Проблемы реализации принципа соразмерности в судебной практике Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОСУДИЯ И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

АЛЕКСАНДР АЛЕКСАНДРОВИЧ БАЖАНОВ

Юридический институт, Российский университет дружбы народов (РУДН)

117198, Российская Федерация, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6 E-mail: sale16@mail.ru SPIN-код: 6523-8587 ORCID: 0000-0002-9431-5227

ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СОРАЗМЕРНОСТИ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

Аннотация. Принцип соразмерности, возникший в практике административных судов Пруссии в XIX в. как способ ограничения произвола полиции при обеспечении общественного порядка, в настоящее время активно применяется в большинстве национальных и наднациональных правопорядков в качестве критерия для определения пределов осуществления публично-властных полномочий и допустимых ограничений прав человека.

В судебной практике принцип соразмерности используется в виде теста на пропорциональность — формализованной процедуры проверки обоснованности использования государственного принуждения, ограничивающего права человека. В наиболее общем виде тест на пропорциональность представляет собой последовательное разрешение следующих вопросов: преследовали ли органы власти, реализуя те или иные ограничительные меры, легитимную цель; были ли эти меры релевантными данной цели, т.е. способными обеспечить ее достижение и необходимыми для этого (что предполагает отсутствие менее обременительных мер); соблюден ли «справедливый баланс» между преимуществами от достижения легитимной цели и теми обременениями, которые было вынуждено претерпеть лицо, чье право было ограничено.

Несмотря на широкое распространение принципа соразмерности, обращение к нему в судебной практике на доктринальном уровне подвергается серьезной критике. Исследователи указывают на целый ряд проблем, обусловленных как недостаточно корректным проведением теста на пропорциональность, так и самим его характером. Первая группа проблем связана с несоблюдением последовательности проверки и отказом от детального рассмотрения отдельных вопросов, образующих структуру теста, а также несопоставимостью различных интересов и ценностей, которые приходится «взвешивать» при нахождении их «справедливого баланса» на последнем этапе. Вторая группа проблем выявля-

ется в процессе рассмотрения теста на пропорциональность в более широком правовом контексте. При этом обычно указывают на то, что его использование расширяет пределы судейского усмотрения; осуществляя «взвешивание» конкурирующих интересов, суд подменяет законодателя, который призван делать это в рамках демократической процедуры. Кроме того, отмечается, что принцип соразмерности безразличен к важным моральным ценностям, связанным с правами человека. В данном случае тест на пропорциональность предлагается заменить иными способами судебной аргументации (формально-логическими или морально-нравственными).

Однако анализ судебной практики показывает, что отказ от следования принципу соразмерности и использования теста на пропорциональность ведет к снижению гарантий прав человека, нарушению требований правовой определенности и принятию недостаточно обоснованных решений.

Ключевые слова: принцип соразмерности, права человека, тест на пропорциональность, судебная практика, судебная аргументация, судейское усмотрение, Конституционный Суд РФ, Европейский суд по правам человека

ALEXANDER A. BAZHANOV

Law Institute, RUDN University

6, Miklukho-Maklaya str., Moscow 117198, Russian Federation

E-mail: sale16@mail.ru

ORCID: 0000-0002-9431-5227

PROBLEMS OF THE IMPLEMENTATION OF THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN JUDICIAL PRACTICE

Abstract. The principle of proportionality was originated in the practice of administrative courts of Prussia in the XIX century as the means of the limitation of the arbitrariness of the police while securing public order. At present it is actively applied in most national and supranational legal orders as a criterion for determination of the limits of the public power and permissible limitations of human rights.

In judicial practice the principle of proportionality is applied as a test, formal procedure to check the validity of the use of coercion by the state. In the most general form the test of proportionality is a sequential resolution of the following issues: whether authorities implementing particular limiting measures were pursuing a legitimate aim; whether these measures were relevant to this aim, i.e. capable to secure its attainment, and necessity for it (which assumes the absence of less burdensome measures); whether "the fair balance" was kept between the benefits of the attainment of the legitimate aim and those encumbrances which had to endure the person whose right was limited.

Irrespective of the wide dissemination of the principle of proportionality an appeal to it in judicial practice at doctrinal level is being seriously criticized. Researchers point to a variety of problems caused by both the test of proportionality made not correctly enough as well as by its very character. The first group of problems is determined by the failure to follow the sequence of the check and the refusal to consider in detail particular issues constituting the structure of the test as well as by the incompatibility of different interests and values, which have to be "weighted" while finding their "fair balance" at the last stage. The second group of problems is being identified in the process of examination of the test of proportionality in the wider legal context. Herewith it's usually pointed out that its application widens the limits of judicial discretion; "weighting" the competing interests the court substitutes the legislator, who is supposed to perform it within the framework of the democratic procedure. Besides, it is noted that the principle of proportionality is indifferent to the important moral values connected with the human rights. In this case it is suggested that the test of proportionality should be substituted by other methods of judicial reasoning (formally logical or moral methods). However the analyses of judicial practice shows that the refusal to follow the principle of proportionality and to apply the test lead to the lowering of the human rights' guarantees, violation of requirements of legal certainty and the taking of insufficiently reasoned decisions.

Keywords: the principle of proportionality, human rights, test of proportionality, judicial practice, judicial reasoning, judicial discretion, the Constitutional Court of the Russian Federation, European Court of Human Rights

1. Введение

Принцип соразмерности1, известный практически всем современным правовым системам, по своему происхождению связан с такими философскими категориями, как «гармония», «мера», «золотая середина». В общем смысле он выражает требование эквивалентности во взаимоотношениях, равенства взаимных предоставлений и получений, баланса интересов. Пройдя долгий эволюционный путь развития, в современном публичном праве принцип соразмерности функционирует прежде всего как критерий для определения пределов осуществления государственных полномочий и допустимых ограничений прав человека. В таком качестве он сформировался в рамках немецкой правовой традиции. Сначала — в административном праве Пруссии в XIX в., когда к нему стали обращаться суды на основа-

1 В российской литературе соответствующие немецкий и английский термины «Verhältnismäßigkeit» и «proportionality» переводятся и как соразмерность, и как пропорциональность. Первый вариант более распространен, он, в частности, используется в решениях Конституционного Суда РФ.

нии Общепрусского земельного уложения 1794 г. в целях ограничения усмотрения полиции и других органов публичной администрации при применении ими принудительных мер2. После Второй мировой войны принцип соразмерности получил дальнейшее развитие в практике Федерального конституционного суда Германии, который выработал все элементы так называемого теста на пропорциональность3, с теми или иными модификациями воспринятого сегодня в большинстве правопорядков мира.

Распространение принципа соразмерности на европейском континенте произошло во многом благодаря Европейскому суду по правам человека, который постоянно обращается к нему в своей практике. Европейские конституционные суды восприняли аргументацию Европейского суда и стали активно использовать принцип соразмерности для защиты прав человека на национальном уровне. Сегодня к нему обращаются судебные органы не только Германии, но и Австрии, Бельгии, Греции, Дании, Великобритании, Ирландии, Италии, Испании, Люксембурга, Нидерландов, Португалии, России, Франции, Швейцарии, а также Суд ЕС. Аналогичные процедуры используются и за пределами европейского континента — в высших судах Аргентины, Бразилии, Израиля, Индии, Канады, Колумбии, Мексики, Перу, США, Чили, ЮАР, Южной Кореи и др., а также в Межамериканском суде по правам человека4. Таким образом, в настоящее время принцип соразмерности является одним из базовых

2 См.: Коэн-Элия М, Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни / Пер. с англ. Д. Сичинавы // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3. С. 64—68; Ledford K.F. Formalizing the Rule of Law in Prussia: The Supreme Administrative Law Court, 1876-1914 // Central European History. 2004. Vol. 37. No. 2. P. 203-224; Schlink B. Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere But Here? // Duke Journal of Comparative & International Law. 2010. Vol. 22. No. 2. P. 295.

3 См., в частности: BVerfGE7, 377 — Apotheken-Urteil. URL: http://www. servat.unibe.ch/dfr/bv007377.html (дата обращения: 10.02.2018); BVerfGE16, 194 — Liquorentnahme. URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv016194.html (дата обращения: 15.11.2017); BVerfGE19, 342 — Wencker. URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/ bv019342.html (дата обращения: 17.12.2017); BVerfGE23, 127 — Zeugen Jehovas. URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv023127.html (дата обращения: 17.12.2017).

