CC BY
85
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2017. № 1
г. В. Вайпан. магистр права (Гарвардскийуниверситет), руководитель судебной практики Института права и публичной политики*
«средство последней надежды»: принцип пропорциональности и эволюция правопонимания в международном праве
В статье выявляются предпосылки становления и нынешняя роль принципа пропорциональности в международном праве через призму эволюции правопонимания. Становление принципа пропорциональности в международном праве стало проявлением коренной ломки его концептуальных основ. Формулирование правовых проблем на особом языке пропорциональности было обусловлено характерным для ХХ в. разочарованием юристов в целостности старых. формально-догматических методов правового анализа и попыткой юристов избежать поглощения права политикой. Как следствие. принцип пропорциональности ни по форме. ни по содержанию не тождествен основным принципам международного права в их формально-догматическом понимании.
Ключевые слова: принцип пропорциональности, правовой прагматизм, правовой формализм, международное гуманитарное право, правопонима-ние.
The paper studies the rise and the current role of the principle of proportionality in international law through the prism of genealogy of legal thought. The coming of proportionality to the fore reflected a rupture in international law's conceptual foundations. Translation of legal issues into the language of proportionality was a result of international lawyers' disenchantment with the integrity of older. formalist methods of legal analysis during the XX century. as well as their attempt to avoid the takeover of law by politics. The principle of proportionality cannot thus be equated with the general principles of international law as understood by legal formalists.
Keywords: principle of proportionality, legal pragmatism, legal formalism, international humanitarian law, legal thought.
Введение. Идея пропорциональности (или соразмерности) в том или ином виде была присуща праву всегда, однако в XX столетии она превратилась из общей предпосылки правового регулирования в самостоятельный нормативный постулат, признанный правовой принцип. Одна за другой отрасли международного права восприняли принцип пропорциональности в качестве критерия правомерности поведения субъектов международного права. В значимых междуна-
* g.vaypan@mail-ilpp.ru
родно-правовых спорах, разрешаемых сегодня международными и национальными судами, — начиная от споров о правомерности вооруженных нападений1 и строительстве пограничных стен2 и заканчивая спорами о поворотах рек3 — принцип пропорциональности используется в качестве ключевого нормативного стандарта. Являлись ли средства, избранные субъектом международного права, строго необходимыми для достижения преследуемой им цели? Были ли в достаточной степени соблюдены интересы иных субъектов международного права, затронутых оспариваемыми действиями? От ответов на эти вопросы, составляющие суть принципа пропорциональности, нередко зависит окончательный вывод по существу дела. Аналогичная эволюция происходит и в национальных правовых системах, что позволяет исследователям говорить о пропорциональности как «общем принципе права»4 и «основополагающем элементе глобального конституционализма»5.
В то же время растущая популярность принципа пропорциональности является поводом для беспокойства среди юристов. Внедрение принципа пропорциональности в правовую материю воспринимается как размывание границы между правом и политикой. С одной стороны, утверждается, что пропорциональность является «пустой формулой»6 и «опасным принципом»7, поскольку она уничтожает «огненную стену»8 между правовыми принципами и политическими, идеологическими или ценностными соображениями. С другой стороны, пропорциональность означает распространение правовой регламентации на такие аспекты поведения, которые ранее считались предметом свободного усмотрения субъекта права9. Постановка проблемы соотношения правила поведения и дискреции, права и политики, их взаимопроникновения в процессе правоприменения — характерная черта мировой юриспруденции именно ХХ в., и
1 International Court of Justice. Oil Platforms (Iran v. United States of America). Judgment of 6 November 2003 // I.C.J. Reports. 2003. P. 6.
2 Supreme Court of Israel. HCJ 2056/04. Beit Sourik Village Council v. The Government of Israel [2004]: URL: http://elyon1.court.gov.il/fileseng/04/560/020/a28/04020560.a28.htm
3 International Court of Justice. Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia). Judgment of 25 September 1997 // I.C.J. Reports. 1997. P. 7.
4 Jackson V. C. Constitutional Law in an Age of Proportionality // Yale L. J. 2015. Vol. 124. P. 3096.
5 Matthews J., Stone Sweet A. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism // Colum. J. Transnat. L. 2008. Vol. 47. P. 160.
6 Zemanek K. The Unilateral Enforcement ofInternational Obligations // Max-Planck-Institut für Ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. 1987. Bd. 42. S. 42.
7 Ibid.
8 Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambr. (MA), 1996. P. 258.
9 См., напр.: Customary International Humanitarian Law / Ed. by J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck. Vol. II. Part 1. N.Y.; Cambr., 2005. P. 311. Para. 89.
принцип пропорциональности является одним из ярких воплощений этой проблемы.
Вездесущесть принципа пропорциональности в современном международном праве (как и праве в целом) и одновременно столь глубоко противоречивое к нему отношение позволяют предположить, что споры о понимании и применении принципа пропорциональности обусловлены не особенностями конкретных институтов и отраслей международного права и тем более не спецификой конкретных судебных дел, а самим существом современной международно-правовой мысли, или правопонимания10. Далее в статье предпосылки становления и нынешняя роль принципа пропорциональности в международном праве рассматриваются через призму эволюции правопонимания. Лейтмотивом исследования выступает тезис американского теоретика права Д. Кеннеди (Duncan Kennedy) о том, что пропорциональность является «средством последней надежды» (last resort) для юристов11. Развивая данный образ, можно сформулировать два основных тезиса:
во-первых, принцип пропорциональности ни по форме, ни по содержанию не тождествен основным принципам международного права в их формально-догматическом понимании, поскольку он применим только в тех случаях, когда эти принципы себя «исчерпывают», и постулируется, в отличие от основных принципов международного права, как сочетание правовых и «внеправовых» элементов;
во-вторых, становление принципа пропорциональности в международном праве стало проявлением коренной ломки его концептуальных основ. Формулирование правовых проблем на особом языке пропорциональности было обусловлено характерным для ХХ в. разочарованием юристов в целостности старых, формально-догматических методов правового анализа и попыткой юристов избежать поглощения права политикой.
