, или
комбинации, которые в конечном итоге приведут к реализации главной стратегической цели, в рамках выработанной стратегии защиты.
Формирование стратегии адвокатом-защитником будет обусловливать мыслительной процесс на период своей деятельности. Обязательным условием этой деятельности будет является прогнозирование результатов, проведенных процессуальных и следственных действий, как на предмет достижения тактических целей, так и на предмет их неблагоприятных последствий. Неблагоприятные результаты намеченных целей должны также быть заложены в стратегию, и в рамках ее должны быть намечены пути их нейтрализации или сглаживания. Более того, в рамках стратегии защиты должно быть выстроено взаимодействие адвоката-защитника:
- с подзащитным, в рамках которого должны быть четко спланированы действия, как непосредственно самого подзащитного, так и адвоката защитника;
- с доверителями (лицами, заключившими соглашение на оказание юридической помощи (защиты);
- с иными адвокатами-защитниками подзащитного и лицами, допущенными в качестве защитника, в том числе юридическими консультантами по иным делам подзащитного (сопровождению гражданских дел, сопровождения хозяйственной деятельности юридического лиц и пр.);
- с адвокатами-защитниками других лиц, в отношении которых ведется уголовное преследование в рамках данного уголовного дела;
- с иными лицами, оказывающими помощь (например, руководители или работники юридического лица, если суть уголовного преследования связана с деятельностью подзащитного в нем) и пр.;
- с потерпевшими и гражданскими истцами в рамках данного уголовного
дела;
- с органами дознания, предварительного следствия, прокуратурой, судом (в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве или способствованию раскрытия и расследования преступления).
Помимо этого, стратегия защиты адвокатом должна сопровождаться разработкой действий, направленных на поиск доказательств:
- оправдывающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование;
- доказывающих неверную квалификацию его действий;
- необходимости или возможности прекращения уголовного преследования, как по реабилитирующим, так и не реабилитирующим основаниям;
- смягчающих вину обстоятельств или возможности применения минимально возможного наказания (назначения условного наказания, ниже низшего предела и пр.).
Приведенный анализ позволяет сделать вывод, что, несомненно, существует необходимость в более детальном изучении такого понятия как стратегия в рамках криминалистической науки, четкого разграничения таких
понятий как «криминалистическая стратегия» и «криминалистическая тактика». Исследование закономерностей в рамках стратегических процессов позволит субъектам криминалистики более эффективно использовать тактические приемы, рекомендации, комбинации. Криминалистическая стратегия возможно окажет влияние и на изменение подхода к планированию, в частности, выделяя стратегическое планирование. Особая востребованность изучения стратегии будет иметь место в деятельности государственного обвинения и деятельности по защите от государственного обвинения в ходе судебного разбирательства.
Список литературы
I.. Криминалистика / аод ред. А.В. Дулова, Г.И. Грамович, А.В. Лапина и др: учеб. пособ. Минск: ИП «Экоперспектива». 1998. 415 с.
2. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики. М., 2001. 240 с.
3. Берназ В.Д., Берназ П.В. Важнейшие стратегические задачи в деятельности следователя (часть 2) // Научный вестник международного гуманитарного университета. 2010. Вып. 1. С. 146.
4. Берназ В.Д. Криминалистическая стратегия и тактика как раздел криминалистики // Воронежские криминалистические чтения. Воронеж, 2010. Вып. 12. С. 62-67.
5. Яблоков Н.П. О некоторых проблемах разработки криминалистической методики расследования // Вестник криминалистики. М.: Спарк 2005. Вып. 3(15). С.11 - 18.
6. Яблоков Н.П. Криминалистика: учебник, 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. 781 с.
7. Журавель В.А. Концептуальные подходы к модернизации криминалистических методик /// Ежегодник украинского права: сб. науч. тр. Нац. акад. правов. наук Украины. Харьков: Право, 2013. № 5. С. 557-570.
8. Зорин Г.А. Криминалистическая эвристика: учеб. пособ. по курсу «Криминалистика». Т. 1. Гродно: Изд-во ГрГУ, 1994. 212 с.
9. Шиханцов Г.Г. Юридическая психология, 2006. М.: Зерцало. Изд. 2.
272 с.
10. Баев О.Я., Баев М.О. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика: науч.-практ. пособие. М.: Экзамен, 2005. 318 с.
II. Баев М. О., Баев О. Я. Еще раз об объективной истине и следователе как ее «установителе» по уголовному делу // Воронежские криминалистические чтения. Воронеж, 2016. № 1 (18). С. 15-23.
Запоточный Игорь Владимирович, аспирант кафедры, ас1\'осаП\'2а2таИ.сот, Россия, Москва, Российский государственный университет правосудия
CRIMINAL PROSECUTION STRATEGY AND ITS RELATIONSHIP WITH DEFENSE TACTICS
I. V. Zapotochnyy
This article discusses approaches to the definition of the concept of forensic strategy and its differentiation with the concept of forensic tactics. The analysis of approaches of scientists-criminalists in need of further research of concept of criminalistic strategy and definition of its place in system of criminalistic science is carried out.
Key words: forensic strategy, forensic tactics, investigation planning, strategic objectives, strategy formation.
Zapotochnyy Igor Vladimirovich, Postgraduate Student, [email protected], Russia, Moscow, Russian State University of Justice.
УДК 343.95
О ПСИХОЛОГИЧЕСКОМ ПОРТРЕТЕ ЛИЧНОСТИ НЕУСТАНОВЛЕННОГО ПРЕСТУПНИКА
М.Н. Зубцова
Рассматривается научная категория «психологический портрет преступника», определяется его значение для поисковой деятельности, а также для раскрытия и расследования неочевидных преступлений. Рассмотрены отдельные представления о личности преступника и описаны некоторые её особенности. Проанализирована взаимосвязь составления психологического портрета личности неустановленного преступника с исследованием почерка.
Ключевые слова: личность преступника, психологический портрет неустановленного преступника, криминалистическое профилирование.
Раскрытие преступлений по «горячим следам», а также с использованием оперативно-розыскных методов, не всегда дает положительный результат, так как это связано со значительными трудностями. Их причины кроются в том, что значительное количество преступлений совершается в условиях неочевидности, что затрудняет установление и поиск виновного лица. В этой связи особое значение приобретает изучение характеристики личности преступника. Личность преступника в процессе совершения преступления проявляет себя в динамике, оставляя криминалистически значимую следовую информацию, которая отображает особенности лица, совершившего данное противоправное деяние.
Личность человека издавна привлекала внимание криминалистов. В