4 См.: Cianciardo J. The Principle of Proportionality: The Challenges of Human Rights // Journal of Civil Law Studies. 2010. Vol. 3. No. 1. P. 177-178; Barak A. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations / Translated from the Hebrew by D. Kalir. Cambridge; New York, 2012. P. 178-210; Bernal-Pulido C. The Migration of Proportionality across Europe // New Zealand Journal of Public and International Law. 2013. Vol. 11. No. 3. P. 483-515.

конституционных принципов и принципом международного права прав человека.

Однако несмотря на столь широкое распространение принципа соразмерности, обращение к нему в судебной практике все чаще подвергается критике на доктринальном уровне5. Действительно, реализация принципа соразмерности сопряжена с рядом проблем, обусловленных как характером самой предполагаемой им процедурой проверки, так и недостаточно корректным ее проведением. Неслучайно стремление достичь соразмерности иногда описывают как «поиск призрака»6.

Доводы против применения принципа соразмерности могут быть объединены в две группы в зависимости от того, указывают они на «внутренние» или «внешние» проблемы, возникающие при обращении к нему в судебной практике7. Первая группа проблем связана с недостатками и противоречиями использования теста на пропорциональность в судебной практике, а именно с соблюдением его этапов и реализацией отдельных структурных элементов теста, прежде всего — последнего подтеста — выявления соразмерности в узком смысле, или «взвешивании» затронутых интересов (balancing test).

Вторая группа критических соображений указывает на «внешние» проблемы использования принципа соразмерности, рассматривая его с точки зрения более широкого правового контекста. В данном случае обосновывается необходимость замены теста на пропорциональность иными способами судебной аргументации. При этом в целом обычно указывают на то, что применение принципа соразмерности основано на относительном безразличии к важным моральным ценностям, связанным с правами человека, а в случае придания ему «морального измерения» судья при вынесении решения не будет в полной мере ориентироваться на закон8.

«Внутренние» и «внешние» проблемы использования принципа соразмерности будут рассмотрены в статье на материалах судебной

5 См., например: Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? / Пер. с англ. Д. Сачинавы // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 67—72; Urbina F.J. A Critique of Proportionality // The American Journal of Jurisprudence. 2012. Vol. 57. Iss. 1. P. 49-80; Lacey N. The Metaphor of Proportionality // Journal of Law and Society. 2016. Vol. 43. Iss. 1. P. 27-44.

6 См.: Panomariovas A., Egidijus L. Proportionality: from the Concept to the Procedure // Jurisprudence. 2010. No. 2. P. 265.

7 См.: AleinikoffT.A. Constitutional Law in the Age of Balancing // The Yale Law Journal. 1987. Vol. 96. No. 5. P. 943-1005.

8 См.: Urbina F.J. Opt. cit. P. 50.

практики. Но сначала необходимо обратиться к содержанию данного принципа, выраженному в тесте на пропорциональность.

2. Структура и содержание теста на пропорциональность

В практике национальных (прежде всего конституционных) и наднациональных судебных органов принцип соразмерности используется в виде теста на пропорциональность — формализованной процедуры проверки обоснованности использования государственного принуждения, ограничивающего права человека.

Большинство исследователей выделяют четыре элемента (этапа) теста на пропорциональность:

(1) выявление легитимной цели ограничения права;

(2) определение наличия рациональной связи между легитимной целью и средствами, избранными для ее достижения (релевантность используемых принудительных мер);

(3) оценка необходимости примененных мер;

(4) сопоставление преимуществ от достижения легитимной цели и ограничений, которым было подвергнуто право человека (пропорциональность в узком смысле или «взвешивание»)9.

Ряд исследователей указывают на другое число элементов теста. При этом их уменьшение обычно происходит за счет исключения проверки наличия легитимной цели вмешательства в осуществление права, очевидно, в силу достаточной простоты ее обоснования10. Увеличение количества структурных элементов теста связано с включением в их число этапов проверки обоснованности ограничений прав человека, которые не имеют непосредственного отношения к тесту на пропорциональность. Так, М. Коэн-Элия и И. Порат отмечают, что тест на пропорциональность имеет двухэтапную структуру. На первом этапе устанавливается, действительно ли предпринятые властями меры привели к ограничению определенного права, а второй этап включает

9 См., например: Barak A. Opt. cit. P. 245—370; Schlink B. Proportionality (1) // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford, 2012. P. 722—725; Варламова Н.В. Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных полномочий // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М., 2014. С. 9.

10 См., например: Алекси Р. Сбалансированность, конституционный контроль и представительство / Пер. с англ. О. Гладченко // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 2. C. 113; Bernal-Pulido C. Op. cit. P. 483-484.

четыре указанные выше критерия пропорциональности данного ограничения11. Иногда кроме вопроса о том, имело ли место ограничение того или иного права, в структуру теста на пропорциональность включают и проверку соблюдения принципа правовой определенности (наличия законного основания для вмешательства в осуществление права, пределов дискреционных полномочий органов власти и эффективность контроля за их реализацией)12. Таким образом, в любом случае фактически тест на пропорциональность сводится к четырем указанным выше элементам или этапам проверки.

Первый этап заключается в проверке наличия легитимной цели ограничения права. Легитимные цели (указание на них содержатся в конституциях, законах и международно-правовых актах о защите прав человека) могут быть сформулированы в виде общих (применяемых в отношении любых прав человека) или специальных (применяемых к конкретным правам) оснований для ограничений прав человека. Фактически все они сводятся к защите прав других лиц или защите различных публичных интересов, тех или иных составляющих публичного порядка (национальной безопасности, общественного порядка, авторитета правосудия, экономического развития и т.п.)13.

Второй элемент теста на соразмерность — выявление рациональной связи между преследуемой легитимной целью и средствами, избранными для ее достижения. Необходимо установить, что данные средства реально могут обеспечить достижение легитимной цели, т.е. реализация соответствующих мер объективно способна привести к желаемому результату. Очевидно, что в случае если выбранные средства не могут привести к достижению цели или обеспечивают ее реализацию не в полном объеме, а возможно, даже искажают ее смысл, то принцип соразмерности не соблюдается14.

Третий компонент теста на соразмерность предполагает оценку необходимости избранных ограничений прав человека. В дан-

11 См.: Коэн-Элия М., Порат И. Указ. соч. С. 61.

12 См., например: Гриценко Е.В., Елисеева С.В., ИвановА.О., Кудряшова О.А. Новеллы законодательства о свободе публичных мероприятий: режим конституционной свободы // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 1. С. 22—31; Михайлов А.А. Принцип пропорциональности: сущность, практика применения Европейским судом по правам человека, Конституционным Судом РФ и значение для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России // Уголовная юстиция. 2016. № 1. С. 56.

13 Подробнее см.: Barak A. Op. cit. P. 245—302.

14 Ibid.

ном случае требуется доказать, что из всех возможных способов достижения легитимной цели выбран наименее обременительный, т.е. тот, который ведет к наименьшему ограничению права. Необходимыми признаются меры, которые способствуют максимально эффективному достижению легитимной цели при минимальном ограничении прав. Если будет установлено, что существуют альтернативные средства, с помощью которых цель достигается с меньшими ограничениями прав, то принцип соразмерности окажется нарушенным15.

Последний компонент — соразмерность в узком смысле — заключается в сопоставлении преимуществ, полученных за счет достижения легитимной цели и тех обременений, которые претерпело лицо, чьи права были ограничены. Этот компонент отличается от двух предыдущих, которые сосредоточены на отношении между легитимной целью и средствами ее достижения. На последнем этапе основное внимание уделяется ограничиваемому праву. Здесь как бы происходит «взвешивание» интересов, которые были обеспечены благодаря ограничению права, и нарушенными интересами лица, чье право подверглось ограничению. Принцип соразмерности требует соблюдения «справедливого баланса» между ними16.

3. «Внутренние» проблемы реализации теста на пропорциональность

В первую очередь необходимо отметить проблему последовательности элементов теста на пропорциональность. Указанные выше этапы проверки соразмерности ограничения прав человека «осуществляются последовательно и отрицательный результат одного из них делает другие излишними, так как сам по себе означает нарушение данного принципа. Другими словами, требования, образующие содержание принципа пропорциональности, не имеют кумулятивного характера. Для признания действий властей несоразмерными достаточно нарушения любого из них»17. При этом предполагаемая тестом последовательность анализа выстроена от проверки наличия более очевидной несоразмерности к менее явной, поэтому так важно ее придерживаться.

Однако при реализации принципа соразмерности эта последовательность часто не соблюдается. Суды не всегда уделяют внимание

15 Подробнее см.: Barak A. Op. cit. P. 317-339.

16 Ibid. P. 340-370.

17 Варламова Н.В. Указ. соч. С. 9.