Иными словами, принцип пропорциональности можно рассматривать в качестве «средства последней надежды» как в плане логики правоприменения, так и в плане общей исторической эволюции представлений о праве. Эти две концептуальные особенности принципа пропорциональности можно выразить и терминологически: во-первых, тот факт, что пропорциональность именуется «принципом», сам по себе не ставит ее в один ряд с другими «принципами»; во-вторых, тот факт, что принцип пропорциональности строится во-
10 О понятии правопонимания см., напр.: Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 11-28.
11 Kennedy D. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law // The Foundations of European Private Law / Ed. by R. Brownsword, H.-W. Micklitz, L. Niglia. Oxford; Portland (OR), 2011. P. 189.
круг понятия «пропорциональность», или «соразмерность», сам по себе не означает его идейного родства с иными историческими упоминаниями «пропорциональности». Далее указанные тезисы рассматриваются в аспекте теории международного права, а затем на примере международного гуманитарного права, где общетеоретические проблемы находят свое непосредственное воплощение12.
Принцип пропорциональности и эволюция теории международного права. Становление принципа пропорциональности стало одним из проявлений общей эволюции международно-правовой мысли в сторону распространения прагматического подхода к праву. Прагматизм как тип правопонимания, или правовой мысли, возник и сформировался в первую очередь как альтернатива формально-догматическому подходу к праву. Используя определение Р. Унгера (Roberto Unger), формально-догматический тип правовой мысли (правовой формализм) можно понимать в узком смысле как «веру в наличие дедуктивного или квази-дедуктивного метода, способного обеспечить точное решение конкретных правовых проблем», а в широком смысле — как «приверженность методу ... правового обоснования, которое может быть четко отграничено от открытых споров о базовых условиях общественной жизни, споров, которые люди называют идеологическими, философскими или стратегическими»13. Именно эта базовая идея противопоставления права и «внеправовых» факторов, отграничения (объективного) правоприменения от (субъективного) правотворчества стала основным объектом «развенчания» и отправной точкой анализа в международно-правовой науке на протяжении ХХ в. При этом во главу угла неизменно ставилась двойная задача обеспечить социальную восприимчивость, реалистичность международного права ("relevance"), но в то же время сохранить его верховенство, автономию, независимость от политических предпочтений ("autonomy")14. Правовой прагматизм пытается решить эту двойную задачу путем переосмысления процесса правоприменения как использования правовых норм и принципов для согласования сталкивающихся интересов и ценностей15.
12 По мнению автора, целостное представление об исследуемом правовом явлении возможно только при условии рассмотрения общей теории и отраслевой доктрины как единого целого. По этой причине одни и те же стержневые идеи, являющиеся предметом исследования, последовательно рассматриваются в статье сначала в общетеоретическом, а затем в отраслевом срезе. Возникающие при этом смысловые повторы лишь отражают взаимообусловленность общих представлений о праве, с одной стороны, и конкретных отраслевых подходов, воплощающих эти представления, — с другой.
13 Unger R. The Critical Legal Studies Movement // Harv. L. Rev. 1983. Vol. 96. P. 564.
14 Falk R. The Status of Law in International Society. Princeton (NJ), 1970. P. xi.
15 О переходе к прагматизму в современном международном праве см.: Kosken-niemiM. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law, 1870-1960. N.Y.; Cambr., 2002. Ch. 5, 6. О прагматизме как одном из глобализированных типов
Принцип пропорциональности является воплощением правового прагматизма. Этот тезис имеет два аспекта — формальный и сущностный. С формальной точки зрения всякий, кто приступает к изучению пропорциональности, немедленно сталкивается с двойственностью терминологии. Юристы расходятся в ответах уже на самый первый вопрос: чем, собственно, является пропорциональность? что это такое? Ряд исследователей полагают, что пропорциональность является нормой или принципом международного права, т. е. юридическим предписанием, на основе которого можно делать вывод о правомерности или неправомерности конкретного поведения16. Встречается даже мнение о принадлежности принципа пропорциональности к числу императивных норм международного права (jus cogens)11. Другие исследователи, напротив, считают пропорциональность не принципом, а методикой — инструментом или средством, которое предоставляет правоприменителю возможность «взвешивать» конфликтующие интересы и оценивать желательность либо нежелательность тех или иных социальных последствий, но при этом не имеет свойств нормативности18.
Компромиссным вариантом, отражающим, вероятно, точку зрения большинства юристов-практиков, является обозначение пропорциональности в качестве принципа второго порядка. Смысл этого понятия состоит в том, что в качестве принципа международного права пропорциональность «не имеет собственного нормативного содержания» и не закрепляет общих правил поведения, однако является «нормативной методикой международного правопорядка», которая позволяет конкретизировать содержание иных принципов и норм международного права, генерировать специальные правила поведения для конкретных случаев19. Иными словами, пропорциональность
современной правовой мысли см.: KennedyD. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000 // The New Law and Development: A Critical Appraisal / Ed. by D. M. Trubek, A. Santos. N.Y.; Cambr., 2006. P. 63-65.
16 См., напр.: Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law // Amer. J. Intern. L. 2008. Vol. 102. P. 116; Nolte G. Thin or Thick? The Principle of Proportionality and International Humanitarian Law // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Iss. 2. P. 246; cм. также о пропорциональности как общем принципе права: Beatty D. The Ultimate Rule of Law. Oxford; N.Y., 2004. P. 159-188; Дедов Д. И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002. С. 1.
11 Orakhelashvili A. The Impact of Peremptory Norms on the Interpretation and Application of United Nations Security Council Resolutions // Europ. J. Intern. L. 2005. Vol. 16. P. 61.