всем элементам теста на пропорциональность, а иногда и вовсе пренебрегают детальным анализом. Такой практике, в частности, придерживается Конституционный Суд РФ.

Конституционный Суд РФ принцип соразмерности выводит из положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права человека могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Уже в одном из первых своих решений Конституционный Суд РФ указал, что какие-либо ограничения прав человека возможны только на основании закона, в предусмотренных Конституцией целях и лишь в пределах, необходимых для нормального функционирования демократического общества18. В 1996 г. Конституционный Суд РФ прямо заявил, что ч. 3 ст. 55 Конституции РФ закрепляет принцип соразмерного ограничения прав и свобод человека, который означает, что «публичные интересы, перечисленные в данной конституционной норме, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, если они адекватны социально оправданным целям»19. В 2003 г. Конституционный Суд РФ подтвердил вышеуказанные правовые позиции, сформулировав требования, вытекающие из принципа соразмерности. В соответствии с этими требованиями ограничения прав человека «должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений; в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания; при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры;

18 Постановление Конституционного Суда РФ от 17 сентября 1993 г. № 17-П по делу о проверке конституционности Постановлений Верховного Совета СевероОсетинской ССР от 6 марта 1993 года и от 26 марта 1993 года (абз. 3 п. 3 мотивировочной части) // Вестник Конституционного Суда РФ. 1994. № 6.

19 Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996 г. № 14-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Щелухина (абз. 2 п. 5 мотивировочной части) // СЗ РФ. 1996. № 26. Ст. 3185.

публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо конституционного права, т.е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм; чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения»20. В дальнейшем Конституционный Суд неоднократно подтверждал данные правовые позиции.

Однако, как справедливо замечает А. Троицкая, вопрос «заключается в том, какое значение имеют эти требования на практике»21. К сожалению, Конституционный Суд РФ лишь ссылается на принцип соразмерности, но не прибегает к последовательной проверке на пропорциональность оспариваемых ограничений прав человека. В его решениях мы не найдем «детальной проработки вопроса о соответствии рассматриваемого ограничения каждому из этих требований... Отсутствие единой и последовательно применяемой структуры проверки приводит к проявлению именно тех рисков, на которые часто указывают критики принципа пропорциональности»22.

Продемонстрируем это на конкретном примере. Гражданин Украины, имеющий заболевание, вызванное ВИЧ-инфекцией, обратился с жалобой на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона от 30 марта 1995 г. № 38-Ф3 «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемо-

20 Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С.А. Бунтмана, К.А. Катаняна и К.С. Рожкова (абз. 4 п. 3 мотивировочной части) // СЗ РФ. 2003. № 44. Ст. 4358.

21 Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? Теоретические вопросы и практика Конституционного Суда РФ // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 2. С. 57.

22 Там же. С. 58-59.

го вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»23, в соответствии с которыми в случае выявления ВИЧ-инфекции у иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории России, они подлежат депортации из страны (п. 2 ст. 11), и Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»24, предусматривающими, что иностранному гражданину, не имеющему сертификата об отсутствии у него ВИЧ-инфекции, не выдается разрешение на временное проживание в России и вид на жительство, а ранее выданные документы аннулируются (п. 13 ст. 7, п. 13 ст. 9)25. Заявитель состоял в браке с гражданкой России, в котором у них родилась дочь (также гражданка России). Жена и дочь постоянно проживали в Москве. Заявитель полагал, что указанные положения российского законодательства нарушают его права проживать совместно с семьей, заботиться о ребенке и воспитывать его, право на охрану здоровья и медицинскую помощь и устанавливают дискриминационные правила, нарушающие баланс прав и свобод человека и их допустимых ограничений в демократическом обществе (п. 1 мотивировочной части).

Конституционный Суд РФ в своем определении признал, что установленные законодательством ограничения на временное проживание в стране ВИЧ-инфицированных иностранных граждан и лиц без гражданства были обусловлены необходимостью защиты конституционно значимых целей и ценностей, а именно права граждан на охрану государством их здоровья. Исходя из этого, Суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителем положения законодательства не нарушают его конституционные права (п. 3.3 мотивировочной части).

Далее, сославшись на принцип соразмерности и воспроизведя приведенные выше свои ранее сформулированные правовые позиции, Конституционный Суд РФ указал, что правоохранительные органы и суды при решении вопроса о необходимости депортации ВИЧ-инфицированного иностранного гражданина или лица без гражданства

23 СЗ РФ. 1995. № 14. Ст. 1212.

24 СЗ ЗФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

25 Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2006 г. № 155-О по жалобе гражданина Украины Х. на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 11 Федерального закона «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)», пунктом 13 статьи 7 и пунктом 13 статьи 9 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. № 5.

из России и о его временном проживании на территории страны, исходя из гуманитарных соображений, вправе учитывать семейное положение, состояние здоровья (клиническую стадию заболевания) данного лица и иные исключительные, заслуживающие внимания обстоятельства (п. 4.2 мотивировочной части).

Таким образом, в данном деле Конституционный Суд РФ собственно тест на пропорциональность не проводил, ограничившись лишь ссылкой на принцип соразмерности и признание легитимности цели, которую преследовали оспариваемые ограничения. Вместе с тем из содержания решения можно сделать вывод, что на применение теста на пропорциональность Конституционный Суд РФ ориентировал суды и иные правоприменительные органы, рассматривающие дела конкретных лиц (допустив возможность учитывать при этом «фактические обстоятельства конкретного дела»). Однако это было сформулировано как право, а не обязанность данных органов, что не создавало достаточных гарантий прав ВИЧ-инфицированных лиц.

Это было констатировано Европейским судом по правам человека, рассматривавшим аналогичную жалобу гражданина Узбекистана26. Европейский суд подчеркнул, что и суды, и Правительство РФ исходят из того, что индивидуальная ситуация заявителя не имеет никакого юридического значения и они не обязаны принимать во внимание его состояние здоровья и семейные связи, а также никакие иные гуманитарные соображения (п. 15, 72—73). Оценивая заявленные российскими властями цели оспариваемых ограничений, Европейский суд отметил, что они не объяснили, каким образом присутствие заявителя на территории России создает угрозу национальной безопасности и существованию человечества и почему отказ ему в виде на жительство способствует защите прав и интересов других лиц (п. 66). Таким образом, данные цели не были признаны легитимными. Далее, признав цель охраны общественного здоровья легитимной, Суд подчеркнул, что сама по себе она не делает оспариваемые ограничения оправданными, поскольку необходимо установить наличие разумного соотношения между преследуемой целью и используемыми средствами (п. 66). Таким образом, Европейский суд перешел к проверке релевантности и необходимости оспариваемых ограничений. Суд отметил, что само по себе присутствие ВИЧ-инфицированного лица в стране не представляет угрозу для здоровья населения: ВИЧ не пере-

26 Cm.: Eur. Court H.R. Kiyutin v. Russia. Application no. 2700/10. Judgment of 10 March 2011.

дается случайно, а только вследствие конкретного поведения, включая половые контакты и использование общих шприцев, являющиеся основными способами передачи заболевания. Таким образом, предотвращение заражения не зависит исключительно от ВИЧ-инфицированных лиц. ВИЧ-отрицательные лица сами могут принять меры для защиты от инфекции (п. 68).

Кроме того, подчеркнул Европейский суд, в России не установлены связанные с ВИЧ ограничения на кратковременное пребывание в стране, равно как и требование к гражданам страны проходить тестирование на ВИЧ при выезде за границу и при возвращении. Существующие тесты на ВИЧ не определяют наличие вируса у недавно инфицированных лиц (п. 69).

Наконец, Суд отметил, что ограничения на проживание в стране ВИЧ-инфицированных лиц не только неэффективны для предотвращения распространения этого заболевания, но даже могут нанести вред здоровью населения. Во-первых, мигранты будут оставаться в стране нелегально, чтобы избежать проверки на ВИЧ-инфекцию, и в таком случае их ВИЧ-статус останется неизвестным как органам здравоохранения, так и самим мигрантам. Это не позволит им принимать необходимые меры предосторожности, избегать рискованного поведения, получать доступ к информации о ВИЧ и мерам профилактики. Во-вторых, запрет на проживание в стране ВИЧ-инфицированных иностранцев может создать у граждан ложное чувство безопасности, так как они будут считать ВИЧ «иностранной проблемой», решаемой путем депортации, и не будут озабочены тем, чтобы вести себя безопасным образом (п. 71). Европейский суд пришел к выводу, что хотя охрана здоровья населения и является легитимной целью введения ограничений для проживания в стране ВИЧ-инфицированных иностранцев, Правительство России не представило убедительных и объективных доказательств того, что эта цель может быть достигнута путем отказа заявителю в виде на жительство из-за его состояния здоровья (п. 72).

Таким образом, в данном случае проверка обоснованности ограничений закончилась на втором этапе теста на пропорциональность. Они были признаны несоразмерными, так как не удалось доказать релевантность данных мер, их способность предотвратить распространение ВИЧ-инфекции.

Показательно, что уже после принятия решения Европейского суда по правам человека по делу Киютина Конституционный Суд РФ

в определении по аналогичной жалобе27 фактически подтвердил свою прежнюю позицию, лишь уточнив, что решения о нежелательности пребывания в России ВИЧ-инфицированного иностранного гражданина принимаются правоприменительными органами исходя из гуманитарных соображений — с учетом всех фактических обстоятельств конкретного дела (семейного положения, состояния здоровья и др.). А суды общей юрисдикции при проверке решений уполномоченного органа исполнительной власти не вправе ограничиваться установлением только формальных оснований применения норм законодательства и должны исследовать и оценивать наличие реально существующих обстоятельств, служащих основанием признания таких решений необходимыми и соразмерными (п. 3.2 мотивировочной части). Ранее в определении от 12 мая 2006 г. № 155-О Конституционный Суд указывал, что правоприменительные органы лишь «вправе» учитывать все эти обстоятельства.

И только в постановлении от 12 марта 2015 г. № 4-П28 Конституционный Суд РФ признал оспариваемые законодательные положения не соответствующими Конституции РФ (ч. 1, 2 ст. 19, ч. 1, 2 ст. 38, ст. 45, ч. 1, 2 ст. 46, ч. 3 ст. 55) в той мере, в какой они позволяют принимать в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства, члены семьи которого постоянно проживают на территории Российской Федерации, решение о нежелательности его проживания в стране и о его депортации либо об отказе такому лицу во въезде в Россию, в выдаче разрешения на временное проживание или об аннулировании ранее выданного разрешения исключительно на основании факта наличия у него ВИЧ-инфекции, при отсутствии с его стороны нарушений требований, установленных законодательством в отношении ВИЧ-инфицированных лиц, направленных

27 См.: определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2013 г. № 902-0 по жалобе гражданина Республики Молдова Х. на нарушение его конституционных прав положениями частей третьей, четвертой и седьмой статьи 25.10 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» // СПС «КонсультантПлюс».

28 Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2015 г. № 4-П по делу о проверке конституционности положений части четвертой статьи 25.10 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», подпункта 13 пункта 1 статьи 7 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и пункта 2 статьи 11 Федерального закона «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» в связи с жалобами ряда граждан // СЗ РФ. 2015. № 12. Ст. 1801.

на предотвращение дальнейшего распространения данного заболевания, и иных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости применения к этому лицу таких ограничений (п. 1 резолютивной части). При этом Конституционный Суд РФ принял во внимание, что в настоящий момент мировым сообществом признано, что наличие у лица ВИЧ-инфекции не должно рассматриваться как условие, создающее угрозу для здоровья населения, поскольку вирус иммунодефицита человека, хотя он и является инфекционным, передается не в результате присутствия инфицированного лица в стране или при случайном контакте через воздух или общие носители, такие как еда или вода, а через конкретные контакты, которые почти всегда являются частными (п. 3 мотивировочной части). Между тем по буквальному смыслу оспариваемых законоположений выявление ВИЧ-инфекции у иностранного гражданина или лица без гражданства, законно находящихся на территории России, является безусловным основанием для запрета на их въезд и проживание в стране, причем такой запрет носит бессрочный характер (абз. 5 п. 3.1 мотивировочной части), и правоприменительные органы в своей деятельности не в полной мере учитывают правовые позиции, выраженные в ранее принятых решениях Конституционного Суда РФ (п. 4 мотивировочной части)29.

Показательно, что в каждом из рассмотренных решений Конституционный Суд РФ ссылался на принцип соразмерности, но ни разу не использовал тест на пропорциональность, детально не анализировал ни один из его элементов.

Как указывает А. Троицкая, «Конституционный Суд РФ с очевидностью знаком с теорией пропорциональности и практикой ее применения иными судами; в его решениях этот подход никогда явным образом не был отринут и альтернативы ему не было предложено; напротив, само требование соразмерности является ключевым при рас-

29 Интересно, что данное постановление Конституционного Суда РФ было принято после того, как Российской Федерации Европейским судом по правам человека были коммуницированы жалобы целого ряда ВИЧ-инфицированных лиц, в том числе и лиц, обратившихся в Конституционный Суд РФ. См.: Eur. Court H.R. Shvalya v. Russia. Application no. 46280/14. Judgment of 8 March 2016; Kostycheva v. Russia. Application no. 75781/14. Judgment of 15 March 2016; Novruk and Others v. Russia. Applications no. 31039/11, 48511/11, 76810/12, 14618/13 and 13817/14. Judgment of 15 March 2016; Ustinova v. Russia. Application no. 7994/14. Judgment of 8 November 2016. Подробнее см.: Шаблинский И. Дискриминация ВИЧ-инфицированных иностранцев в России: позиция Европейского Суда по правам человека: Комментарий к постановлениям ЕСПЧ от 8 и 15 марта 2016 года (жалобы № 46280/14, 75781/14 и другие) // Международное правосудие. 2017. № 2. С. 3-16.

смотрении споров, связанных с ограничениями прав; в этой ситуации возникает и пока остается без ответа вопрос, почему критерии, используемые в рамках принципа пропорциональности, восприняты столь отрывочно и применяются не вполне последовательно»30.

На необходимость использования теста на пропорциональность в деятельности Конституционного Суда РФ в своем мнении по одному из дел обращал внимание судья Г.А. Гаджиев. Он подчеркнул, что «проверка на пропорциональность представляет собой методику, проводимую в определенной последовательности, т.е. с соблюдением этапов»31. Однако, как отмечает А. Троицкая, принцип соразмерности в деятельности Конституционного Суда РФ «остается практически не раскрытым, несмотря на то, что во многих решениях он был задей-ствован»32. По сути, Конституционный Суд лишь декларирует применение данного принципа.

Европейский суд по правам человека тоже не всегда строго придерживается последовательности анализа, предполагаемого тестом на пропорциональность. Иногда он как бы «проскакивает» первые элементы, сразу переходя к «взвешиванию» интересов. Так, в деле Алексеев против России33, рассматривая жалобу на неоднократные запреты проведения гей-парадов, Суд отметил, что стороны не достигли согласия относительно того, преследовали ли данные запреты легитимную цель, однако не счел необходимым специально рассматривать этот вопрос и исследовал его в контексте оценки пропорциональности вмешательства в свободу мирных собраний в той мере, в какой он был значим для его выводов (п. 69)34. Европейский суд установил, что запрет на проведение гей-парада не являлся «необходимым в демокра-

30 Троицкая А. Указ. соч. С. 59.

31 Постановление Конституционного Суда РФ от 15 февраля 2016 г. № 3-П по делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Е.В. Потоцкого // Вестник Конституционного Суда РФ. 2016. № 3.

32 Троицкая А. Указ. соч. С. 58.

33 Eur. Court H.R. Alekseyev v. Russia. Applications no. 4916/07, 25924/08, 14599/09. Judgment of 21 October 2010.

34 Аналогичной позиции Европейский суд придерживался и в других решениях. См., например: Eur. Court H.R. Christian Democratic People's Party v. Moldova. Application no. 28793/02. Judgment of 14 February 2006. Para. 54 (в данном деле государство-ответчик вообще не сделало никаких заявлений относительно преследуемой легитимной цели, а заявитель настаивал на ее отсутствии).

тическом обществе» и признал нарушение права на свободу собраний (п. 87—88). В данном случае сложно предположить, что при последовательном проведении теста на пропорциональность в полном объеме Судом было бы принято другое решение. Однако пропуск отдельных этапов проверки может оказаться значимым для исхода дела.

В деле Институт Отто-Премингер против Австрии35 жалоба была подана в связи с арестом, а затем и конфискацией фильма В. Шре-тера «Любовный собор». Данные меры были предприняты по решению суда после обращения Инсбрукской епархии Римской католической церкви в связи с тем, что фильм носил провокационный характер и оскорблял религиозные чувства верующих. Заявитель — Институт аудиовизуальных средств информации, содержащий кинотеатр, где планировался показ фильма, — полагал, что указанные меры нарушают его право на свободу выражения мнений.