18 См., напр.: Matthews J., Stone Sweet A. Op. cit. P. 16; Kingsbury B, Schill S. Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality, and the Emerging Global Administrative Law // 50 Years of the New York Convention / Ed. by A.J. van Den Berg. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 52.
19 Cannizzaro E. Il Principio della ProporzionalitA nell'ordinamento Internazionale. Milano, 2000. P. 481; cм. также: De Burca G. The Principle of Proportionality and its Application in EC Law // Y. B. Europ. L. 1993. Vol. 13. P. 106; Christoffersen J. Fair Balance: Propor-
предполагает не непосредственное закрепление прав и обязанностей субъектов международного права, а взаимное согласование уже существующих прав и обязанностей, предусмотренных действующими нормами и принципами, исходя из социальных последствий того или иного поведения в обстоятельствах конкретных дел20.
Идея пропорциональности как принципа второго порядка тесно связана с переосмыслением роли и механизма действия правовых норм в эпоху прагматизма. Стандартным для мейнстрима общей теории права конца ХХ в. стало деление правовых норм на «нормы-правила» и «нормы-принципы»: в то время как первые отличаются высокой степенью формальной определенности и содержат исчерпывающее правовое регулирование, вторые являются, используя терминологию германского юриста Р. Алекси (Robert Alexy), не более чем «требованиями prima facie»21 или, используя терминологию американского юриста Р. Дворкина (Ronald Dworkin), «доводами (reasons), которые склоняют в ту или иную сторону, но не предопределяют конкретное решение»22. Особенность принципов состоит в том, что они имеют характеристики веса или важности. Степень реализации принципа зависит главным образом от его конкуренции с другими принципами в каждом конкретном деле, и результат спора представляет собой «условное отношение приоритета» между принципами, т. е. отражает их сравнительную тяжесть исходя из специфических обстоятельств дела23. В контексте общей эволюции правовой мысли разграничение «норм-правил» и «норм-принципов» было призвано обосновать тезис о том, что в ситуациях отсутствия конкретных правил поведения либо неясности этих правил, либо коллизий между правилами решение вопроса не становится предметом свободного усмотрения правоприменителя, а переходит в плоскость принципов24. Последние, в свою очередь, с неизбежностью требуют
tionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights. Leiden; Boston, 2009. P. 224.
20 Например, устанавливая пределы осуществления права государства на самооборону, пропорциональность определяет, до каких пределов в рамках конкретного дела защита территориальной целостности потерпевшего государства оправдывает посягательство на территориальную целостность государства, ответственного за первоначальное использование силы. Тем самым применение принципа пропорциональности наполняет содержанием принцип территориальной целостности государств.
21 Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2002. P. 57.
22 Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambr. (MA), 1977. P. 26.
23 Alexy R. Op. cit. P. 44-56; Dworkin R. Op. cit. P. 22-28; см. также: International Court of Justice. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996 // I.C.J. Reports. 1996. P. 583. Para. 40 (Dissenting Opinion of Judge Higgins).
24 Идейными оппонентами в данном случае выступали неопозитивисты (см., напр.: Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер. с нем., англ., фр.; сост., вступ. ст. М. В. Антонова. СПб., 2015. С. 186-200 (норма права пред-
специальных правовых средств установления их сравнительной значимости в конкретных делах, и одним из таких средств является пропорциональность25.
Таким образом, несмотря на внешнее терминологическое сходство, принцип пропорциональности не тождествен ни принципам права в их прагматическом понимании («нормам-принципам»), ни тем более «основным принципам международного права», используемым в отечественной международно-правовой науке в их традиционном, формально-догматическом понимании «особо важных и общезначимых правил поведения его субъектов», имеющих «ясное нормативное содержание» и обладающих «наивысшей юридической силой»26. Напротив, сам факт обращения к принципу пропорциональности равняется констатации того, что классические принципы международного права (такие как, например, принцип добросовестного выполнения обязательств, принцип неприменения силы и угрозы силой, принцип невмешательства) недостаточны для решения конкретного правового спора и нуждаются в дополнительном средстве уяснения их нормативного содержания27. С точки зрения логики правового анализа пропорциональность может быть, возвращаясь к терминологии Д. Кеннеди, только «средством последней надежды», т. е. быть применимой только в тех случаях, когда иные правовые методы установления содержания принципов и норм международного права себя исчерпали: «Мы прибегаем к балансированию тогда, когда отсутствует однозначный догматический, однозначный телеологический или однозначный прецедентный ответ на поставленный [правовой] вопрос»28. В противном случае правоприменительное решение могло бы быть найдено, или дедуцировано, путем простого применения самих этих норм или принципов, а пропорциональность как самостоятельная правовая идея была бы попросту излишней, не имела бы смысла по определе-
ставляет собой «рамку», в пределах которой правоприменение является актом усмотрения); Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 123-132 (норма права является определенной только в пределах своего «ядра», но не «периферии»).
25 Christoffersen J. Op. cit. P. 200; Barak A. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. N.Y.; Cambr., 2012. P. 235. По мнению Р. Алекси, принцип пропорциональности «логически вытекает из природы принципов» (Alexy R. Op. cit. P. 66).
26 Международное право: Учебник / Отв. ред. Б. Р. Тузмухамедов. М., 2014. С. 140-143; см. также: Черниченко С. В. Контуры международного права. Общие вопросы. М., 2014. С. 101; Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 2008. С. 156; Курс международного права: В 7 т. Т. 2: Основные принципы международного права. М., 1989. С. 7.
27 Так, в уже приведенном выше (сн. 20) примере принцип территориальной целостности государств сам по себе, без «помощи» принципа пропорциональности, не позволяет установить пределы допустимого применения силы в порядке самообороны, поскольку речь идет о prima facie нарушении территориальной целостности обоих государств.
28 Kennedy D. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law. P. 189.
нию. В связи с этим неудивительно, что в разделах отечественных курсов и учебников, посвященных основным принципам международного права, принцип пропорциональности никогда не выделялся29.