Европейский суд согласился с доводами государства-ответчика, что обжалуемые заявителем меры преследовали легитимную цель защиты прав других лиц, а именно «защиту от оскорбления религиозных чувств при публичном выражении взглядов другими лицами» (п. 48), и перешел к рассмотрению вопроса о балансе интересов при осуществлении двух основополагающих прав: права заявителя сообщать общественности спорные взгляды и, соответственно, права заинтересованных лиц знакомиться с ними, и права других лиц на должное уважение их свободы совести и религии (п. 55). Учитывая, что римско-католической веры придерживаются большинство жителей Тироля, Европейский суд признал, что австрийские власти действовали в интересах обеспечения религиозного мира в этом регионе и для того, чтобы у отдельных людей не возникло ощущение, что их религиозные верования стали объектом необоснованных и оскорбительных нападок. Суд пришел к выводу, что предпринятые меры не являются несоразмерными преследуемой легитимной цели, и не установил нарушение права заявителя (п. 57).

Однако в совместном особом мнении судей Э. Палм, Р. Пекканена и Дж. Макарчика отмечалось, что такие радикальные меры, как полный запрет реализации свободы выражения мнений, допустимы, если соответствующее поведение доходит до полного отрицания свободы вероисповедания других лиц и в связи с этим утрачивает право на терпимое отношение к себе со стороны общества (п. 7). В данном же слу-

35 Eur. Court H.R. Otto-Preminger-Institut v. Austria. Application no. 13470/87. Judgment of 20 September 1994.

чае у австрийских властей была возможность применения менее жесткой меры, чем арест и конфискация фильма. Судьи подчеркнули, что фильм предназначался для платного показа аудитории «искусствоведческого кинотеатра», который обслуживал относительно немногочисленную публику, любящую экспериментальное кино. Поэтому маловероятно, чтобы в кинотеатре оказались люди, не заинтересованные в просмотре фильма. Из объявлений, выпущенных заявителем, можно было предварительно получить представление о характере фильма и его критическом подходе к римско-католической вере. Все это давало возможность лицам, чувствительным к религиозным вопросам, воздержаться от посещения кинотеатра (п. 9). Наконец, в соответствии с законодательством Австрии просмотр этого фильма был запрещен лицам, не достигшим 17 лет (п. 10). По мнению судей, хотя фильм и мог оскорбить религиозные чувства части населения Тироля, заявитель предпринял достаточные меры для охраны интересов данных лиц. В связи с этим арест и конфискацию фильма судьи сочли несоразмерным преследуемой легитимной цели (п. 11).

Фактически судьи, оставшиеся в меньшинстве, указали на то, что Европейский суд пренебрег детальным рассмотрением вопроса о необходимости предпринятых мер, и при должном внимании к нему решение могло бы быть иным.

Вторая «внутренняя» проблема теста на пропорциональность связана с реализацией его последнего этапа — определением соразмерности в узком смысле или «взвешивании» конкурирующих интересов. Критика принципа соразмерности направлена прежде всего на этот компонент теста, не случайно в литературе его называют «капризным ребенком современного правосудия»36. Кратко данная проблема может быть охарактеризована как несоизмеримость сопоставляемых интересов и ценностей. Как точно подмечено, один из важнейших вопросов в «дискурсе "взвешивания"» — что «является мерой веса, позволяющей измерять степень ограничения прав человека и присваивать такому ограничению количественные характеристики?»37.

Для того чтобы сбалансировать конкурирующие интересы, они должны иметь некий общий знаменатель, а его очень часто невозможно обнаружить, так как конфликтующие интересы по своему со-

36 См.: McFadden P.M. The Balancing Test // Boston College Law Review. 1988. Vol. 29. No. 3. P. 585-586.

37 Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2015. Вып. 3. C. 8.

держанию оказываются несопоставимы. В.В. Лапаева подчеркивает, что «соизмерять можно лишь качественно сопоставимые объекты», а следовательно, «мы не можем соизмерить, например, право человека на объединение в политическую партию и такую конституционную ценность, как безопасность государства»38. Аналогия весов, используемая при определении соразмерности в узком смысле, как отмечал судья Верховного суда США А. Скалиа, «не совсем уместна, поскольку интересы обеих сторон несоизмеримы. Это все равно, что судить о том, что эта линия длиннее, чем тот камень тяжелее»39. «Таким образом, концепт "взвешивание" функционирует как удобная метафора, способная скрыть неограниченную дискрецию судебной власти»40.

Проблема несоизмеримости интересов может быть проиллюстрирована на примере дела Куилы и других против министра внутренних дел Великобритании41. Заявители оспаривали положения миграционного законодательства, в соответствии с которыми так называемая брачная виза, позволяющая супругу гражданина страны въезжать в Великобританию и оставаться в стране, не выдавалась в случае, если оба партнера были моложе 21 года. Этот возраст ранее составлял 18 лет и был увеличен в целях защиты молодых женщин от давления со стороны семьи и понуждения к заключению брака с лицом, желающим иммигрировать в страну на основании «брачной визы». Признав легитимность цели данного ограничения, Верховный суд счел его несоразмерным вмешательством в семейную жизнь супругов, добровольно вступивших в брак. Проблема сопоставления интересов в данном случае заключалась в том, что невозможно было предвидеть и оценить, насколько установленный запрет будет способствовать сокращению количества «принудительных браков» и какое негативное влияние он окажет на семейную жизнь молодых супругов, добровольно вступив-

38 Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 483.

39 Bendix Autolite Corp.v. Midwesco Enterprises Inc., 486 US888, 897 (1988) // JUSTIA. US Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/486/888/ case.html (дата обращения: 25.03.2018).

40 Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Указ. соч. C. 25.

41 R (on the application of Quila and another) (FC) (Respondents) v Secretary of State for the Home Department (Appellant). Judgment of 12 October 2011. UKSC45 // The Supreme Court. URL: https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2011-0022. htm (дата обращения: 12.11.2018). Подробный анализ дела см.: Endicott T. Proportionality and Incommensurability // Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning / Ed. by G. Huscroft, B.W. Miller, G. Webber. Cambridge, 2014. P. 311-342.

ших в брак. Если в первом случае влияние будет невелико, а во втором — существенно, то запрет окажется несоразмерным. Но возможна и обратная ситуация, тогда предпринятая мера может быть сочтена соразмерной и обеспечивающей защиту интересов молодых женщин и защиту общества от нежелательной миграции.

Верховный суд признал данный запрет несоразмерным, поскольку правительство не располагало необходимой информацией, позволяющей произвести оценку его полезности для предотвращения «принудительных браков», в то время как на другой «чаше весов» оказались интересы конкретных молодых людей, испытывавших неудобства в связи с тем, что они не могут проживать совместно в Великобритании до достижения 21 года.

Пример с делом Куилы показывает, что даже в случае достаточной однородности конфликтующих интересов произвести их «взвешивание» бывает весьма затруднительно.

В деле Хаттон и другие против Соединенного Королевства42 Европейский суд по правам человека сопоставлял право заявителей на уважение частной жизни и жилища, конкретно — права на спокойный сон, которое нарушалось ночными полетами самолетов (заявители жили в районе аэропорта Хитроу), и интересы экономического развития страны (преимущества, получаемые за счет разрешения ночных полетов). Заявители утверждали, что введение в 1993 г. схемы регулирования ночных полетов привело к ухудшению шумового фона в ночное время. Рассматривая вопрос о том, был ли при введении данного режима полетов соблюден справедливый баланс между правами заявителей и интересами общества, Европейский суд согласился с тем, что национальные власти, учитывая общий характер принятых мер, могли полагаться на статистические данные, основанные на среднем уровне шумового воздействия. Европейский суд отметил, что в ходе проведенных исследований, результаты которых представлены в специальном докладе, был сделан вывод о том, что число нарушений сна из-за авиационного шума было настолько мало, что это незначительно влияло на общий уровень обычных нарушений сна. Но это не означало, что интересы людей, на которых влиял шум, вообще не принимались во внимание. Целью введения схемы ночных полетов было именно поддержание приемлемого для населения, проживающего в районе аэропорта, уровня шумового воздействия. Кроме того, власти Соеди-

42 Eur. Court H.R. Hatton and Others v. the United Kingdom. Application no. 36022/97. Judgment of 8 July 2003.

ненного Королевства утверждали, что с учетом изменения условий (увеличение воздушного движения, развитие технологий предупреждения шума, изменение общественного мнения и т.д.) соответствующие меры должны постоянно пересматриваться (п. 125).

Основываясь на представленных правительством данных, Европейский суд согласился с тем, что ночные полеты в определенной мере способствуют развитию национальной экономики (п. 126). Европейский суд учел также предпринятые властями эффективные меры по смягчению последствий воздействия авиационного шума, в том числе и в ночное время (сертификация шумности самолета, прекращение использования старых и шумных реактивных самолетов, определение преимущественных маршрутов для шумных самолетов, уменьшение шума при подлете к аэропорту, взимание сборов за превышение уровня шума при посадке самолетов, предоставление субсидий для принятия мер по изоляции шума, предоставление компенсации за причинение вреда и т.п.). Цены на недвижимость в районах проживания заявителей не снизились, и они при желании могли переехать в другой район без финансовых потерь (п. 74, 127). Власти Соединенного Королевства постоянно следят за ситуацией, введению схемы ночных полетов 1993 г. предшествовало проведение целого ряда исследований в течение длительного времени. Доклад по результатам исследований был опубликован, и все заинтересованные лица могли заявить свои претензии (п. 128). С учетом всего этого Европейский суд пришел к выводу, что справедливый баланс между правами заявителей на уважение частной жизни и жилища и интересами других лиц и общества в целом был соблюден (п. 129).

Решение Европейского суда кажется достаточно обоснованным, но вопрос о том, каким образом он «измерил» и «взвесил» такие разные по характеру интересы, как спокойный ночной сон и экономическое развитие страны, остается открытым. Представляется, что его решение скорее было принято исходя из соображений целесообразности, а также с учетом ответственности и открытости действий властей.

Таким образом, главный методологический недостаток теста на пропорциональность усматривают «в допущении того, что степень нарушения того или иного принципа может быть измерена и результаты этих измерений могут быть взаимно соотнесены»43. Однако на деле часто оказывается, что уравновешивание, на котором основан последний подтест на пропорциональность, не что иное, как проявле-

43 Тимошина Е.В., Краевский А.А, Салмин Д.Н. Указ. соч. С. 24. Труды Института государства и права РАН. 2018. Том 13. № 6

ние «интуиции и импровизации»44. В данной процедуре нет ни постоянства, ни согласованности; ей не хватает точности. Фактически она основана на ложном ощущении научности метода, который на самом деле базируется лишь на неудачном использовании метафор45.

Сравнение, которое происходит на последнем этапе теста на пропорциональность, не является рациональным. Когда судья решает, не является ли воздействие на заявителя чрезмерным, тест на пропорциональность утрачивает свою «привлекательность», поскольку аргументация судьи на данном этапе становится неструктурированной, а выбор, который он делает, зачастую оказывается непрозрач-ным46. Особые опасения вызывают те случаи, когда судьи не раскрывают, как происходит сопоставление интересов и прав, а просто объявляют «победителя» или указывают на правило, которое устанавливает соответствующий баланс, но ничего не говорят о самом стандарте оценки47.

Т.А. Алейников полагает, что использование принципа соразмерности требует разработки определенной шкалы ценностей, которая будет внешней по отношению к личным предпочтениям судей48. Однако нахождение такой шкалы ценностей представляется задачей неразрешимой. Еще Р. Паунд отмечал, что «правоведы большое внимание уделяли разработке способа установления ценности различных взаимосвязанных интересов, основываясь на котором можно было бы с уверенностью утверждать, какой интерес весомее другого. Если бы такое было возможно, это бы значительно упростило задачу законодателей, судей и юристов, способствовало бы большей стабильности регулирования и достижению справедливости в деятельности государства... Но как бы ни был распространен поиск такого метода среди философов и юристов, стоит признать, что сегодня эти усилия тщетны. Вероятно, юрист может не более чем признать проблему и постараться рассмотреть ее с учетом всех социальных интересов, и настолько, насколько это возможно, для поддержания баланса и гармонии признать их все»49. Б. Кардозо в связи с этим советовал судьям опи-

44 Gottlieb S.E. The Paradox of Balancing Significant Interests // Hastings Law Journal. 1994. Vol. 45. Iss. 4. P. 850.

45 Cm.: Faigman D.L. Madisonian Balancing: A Theory of Constitutional Adjudication // Northwestern University Law Review. 1994. Vol. 88. No. 2. P. 652.

46 Cm.: Endicott T. Op. cit. P. 329-330.

47 Cm.: Aleinikoff T.A. Op. cit. P. 975.

48 Ibid. P. 972.

49 PoundR. Jurisprudence. Vol. 2. Saint Paul, 1959. P. 330-331.

раться на знание жизни (личный опыт и собственные умозаключения), так же как это делает законодатель50.

Проблему общего знаменателя при соизмерении прав и интересов попытался разрешить А. Барак, который считает, что таковым может быть «социальная значимость». В частности, он пишет, что «когда на одной стороне весов оказывается публичный интерес (например, национальная безопасность или общественное спокойствие), а на другой — конституционное право (такое, как свобода выражения или человеческое достоинство), сравнение происходит между предельной социальной значимостью преимуществ, получаемых за счет обеспечения публичного интереса, и предельной социальной значимостью преимуществ, получаемых благодаря предотвращению вреда конституционному праву. Таким образом, общая основа — или общий знаменатель — существует; он приобретает форму предельной социальной значимости достижения публичной цели и предельной социальной значимости предотвращения вреда конституционному праву»51.

Однако предложенный А. Бараком общий знаменатель — «социальная значимость» — является достаточно абстрактным и неопределенным, и такой подход вряд ли поможет снять все проблемы, связанные с несоизмеримостью конкурирующих прав и интересов.

4. «Внешние» проблемы реализации принципа соразмерности

Они являются прямым следствием «внутренних» проблем теста на пропорциональность. В связи с некорректностью как самой процедуры, так и практики ее реализации от теста на пропорциональность призывают отказаться. При этом обычно указывают на то, что при его применении пренебрегают моральными ценностями, а также на то, что судья, устанавливающий «справедливый баланс» интересов, оказывается не в полной мере связан законом 52. Тест на пропорциональность предлагают заменить иными способами аргументации — юридико-догматическими или этическими, основывающимися на устоявшихся в обществе моральных представлениях.

Прежде всего отказ от теста на пропорциональность обосновывается тем, что он предполагает чрезмерное судейское усмотрение, а это

50 См.: Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process. New Haven, 1921. P. 113.

51 Barak A. Op. cit. P. 484.

52 См.: Urbina F.J. Op. cit. P. 50.

подрывает значимость законодательных установлений и ведет к нарушению принципа законности. В данном случае суд присваивает себе полномочия парламента.

Нахождение баланса интересов, а соответственно и применение принципа соразмерности к общественным отношениям — это обязанность законодателя, а не суда. Судья, принимающий на себя такую функцию, «злоупотребляет» законодательными полномочиями. Судья фактически превращается в законодателя, тем самым нарушая принцип разделения властей53. При этом подчеркивается, что суд не имеет институциональных возможностей для надлежащего сопоставления интересов в силу самой сущности судебного процесса в отличие от процесса законодательного. Возможность суда работать с эмпирическими данными весьма ограничена54. Таким образом, проводить тест на соразмерность можно только в крайних случаях55.

«...Когда судья говорит, что дело должно быть решено исходя из совокупности обстоятельств или путем балансирования, он начинает заниматься больше определением фактических обстоятельств, нежели вынесением решения на основании закона, — полагал А. Скалия. — Дойти до этого означает поражение, прискорбное признание того, что мы прошли точку, где "закон", собственно говоря, имеет какое-либо применение»56. По мнению К. Дункана, судья прибегает к решению дела исходя из принципа соразмерности только как к методу «последней инстанции»: «Мы (судьи) используем балансировку, когда в правовых материалах есть пробел, конфликт или двусмысленность, когда можно утверждать, что не существует разумного толкования или прецедентного ответа на поставленный в деле вопрос. Это может быть связано с тем, что "логические" методы разрешения дела "исчерпаны"»57.

В целях поддержания законности судам рекомендуют придерживаться традиционных формально-логических и юридико-догматиче-

53 См.: McFadden P.M. Op. cit. P. 588.

54 См.: Porat I. The Dual Model of Balancing: A Model for the Proper Scope of Balancing in Constitutional Law // Cardozo Law Review. 2006. Vol. 27. No. 3. P. 1445.

55 См.: Dennis v. United States, 341 US494,525 (1951) // JUSTIA. US Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/341/494/case.html (дата обращения 02.11.2018).

56 Scalia A. The Rule of Law as a Law of Rules // The University of Chicago Law Review. 1989. Vol. 56. No. 4. P. 1182.

57 Duncan K. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law // The Foundations of European Private Law / Ed. by R. Brownsword, H.-W. Micklitz, L. Niglia, S. Weatherill. Oxford; Portland, 2011. P. 189.

ских способов толкования нормативных текстов, закрепляющих права человека58. Однако использовать такие способы толкования часто оказывается довольно затруднительно, поскольку права человека имеют так называемый открытый характер, т.е. закрепляются в конституциях, законах и международно-правовых актах в крайне абстрактном виде и допускают (и требуют) различные интерпретации в зависимости от контекста их реализации59.