Описанная двойственность терминологии тесно связана с сущностным аспектом прагматической природы принципа пропорциональности: этот принцип постулируется как сочетание «внеправовых» и правовых элементов. Данное сочетание призвано, по мысли юристов-международников, обеспечить одновременно «реалистичность» и «автономию» международного права.
С одной стороны, принцип пропорциональности означает, что правоприменитель должен осуществить непосредственную оценку и согласование конкурирующих интересов, найти между ними баланс, оценивая как социальную полезность определенного поведения в конкретной ситуации, так и социальный вред, причиняемый таким поведением. Как замечает Э. Канниццаро (Ешо Cannizzaro), пропорциональность предполагает «полномочие [правоприменителя] определять надлежащий баланс между множеством конкурирующих интересов»30, а нормы международного права, основанные на пропорциональности, «адаптируют свое содержание в соответствии с меняющимся содержанием ценностей и интересов, к которым они апеллируют, и в соответствии с изменением их важности для международного сообщества»31. Пропорциональность, иначе говоря, предполагает достижение правового решения посредством обращения не к абстрактным юридическим понятиям, а к политической реальности.
С другой стороны, принцип пропорциональности требует принятия такого решения, которое представляет собой своеобразную «золотую середину», и тем самым предполагает ограничение деятельности по согласованию интересов правовыми рамками. Данный аспект пропорциональности обычно описывается через понятие обратной зависимости между противостоящими друг другу интересами: чем больше степень посягательства на один из таких интересов, тем большую важность в обстоятельствах конкретного спора должно
29 См., напр.: Международное право: Учебник / Под ред. Г. И. Тункина. М., 1982. С. 101-128; Лукашук И. И. Указ. соч. С. 296-324; Толстых В. Л. Курс международного права: Учебник. М., 2010. С. 126-152; Международное право: Учебник / Отв. ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. М., 2010. С. 158-172; Международное право: Учебник для бакалавров / Под ред. А. Н. Вылегжанина. М., 2012. С. 101-119; Международное публичное право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2013. С. 106— 147; Международное право: Учебник / Отв. ред. Б. Р. Тузмухамедов. С. 140-162; Международное право: Учебник / Отв. ред. С. А. Егоров. М., 2016. С. 52-68.
30 Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict // The Oxford Handbook of International Law in Armed Conflict / Ed. by A. Clapham, P. Gaeta. Oxford, 2014. P. 334 (fn. 3); см. также: Cannizzaro E. Contextualizing Proportionality: Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Lebanese War // Intern. Rev. Red Cross. 2006. N 864. P. 789.
31 Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict. P. 333.
представлять удовлетворение противоположного интереса32. Подобное соотношение само по себе задает пределы допустимого поведения, исключая такое ограничение одних интересов в пользу других, которое не соответствует их сравнительной значимости, т. е. является чрезмерным (несоразмерным). Это позволяет исследователям утверждать, что пропорциональность — «понятие растяжимое, однако не бесконечно растяжимое»33, что она является «формой правового контроля»34, «сдерживающим правилом»35.
Двойственная сущность принципа пропорциональности, его постулируемое существование между правом и политикой, отражает современное, пост-догматическое правопонимание юристов-прагматиков, их представление о праве как о гибком, но все же автономном инструменте регулирования отношений. Проведенная историческая контекстуализация принципа пропорциональности позволяет, таким образом, критически оценить утверждения об идейной преемственности между данным принципом и более ранними концепциями соразмерности в международном праве. По мнению некоторых исследователей, сама идея пропорциональности как воплощение справедливости являлась неотъемлемой частью международно-правовой мысли с незапамятных времен и восходит к работам философов Древней Греции и Древнего Рима36. В действительности, однако, такой линейный взгляд на историю и эволюцию принципа пропорциональности основан на поверхностном анализе внешних проявлений права и не учитывает глубинных процессов, связанных с изменением типов правопонимания.
Во-первых, несмотря на то, что идеи разумности, справедливости и соразмерности были в той или иной форме известны международному праву (и праву в целом) во все эпохи его существования, термин «пропорциональность» с определенным, устоявшимся смыслом стал частью международно-правового лексикона не ранее Первой мировой войны, а свою популярность приобрел лишь после Второй мировой войны37.
32 Kennedy D. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law. P. 190, 197; Idem. A Critique ofAdjudication (Fin de Siècle). Cambr. (MA), 1997. P. 99-100; Cannizzaro E. Proportionality in the Law ofArmed Conflict. P. 335-336; Newton M., May L. Proportionality in International Law. N.Y., 2014. P. 165.
33 O'Donovan O. The Just War Revisited. Cambr., 2003. P. 62 (cit.: Franck T. M. Op. cit. P. 727).
34 Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict. P. 333.
35 Newton M., May L. Op. cit. P. 165.
36 См., напр.: Luteran M. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends // Law and Outsiders: Norms, Processes and "Othering" in the 21st Century / Ed. by C. C. Murphy, P. Green. Oxford; Portland (OR), 2011. P. 8-10; Christoffersen J. Op. cit. P. 3335; Crawford E. Proportionality // Max Planck Encyclopedia of Public International Law: URL: http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law: epil/9780199231690/law-9780199231690-e1459
37 См., напр.: Best G. War and Law since 1945. Oxford; N.Y., 1994. P. 323; I.L.C., Third Report on State Responsibility, by Mr. Gaetano Arangio-Ruiz, Special Rapporteur, para. 63,
Во-вторых, более ранние упоминания идеи пропорциональности придавали ей смыслы, характерные для правопонимания соответствующих эпох и принципиально отличные от современного смысла этой идеи. Так, концепция пропорциональности в рамках теории справедливой войны была отражением присущего международному праву в период до XIX в. смешения правовых и моральных норм и заключалась не в сопоставлении и поиске компромисса между конфликтующими интересами, а в предоставлении морального уполномочия: «Справедливая война была ipso facto пропорциональной»38. Использование идеи пропорциональности в дискуссии юристов-международников XIX в. о пределах права государства на самооборону было лишь призвано терминологически разделить понятия «самооборона» и «самосохранение», т. е. отражало свойственное международно-правовой мысли того периода стремление к догматической категориза-ции39. В обоих случаях отсылка к пропорциональности имела мало общего с современным принципом, появление которого обусловлено постановкой проблемы соотношения права и политики.