Кроме того, юридико-догматические подходы к толкованию прав человека предполагают сугубо позитивистское их понимание как производных от закона (конституции, международно-правового акта) и неограниченность законодательного усмотрения при их закреплении. Когда суд использует тест на пропорциональность, он не подменяет собой законодателя, а осуществляет проверку соблюдения им принципа соразмерности при осуществлении регулирования прав человека, что, кстати, является одним из элементов принципа разделения властей. А. Барак подчеркивает, что «суд не присваивает себе такие полномочия. Они предоставляются суду конституцией (эксплицитно или имплицитно). Так же как конституция возлагает на законодателя полномочие принимать законы, она предоставляет судье полномочие пересматривать эти законы»60. Как заметил Г. Вебер, «вся концепция конституционных прав может быть упрощена путем сведения каталога прав к простой формуле: законодательная власть должна соблюдать принцип пропорциональности»61.

Проблемы, возникающие при отказе от теста на пропорциональность и следовании буквальному толкованию закона, хорошо иллюстрирует судебная практика, связанная с применением ст. 20.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ). Данная статья предусматривает ответственность за пропаганду либо

58 См., например: Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Указ. соч. C. 25-27.

59 Это признают и сами сторонники исключительно юридико-догматического толкования положений о правах человека (см.: Тимошина Е.В. Проблема юстициа-бельности прав человека в ситуациях их конкуренции и принцип пропорциональности // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21. № 4. C. 468).

60 Barak A. Op. cit. P. 491.

61 Webber G.C.N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights. Cambridge, 2009. P. 4. Цит. по: Вайпан Г. Принцип пропорциональности и аргументация в сфере ограничений прав человека: от Р. Алекси к Р. Дворкину и обратно // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 3. С. 37.

публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики, либо атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени смешения, либо атрибутики или символики экстремистских организаций, либо иных атрибутики или символики, пропаганда либо публичное демонстрирование которых запрещены федеральными законами.

Суды исходят из того, что любая демонстрация нацистской атрибутики и символики подпадает под сферу действия этой статьи и влечет за собой административную ответственность. Так, Верховный суд республики Бурятия62 оставил в силе постановление Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 13 февраля 2015 г., в соответствии с которым гражданин К. был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 20.3 КоАП РФ. Из решения суда следует, что К. на сайте «В Контакте» разместил изображение немецких банок с тушенкой времен Великой Отечественной войны, что и было признано демонстрацией запрещенной символики. При этом суд проигнорировал то обстоятельство, что изображение немецких банок с тушенкой являлось частью статьи, излагающей исторические сведения.

Забайкальский краевой суд в своем решении от 20 июля 2015 г. № 7-12-199-201563 оставил без изменения постановление Центрального районного суда г. Читы, которым Ч. была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 20.3 КоАП РФ. Состав правонарушения заключался в том, что в магазине «Чудо мир» в отделе игрушек была выставлена для продажи игрушка под названием «Пикирующий бомбардировщик Пе-2», на упаковке которой была изображена фашистская символика (свастика).

Если бы при рассмотрении этих дел суды следовали тесту на пропорциональность, решения могли бы быть иными. Суды были бы вынуждены остановиться уже на первом этапе проверки и признать, что привлечение к административной ответственности в данных случаях не преследовало легитимную цель, для достижения которой ответственность была установлена. Публичная демонстрация нацистской символики в данных случаях осуществлялось не для ее пропаганды, а преследовала исследовательские и образовательные цели. Таким

62 Решение Верховного суда республики Бурятия от 19 марта 2015 г. № 12-35 // СПС «КонсультантПлюс».

63 Решение Забайкальского краевого суда от 20 июля 2015 г. № 7-12-199-2015 // СПС «КонсультантПлюс».

образом, буквальное толкование закона привело к нарушению прав граждан.

Отказ от теста на пропорциональность в пользу моральной аргументации также не обеспечит более эффективной защиты прав человека, поскольку в силу неоднозначности нравственных предпочтений в плюралистическом обществе это будет лишь усиливать, идеологизировать и политизировать судейское усмотрение. Этическая аргументация ведет к еще более непредсказуемым решениям, чем при опоре на принцип соразмерности. Исследователи отмечают крайнюю политизированность и идеологизированность юридического дискурса о правах человека64. Представляется, что обращение к принципу соразмерности способно в определенной мере уменьшить негативные последствия такого его состояния.

5. Заключение

Несмотря на все проблемы, связанные с его реализацией, принцип соразмерности остается универсальным, а тест на пропорциональность — широко применяемой процедурой и методикой судебной аргументации при разрешении споров о правах человека. Р. Алекси отмечает, что соразмерность подразумевает рациональность и вместе с тем объективность, лежащую между полной определенностью и произволом. Соразмерность выступает аргументативной формой рационального юридического дискурса65. Д. Битти подчеркивает, что «соразмерность предлагает судьям ясный и объективный тест, позволяющий отличить принудительное действие государства, которое является правомерным, от тех действий, которые таковыми не являют-ся»66. П. Крейг указывает, что тест на соразмерность обеспечивает структурированную форму вынесения решения67.

Конечно, принцип соразмерности не может гарантировать безупречной защиты прав человека, полной объективности и предсказуемости судебных решений, но обращение к нему существенно способствует этому. Однако сопряженные с принципом соразмерности

64 См., например: Степанов Д. Идеологическая нейтральность институтов конституционного дизайна // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 3. С. 63-64; Тимошина Е.В. Указ. соч. С. 465-468.

65 См.: Alexy R. The Construction of Constitutional Rights // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. Iss. 1. P. 32.

66 Beatty D. The Ultimate Rule of Law. Oxford; New York, 2004. P. 166.

67 См.: Craig P. Administrative Law. 6th ed. London, 2008. P. 637.

метафоры — «измерение», «взвешивание», «балансирование» — не следует понимать буквально, и тем более пытаться, как это делает Р. Алекси68, математизировать основанную на них аргументацию.

Несоизмеримость ценностей и интересов, связанных с правами человека, непреодолима. Безусловно, нельзя отрицать, что попытка расположить их на единой абстрактной шкале не всегда ведет к хорошо обоснованному и справедливому решению. Но тест на пропорциональность очевидно дисциплинирует судей, и если не ограничивает их усмотрение, то вводит его в определенное русло.

Проблемы реализации принципа соразмерности при разрешении дел, связанных с ограничением прав человека, всегда будут находиться в центре юридических дискуссий в связи с творческим характером деятельности судей и их стремлением согласовать и сбалансировать зачастую несоизмеримые интересы.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Алекси Р. Сбалансированность, конституционный контроль и представительство / Пер. с англ. О. Гладченко // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 2. С. 113-118.

Алекси Р. Формула веса / Пер. с англ. В.В. Архипова // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2011. С. 208-228.

Варламова Н.В. Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных полномочий // Ледииш шв. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014. С. 4-30.

Вайпан Г. Принцип пропорциональности и аргументация в сфере ограничений прав человека: от Р. Алекси к Р. Дворкину и обратно // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 3. С. 37-54.

Гриценко Е.В., Елисеева С.В., Иванов А.О., Кудряшова О.А. Новеллы законодательства о свободе публичных мероприятий: режим конституционной свободы // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 1. С. 22-31.

Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни / Пер. с англ. Д. Сичи-навы // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3. С. 59-81.

Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М.: Рос. академия правосудия, 2012.

Михайлов А.А. Принцип пропорциональности: сущность, практика применения Европейским судом по правам человека, Конституционным Судом РФ и значе-

68 См.: Алекси Р. Формула веса / Пер. с англ. В.В. Архипова // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 208-228.

ние для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России // Уголовная юстиция. 2016. № 1. С. 56-69. DOI 10.17223/23088451/7/9 Степанов Д. Идеологическая нейтральность институтов конституционного дизайна // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 3 С. 46-70. DOI: 10.21128/1812-7126-2017-3-46-70

Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2015. Вып. 3. C. 4-34.

Тимошина Е.В. Проблема юстициабельности прав человека в ситуациях их конкуренции и принцип пропорциональности // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21. № 4. C. 464-485. DOI: 10.22363/2313-2337-2017-21-4-464-485

Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? Теоретические вопросы и практика Конституционного Суда РФ // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 2. С. 45-69.

Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? / Пер. с англ. Д. Сачинавы // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 67-72.

Шаблинский И. Дискриминация ВИЧ-инфицированных иностранцев в России: позиция Европейского Суда по правам человека: Комментарий к постановлениям ЕСПЧ от 8 и 15 марта 2016 года (жалобы № 46280/14, 75781/14 и другие) // Международное правосудие. 2017. № 2. С. 3-16.