В-третьих, исследования по общей теории права также опровергают тезис о концептуальном родстве между историческими разновидностями пропорциональности40.
Рассмотрим теперь выявленные особенности принципа пропорциональности на примере его становления и применения в международном гуманитарном праве.
Принцип пропорциональности и эволюция международного гуманитарного права (мгП). Принцип пропорциональности считается одним из системообразующих принципов современного МГП: исследователи отмечают, что он «лежит в основе и направляет применение всего режима [МГП]»41, в результате чего «материальное право jus in
U. N. Doc. A/CN.4/440 and Add. 1 (1991); Brownlie I. International Law and the Use of Force by States. Oxford, 1963. P. 261. Первое официальное упоминание термина «пропорциональность» в документах Лиги Наций (в рамках дискуссии об условиях правомерного применения силы) относится к 1926 г. (Доклад де Брукера о ст.ст. 11 и 16, обсужденный комитетом Совета. 1—4 декабря 1926 г. // Сборник документов по международной политике и праву. Вып. XI. М., 1937. С. 184).
38 Gardam J. Necessity, Proportionality and the Use of Force by States. N.Y., Cambr., 2004. P. 8-9, 33.
39 Так, И. Браунли (Ian Brownlie) замечает, что идея пропорциональности, использованная в дипломатической переписке между Великобританией и США по так называемому «делу Каролины» 1837-1842 гг., «в действительности лишь обозначала право самообороны, которое имело более ограниченное применение, чем неопределенное право самосохранения» (Brownlie I. Op. cit. P. 261). Также см.: Скакунов Э. И. Самопомощь как форма принудительного обеспечения субъективных прав государства: Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 125-126.
40 Kennedy D. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law. P. 195-206; Cohen-Eliya M, Porat I. American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins // Intern. J. Const. L. 2010. Vol. 8. P. 274-276.
41 Gardam J. Op. cit. P. 3.
bello [права войны] по большей части основывается на концепции пропорциональности»42. Принцип пропорциональности закреплен в нормах договорного43 и обычного44 права вооруженных конфликтов и признан в качестве одного из общих принципов данной отрасли международного права в международной судебной практике45 и научной литературе46. Одной из наиболее часто используемых формулировок данного принципа является положение п. 5(b) ст. 51 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, от 8 июня 1977 г. (далее — Протокол I), согласно которому нападения запрещаются в тех случаях, когда возможный вред от них гражданским лицам или объектам является «чрезмерным по отношению к предполагаемому конкретному и непосредственному военному преимуществу».
МГП выбрано в качестве иллюстрации становления и роли принципа пропорциональности неслучайно. Британский юрист-международник Г. Лаутерпахт (Hersch Lauterpacht) однажды заметил, что право войны находится «в точке исчезновения международного права» (at the vanishingpoint of international law)41. Принцип пропорциональности в МГП — это яркий пример «средства последней надежды», которое используется юристами в попытке адаптировать правовые нормы исходя из политических, военных, нравственных соображений в ус-
42 Higgins R. Problems and Process: International Law and How We Use It. N.Y.; Oxford, 1994. P. 232.
43 Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов от 8 июня 1911 года (Протокол I), ст. 51(5)(b) // Сборник международных договоров СССР. Вып. XLVI. М., 1993. С. 134-182; Протокол о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств от 10 октября 1980 года с поправками, внесенными 3 мая 1996 года (Протокол II), прилагаемый к Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие, ст. 3(8)(с) // СЗ РФ. 2005. № 44. Ст. 4412; Римский статут Международного уголовного суда от 11 июля 1998 года. Ст. 8(2)(b)(iv) // UN Doc. A/CONF.183/9.
44 Rule 14. Proportionality in Attack // Customary International Humanitarian Law / Ed. By J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck. Vol I. N.Y.; Cambr., 2005. P. 46-50.
45 См., напр.: International Court of Justice. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996 // I.C.J. Reports. 1996. P. 226. Paras. 30, 19; International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (I.C.T.Y.). Prosecutor v. Kupreskic et al. Judgment. IT-95-16-T. Trial Chamber. 14 January 2000. Para. 524; Prosecutor v. Galic. Judgment. IT-98-29-T. Trial Chamber I. 5 December 2003. Para. 58.
46 См., напр.: Bothe M., Partsch K. J., Solf W. A. New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1911 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949. Leiden; Boston, 2013. P. 224; Русинова В. Н. Права человека в вооруженных конфликтах: проблемы соотношения норм международного гуманитарного права и международного права прав человека. М., 2015. С. 28, 152.
41 Lauterpacht H. The Problem of the Revision of the Law of War // Brit. Y. B. Intern. L. 1952. Vol. 29. P. 382.
ловиях вооруженных конфликтов, при этом сохранив действенность права. Принцип пропорциональности является результатом очень наглядной эволюции международно-правовой мысли в сторону прагматического, функционального подхода к регулированию военных действий на протяжении ХХ в. Лейтмотивом такой эволюции на протяжении последнего столетия было стремление ограничить воюющие стороны в выборе средств и методов ведения вооруженных конфликтов с учетом развития технологических и тактических особенностей военных операций, глубоких изменений облика войны.
В XIX в. война рассматривалась как удел профессиональных армий, велась сугубо на полях сражений и, по сути, не затрагивала напрямую мирное население. Эти особенности обусловливали международно-правовое регулирование войны, основанное на ряде формально-догматических постулатов: во-первых, наличие четких классификаций, которые разграничивали правовые последствия по формальным признакам (например, по статусу: «комбатант» — «гражданское лицо»)48; во-вторых, ограничение предмета регулирования конкретными формально определенными правилами ведения военных действий между комбатантами, которые сводились преимущественно к запрещению конкретных видов оружия и не регулировали последствия военных действий в отношении гражданских лиц49; в-третьих, выведение этих правил из единого и, с точки зрения исследователей того времени, логически непротиворечивого принципа военной необходимости, согласно которому запрещалось причинение излишнего вреда противнику50.
Проявившийся в ходе Первой и Второй мировых войн феномен «тотальной войны», в рамках которого война мыслилась как столкновение целых народов (а не только армий), поставил данные постулаты под сомнение. В частности, колоссальное значение для эволюции международно-правовой мысли имело развитие воздушной войны: возможность бомбардировок индустриальных, транспортных и иных объектов военной значимости вдали от «театра войны» в его классическом смысле неизбежно размывало традиционное различие между комбатантами и гражданским населением, подрывало реалистичность принципа абсолютной защиты последнего51. Следствием этих измене-
48 Spaight J. M. Air Power and War Rights. L., 1947. P. 43.
49 Gardam J. Op. cit. P. 58; Kennedy D. Lawfare and Warfare // The Cambridge Companion to International Law / Ed. by J. Crawford, M. Koskenniemi. N.Y.; Cambr., 2012. P. 167-168.
50 Gardam J. Op. cit. P. 7; Best G. Op. cit. P. 43-44.
51 Best G. Op. cit. P. 62; Полторак А. И., Савинский Л. И. Вооруженные конфликты и международное право: основные проблемы. М., 1976. С. 282-286. Осознание перемен приходит к юристам-международникам уже вскоре после Первой мировой войны (Oppenheim L. International Law. Vol. II. L., 1921. P. 73).
ний стала серьезная идейная перестройка права войны в период между двумя мировыми войнами в стремлении юристов-международников обеспечить должную защиту гражданских лиц в новых условиях: во-первых, был осуществлен переход от формальных к функциональным понятиям гражданских (и соответственно военных) лиц и объектов52; во-вторых, в правовой обиход было введено понятие «сопутствующего вреда» (collateral damage), т. е. была признана принципиальная допустимость причинения вреда гражданским лицам и объектам в качестве косвенного результата военных действий53; в-третьих, произошло логическое переосмысление правового регулирования методов ведения войны как результата столкновения и соответственно поиска баланса между требованиями военной необходимости и гуманности. Вероятно, первой попыткой научно выразить это новое, прагматическое видение права войны можно считать появившееся в 1924 г. исследование английского юриста Дж. М. Спэйта (J. M. Spaight) о праве воздушной войны, в котором ставится вопрос о допустимых пределах гражданских потерь от воздушных военных операций:
«Проблема состоит в том, как сформулировать правило таким образом, чтобы предотвратить эти потери или во всяком случае свести их к минимуму; иными словами, как совместить требования воздушного могущества с требованиями человечности. Ни одним, ни вторым не может быть придан чрезмерный вес. Если военно-воздушные силы не могут осуществить разрушение без огромного количества побочных жертв..., то тогда международное право должно вмешаться, чтобы запретить [такой] метод ведения войны. Если же, с другой стороны, некоторые, но не чрезмерные жертвы имеют место в ходе операций, которые значительно сократят продолжительность войны и уменьшат до весьма незначительных число потерь и вызванные войной огромные, хотя и неисчислимые, косвенные убытки, то тогда можно утверждать, что человечность только выиграет, а не проиграет от признания легитимности нового метода (курсив мой. — Г.В. )»54.
Указанные новые идеи нашли отражение и в принятых в 1923 г. Гаагских правилах ведения воздушной войны, п. 4 ст. 24 которых
52 United States and Germany: Mixed Claims Commission. Christian Damson v. Germany. 22 April 1925 // Annual Digest of Public International Law Cases. Years 1925 and 1926 / Ed. by A. McNair, H. Lauterpacht. L., 1929. P. 437; Rules of Aerial Warfare. The Hague, 19 February 1923 // Amer. J. Intern. L. Suppl. 1938. Vol. 32. P. 23-24. Art. 24; см. также: Пол-торак А. И., Савинский Л. И. Указ. соч. С. 293.
53 Best G. Op. cit. P. 202-203.
54 Spaight J. M. Air Power and War Rights. L., 1924. P. 244. Прежнее, классическое регулирование бомбардировок автор считал оторванным от реальности (ibid. P. 240). О необходимости поиска баланса между военной необходимостью и гуманностью при использовании военной авиации см. также: Rules ofAerial Warfare. The Hague, 19 February 1923. P. 22.
содержит хронологически первое нормативное закрепление современной концепции пропорциональности в МГП — в данном случае применительно к воздушным бомбардировкам. Согласно данному положению, бомбардировка городов, селений, жилых построек или зданий являлась законной, «только если существовало обоснованное предположение, что сосредоточение военных объектов являлось достаточно значительным для того, чтобы оправдать такую бомбардировку, принимая во внимание опасность, которой подвергалось в этом случае гражданское население» (курсив мой. — Г.В.)55.
Окончательное утверждение прагматизма в МГП относится ко второй половине ХХ в. и обязано во многом росту влияния идей прав человека в праве вооруженных конфликтов. «Гуманитарный поворот» в международном праве был, в свою очередь, своеобразной реакцией мирового сообщества на масштабы гражданских потерь в ходе Второй мировой войны и стремлением отказаться от идеологии «тотальной войны» с ее тезисом о том, что цель (победа в войне) оправдывает средства56. На концептуальном уровне эта эволюция МГП проявилась в двух взаимосвязанных феноменах. Во-первых, в сознании юристов-международников произошел переход от права войны как сугубо межгосударственного права к праву, которое предоставляет и гарантирует индивидуальные субъективные права57. Во-вторых, доминирующим в международно-правовой мысли стало представление о праве войны как о праве, основанном на компромиссе между двумя антагонистическими социально значимыми ценностями — соображениями военной необходимости, с одной стороны, и требованиями гуманности — с другой58. Прагматизм в МГП предполагает, что поиск баланса между военной необходимостью и гуманностью осуществляется на основе функциональных, зачастую оценочных критериев и с учетом индивидуальных особенностей конкретных ситуаций59.
55 Rules of Aerial Warfare. The Hague, 19 February 1923. P. 24.
56 Gardam J. Op. cit. P. 85-86; Franck T.M. Op. cit. P. 724-725.
57 Meron T. The Humanization of Humanitarian Law // Amer. J. Intern. L. 2000. Vol. 94. P. 239-278; Blum G. The Individualization ofWar: From War to Policing in the Regulation of Armed Conflicts // Law and War / Ed. by A. Sarat, L. Douglas, M. M. Umphrey. Stanford (CA), 2014. P. 48-83. В качестве примеров нового, «гуманитарного» видения права войны см.: Lauterpacht H. The Problem of the Revision of the Law of War. P. 360-382; Pictet J. Development and Principles of International Humanitarian Law. The Hague; Geneva, 1985.
58 См., напр.: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 / Ed. by Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann. Geneva, 1987. P. 392-394, 683-685; McDougal M, Feliciano F. Law and Minimum World Public Order. New Haven (CT), 1961. P. 522-523; Gardam J. Op. cit. P. 2; Русинова В.Н. Указ. соч. С. 23; Полторак А. И., Савинский Л. И. Указ. соч. С. 102; Блищенко И. П. Обычное оружие и международное право. М., 1984. С. 99.
59 О доминировании прагматизма в современном МГП см.: Kennedy D. Op. cit. P. 168-170; KoskenniemiM. Occupied Zone — "A Zone of Reasonableness?" // Israel L. Rev.
Идея пропорциональности, кодифицированная в Протоколе I в 1977 г., была неотъемлемой частью такого нового понимания МГП. Действительно, как заметил один из исследователей, данный принцип «является логически необходимым элементом любого процесса принятия решений, который предполагает согласование гуманитарных императивов и военных требований в ходе вооруженного конфликта»60. Принцип пропорциональности является, используя терминологию Э. Давида, одним из «относительных запретов» МГП, отличие которого от абсолютных запретов состоит в тесной взаимосвязи содержания данного принципа с обстоятельствами конкретных ситуаций: «Принцип соразмерности ... запрещает воюющим любое действие, которое, будучи дозволенным in abstracto, оказалось бы недозволенным in concreto ввиду своей чрезмерности.»61. Прагматическая природа принципа пропорциональности, предполагающая поиск социально ориентированного контекстуального баланса между антагонистическими ценностями, объясняет, почему этот принцип не мог утвердиться в МГП ранее, чем была всерьез поставлена проблема защиты гражданского населения от последствий войны в целом и косвенного вреда от нападений в частности. В связи с этим неубедителен распространенный в литературе линейный взгляд на историю принципа пропорциональности в МГП, согласно которому идея пропорциональности издавна была неотъемлемой частью права войны и лишь приобретала со временем все более совершенные формы62. Напротив, проведенный анализ показывает, что восприятие МГП идеи пропорциональности в ХХв. было проявлением коренной ломки его концептуальных основ.
Согласно современным господствующим представлениям о принципе пропорциональности в МГП, ценность данного принципа заключается в том, что он в состоянии обеспечить как «реалистичность», так и «автономию» этой отрасли международного права. С одной стороны, данный принцип обеспечивает необходимую гибкость правового регулирования, учитывая потребность воюющих сторон в свободном определении стратегии и тактики ведения военных действий, и тем самым повышает вероятность соблюдения МГП участниками вооруженных конфликтов63. Кроме того, он отражает
2008. Vol. 41. P. 13-40. В качестве примера прагматического подхода см.: Oppenheim L. International Law. Vol. II. 7th ed. / Ed. by H. Lauterpacht. N.Y., 1948. P. 347-352, 523-527.
60 Fenrick W. J. Attacking the Enemy Civilian as a Punishable Offense // Duke J. Com-par. & Intern. L. 1996-1997. Vol. 7. P. 545.
61 Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. М., 2011. С. 266, 834-835.
62 См., напр.: O'Connell M. E. Historical Development and Legal Basis // The Handbook of International Humanitarian Law / Ed. by D. Fleck. Oxford, 2013. P. 34-35; Franck T. M. Op. cit. P. 723 ff.
63 Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict. P. 333; Bothe M., Partsch K. J., Solf W. A. Op. cit. P. 403; Давид Э. Указ. соч. С. 288.
современные военные реалии, в которых многообразие и сложность методов ведения войны делают попытки установить детальные, формально определенные правила осуществления нападений не только бесперспективными, но и контрпродуктивными с гуманитарной точки зрения64. С другой стороны, принцип пропорциональности ограничивает усмотрение государств, запрещая причинение несоразмерного вреда гражданским лицам и объектам при осуществлении нападений на военные объекты. Исследователи признают весьма общий характер данного принципа и связанные с этим риски злоупотреблений, однако исходят из наличия некоего общепризнанного стандарта «добросовестного военачальника», с опорой на который можно во всяком случае отделить атаки, вызывающие сомнения относительно их пропорциональности, от явно непропорциональных атак65. Тем самым гарантируется хотя бы некоторая автономия МГП. Л. Досвальд-Бек (Louise Doswald-Beck), подытоживая суть доминирующего понимания пропорциональности, отмечает, что положения Протокола I о пропорциональности «ограничили ожидаемый ущерб путем ... недопущения грубого безразличия к [гражданским] потерям при планировании военных операций ... [и] само по себе это великое достижение, [а] тот факт, что военные потребности полностью учтены, только способствует выполнимости этих правил»66.
Таким образом, принцип пропорциональности в МГП оказывается тем «средством последней надежды», которое, согласно преобладающей точке зрения, позволяет достигать оптимальных правовых решений тогда, когда использование формально определенных правил поведения (запретов) не обеспечивает интересов ни вооруженных сил, ни гражданского населения, а классические принципы военной необходимости и гуманности сами по себе не рассматриваются как достаточно определенные для того, чтобы «генерировать» готовые ответы на сложные правовые и этические вопросы о допустимых пределах ведения военных операций. Характерно в этом смысле, что знаменитая «оговорка Мартенса» (ст. 1(2) Протокола I), согласно которой «в случаях, не предусмотренных действующими правовыми нормами, человеческая личность остается под защитой принципов гуманности
64 Kennedy D. Op. cit. P. 169; Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict. P. 334.
65 См.: Давид Э. Указ. соч. С. 268; Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1911 to the Geneva Conventions of12 August 1949. P. 683-684; Oeter S. Methods and Means of Combat // The Handbook of International Humanitarian Law. P. 198; Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict. P. 339; Bothe M, Partsch K. J., Solf W. A. Op. cit. P. 352.
66 Doswald-Beck L. The Value of the 1911 Geneva Protocols for the Protection of Civilians // Armed Conflict and the New Law: Aspects of the 1911 Geneva Protocols and the 1981 Weapons Convention / Ed. by M. Meyer. L., 1989. P. 151-158.
и требований общественного сознания», интерпретируется современными авторами лишь как отправная точка для балансирования67 и как синоним принципа пропорциональности68. Подытоживая текущее прагматическое мировоззрение, Дж. Бест (Geoffrey Best) констатирует: несмотря на известные недостатки принципа пропорциональности, в тех областях МГП, где он применим, «очевидно, давно прошло то время, когда сохранялась какая-то возможность найти альтернативы»69.
Заключение. История правовой мысли есть история последовательного «разочарования» юристов в сменяющих друг друга типах правопонимания. Предыдущие типы правопонимания не выходили из употребления — лишь теряли свою интеллектуальную привлекательность, профессиональную «легитимность», переставали быть предметом «веры» юристов с точки зрения возможности обеспечить реалистичность и автономию права70.
Эта статья была посвящена современному «очарованию» юристов-международников — принципу пропорциональности. Понять суть этого принципа можно, только оценив его принадлежность к конкретному типу правопонимания (правовому прагматизму) и его концептуальное отличие от внешне схожих правовых концепций, которые, однако, генетически относятся к иным типам правопони-мания. Восприятие международным гуманитарным правом в ХХ в. принципа пропорциональности, основанного на функциональном анализе и поиске баланса между соображениями военной необходимости и гуманности, иллюстрирует эту мысль.
В статье не оценивалась целостность и убедительность современного принципа пропорциональности с его попыткой гарантировать оптимальное сочетание права и политики в процессе согласования сталкивающихся интересов и ценностей. Напротив, задача состояла лишь в том, чтобы подчеркнуть масштаб произошедшего тектонического сдвига в международно-правовой мысли. Изменение грамматики международно-правового анализа — в той мере, в какой принцип пропорциональности находит признание и применение в международном праве, — означает, что классические принципы международного права больше «не работают» сами по себе, не являются надеждой и опорой правоприменителя. Юристу-международнику
67 Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949. P. 392-393.
68 Bothe M, Partsch K. J., Solf W. A. Op. cit. P. 773, 783, 786.
69 Best G. Op. cit. P. 324.
70 Kennedy D. The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality, or Max Weber's Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought // Hastings L. J. 2003-2004. Vol. 55. P. 1031-1076.
требуется владеть иным правовым инструментарием, чем тот, что был в свое время предложен ныне «развенчанным» формально-догматическим подходом. Дальнейшее исследование инструментария прагматизма и принципа пропорциональности должно способствовать более глубокому осмыслению тех правовых методов, которыми юристы уже не первое десятилетие продолжают пользоваться во многом интуитивно71.
Список литературы
1. БлищенкоИ.П. Обычное оружие и международное право. М., 1984.
2. Русинова В. Н. Права человека в вооруженных конфликтах: проблемы соотношения норм международного гуманитарного права и международного права прав человека. М., 2015.
3. Barak A. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. N.Y.; Cambr., 2012.
4. Best G. War and Law since 1945. Oxford; N.Y., 1994.
5. Bothe M., Partsch K. J., Solf W. A. New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949. Leiden; Boston. 2013.
6. Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict // The Oxford Handbook of International Law in Armed Conflict / Ed. by A. Clapham, P. Gaeta. Oxford, 2014.
7. Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambr. (MA), 1977.
8. Franck T. M. On Proportionality of Countermeasures in International Law // Amer. J. Intern. L. 2008. Vol. 102.
9. Gardam J. Necessity, Proportionality and the Use of Force by States. N.Y.; Cambr., 2004.
10. Jackson V. C. Constitutional Law in an Age of Proportionality // Yale L. J. 2015. Vol. 124.
11. Kennedy D. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law // The Foundations of European Private Law / Ed. by R. Brownsword, H.-W. Mick-litz, L. Niglia. Oxford; Portland (OR), 2011.
12. Kennedy D. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000 // The New Law and Development: A Critical Appraisal / Ed. by D. M. Trubek, A. Santos. N.Y.; Cambr., 2006.
13. Matthews J., Stone Sweet A. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism // Colum. J. Transnat. L. 2008. Vol. 47.
71 Более подробный анализ действия принципа пропорциональности см.: Вай-пан Г. В. Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага // Международное правосудие. 2015. № 2. С. 66-84.