AleinikoffT.A. Constitutional Law in the Age of Balancing // The Yale Law Journal. 1987. Vol. 96. No. 5. P. 943-1005. DOI: 10.2307/796529

Alexy R. The Construction of Constitutional Rights // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. Iss. 1. P. 21-32. DOI: 10.2202/1938-2545.1042

Barak A. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations / Translated from the Hebrew by D. Kalir. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2012. DOI: 10.1017/CBO9781139035293

Beatty D. The Ultimate Rule of Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2004. DOI: 10.1093/acprof: oso/9780199269808.001.0001

Bernal-Pulido C. The Migration of Proportionality across Europe // New Zealand Journal of Public and International Law. 2013. Vol. 11. No. 3. P. 483-515.

Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale University Press,

1921.

Cianciardo J. The Principle of Proportionality: The Challenges of Human Rights // Journal of Civil Law Studies. 2010. Vol. 3. No. 1. P. 177-186.

Craig P. Administrative Law. 6th ed. London: Sweet & Maxwell, 2008. Duncan K. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law // The Foundations of European Private Law / Ed. by R. Brownsword, H.-W. Micklitz, L. Niglia, S. Weatherill. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2011. P. 185-220. DOI: 10.5040/9781472560995.ch-011

Endicott T. Proportionality and Incommensurability // Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning / Ed. by G. Huscroft, B.W. Miller, G. Webber. Cambridge: Cambridge University Press, 2014. P. 311-342. DOI: 10.1017/ CBO9781107565272.019

Faigman D.L. Madisonian Balancing: A Theory of Constitutional Adjudication // Northwestern University Law Review. 1994. Vol. 88. No. 2. P. 641-694.

Gottlieb S.E. The Paradox of Balancing Significant Interests // Hastings Law Journal. 1994. Vol. 45. Iss. 4. P. 825-866.

Lacey N. The Metaphor of Proportionality // Journal of Law and Society. 2016. Vol. 43. Iss. 1. P. 27-44. DOI: 10.1111/j.1467-6478.2016.00739.x

Ledford K.F. Formalizing the Rule of Law in Prussia: The Supreme Administrative Law Court, 1876-1914 // Central European History. 2004. Vol. 37. No. 2. P. 203-224. DOI: 10.1163/156916104323121456

McFadden P.M. The Balancing Test // Boston College Law Review. 1988. Vol. 29. No. 3. P. 585-656.

Panomariovas A., Egidijus L. Proportionality: from the Concept to the Procedure // Jurisprudence. 2010. No. 2. P. 257-272.

Porat I. The Dual Model of Balancing: A Model for the Proper Scope of Balancing in Constitutional Law // Cardozo Law Review. 2006. Vol. 27. No. 3. P. 1393-1448. PoundR. Jurisprudence. Vol. 2. Saint Paul: West Publishing Co., 1959. Scalia A. The Rule of Law as a Law of Rules // The University of Chicago Law Review. 1989. Vol. 56. No. 4. P. 1175-1188.

Schlink B. Proportionality (1) // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 719-737. DOI: 10.1093/oxfordhb/9780199578610.013.0035

Schlink B. Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere But Here? // Duke Journal of Comparative & International Law. 2010. Vol. 22. No. 2. P. 291-302.

Urbina F.J. A Critique of Proportionality // The American Journal of Jurisprudence. 2012. Vol. 57. Iss. 1. P. 49-80. DOI:10.1093/ajj/57.1.49

Webber G.C.N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. DOI: 10.1017/CBO9780511691867

REFERENCES

Aleinikoff, T.A. (1987). Constitutional Law in the Age of Balancing. The Yale Law Journal, 96(5), pp. 943-1005. DOI: 10.2307/796529

Alexy, R. (2005). Balancing, Constitutional Review, and Representation. International Journal of Constitutional Law, 3(4), pp. 572-581. DOI: 10.1093/icon/moi040 [Russ. ed.: Alexy, R. (2006). Sbalansirovannost', konstitutsionnyi kontrol' i predstavitel'stvo. Translated from English by O. Gladchenko. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie [Comparative Constitutional Review], (2), pp. 113-118].

Alexy, R. (2007). The Weight Formula. In: J. Stelmach, B. Brozek and W. Zaluski (eds.). Studies in the Philosophy of Law 3: Frontiers of the Economic Analysis of Law.

Kraköw: Jagiellonian University Press, pp. 9-27. [Russ. ed.: Alexy, R. (2011). Formula vesa. Translated from English by V.V. Arkhipov. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teoriiprava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 3. Saint Petersburg: Izdatel'skii dom SPbGU, pp. 208-228].

Alexy, R. (2010). The Construction of Constitutional Rights. Law & Ethics of Human Rights, 4(1), pp. 21-32. DOI: 10.2202/1938-2545.1042

Barak, A. (2012). Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations. Translated from the Hebrew by D. Kalir. Cambridge; New York: Cambridge University Press. DOI: 10.1017/CBO9781139035293

Beatty, D. (2004). The Ultimate Rule of Law. Oxford; New York: Oxford University Press. DOI: 10.1093/acprof: oso/9780199269808.001.0001

Bernal-Pulido, C. (2013). The Migration of Proportionality across Europe. New Zealand Journal of Public and International Law, 11(3), pp. 483-515.

Cardozo, B.N. (1921). The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale University Press.

Cianciardo, J. (2010). The Principle of Proportionality: The Challenges of Human Rights. Journal of Civil Law Studies. 3(1), pp. 177-186.

Cohen-Eliya, M. and Porat, I. (2010). American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins. International Journal of Constitutional Law, 8(2), pp. 263-286. DOI: 10.1093/icon/moq004 [Russ. ed.: Cohen-Eliya, M. and Porat, I. (2011). Amerikanskii metod vzveshivaniya interesov i nemetskii test na proportsional'nost': istoricheskie korni. Translated from English by D. Sichinava. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie [Comparative Constitutional Review], (3), pp. 59-81].

Cianciardo, J. (2010). The Principle of Proportionality: The Challenges of Human Rights. Journal of Civil Law Studies. 3(1), pp. 177-178.

Craig, P. (2008). Administrative Law. 6th ed. London: Sweet & Maxwell. Duncan, K.A. (2011). Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law. In: R. Brownsword, H.-W. Micklitz, L. Niglia and S. Weatherill, eds. The Foundations of European Private Law. Oxford; Portland: Hart Publishing, pp. 185-220. DOI: 10.5040/9781472560995.ch-011

Endicott, T. (2014) Proportionality and Incommensurability. In: G. Huscroft, B.W. Miller and G. Webber, eds. Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 311-342. DOI: 10.1017/ CBO9781107565272.019

Faigman, D.L. (1994). Madisonian Balancing: A Theory of Constitutional Adjudication. Northwestern University Law Review, 88(2), pp. 641-694.

Gottlieb, S.E. (1994). The Paradox of Balancing Significant Interests. Hastings Law Journal, 45(4), pp. 825-866.

Gritsenko, E.V., Eliseeva, S.V., Ivanov, A.O. and Kudryashova, O.A. (2014). Novelly zakonodatel'stva o svobode publichnykh meropriyatii: rezhim konstitutsionnoi svobody [Innovations of the Legislation on Freedom of Public Events: The Regime of Constitutional Freedom]. Konstitutsionnoe i munitsipal'noepravo [Constitutional and Municipal Law], (1), pp. 22-31. (in Russ.).

Lacey, N. (2016). The Metaphor of Proportionality. Journal of Law and Society, 43(1), pp. 27-44. DOI: 10.1111/j.1467-6478.2016.00739.x

Lapaeva, V.V. (2012). Tipy pravoponimaniya: pravovaya teoriya i praktika [The Basic Types of Law Interpretation: Legal Theory and Practice]. Moscow: Rosssiiskaya akademiya pravosudiya. (in Russ.).

Ledford, K.F. (2004). Formalizing the Rule of Law in Prussia: The Supreme Administrative Law Court, 1876-1914. Central European History. 37(2), pp. 203-224. DOI: 10.1163/156916104323121456

McFadden, P.M. (1988). The Balancing Test. Boston College Law Review, 29(3), pp. 585-656.

Mikhailov, A.A. (2016). Printsip proportsional'nosti: sushchnost', praktika primeneniya Evropeiskim sudom po pravam cheloveka, Konstitutsionnym Sudom RF i znachenie dlya sovershenstvovaniya sistemy dokazyvaniya v sovremennom ugolovnom protsesse Rossii [The Principle of Proportionality: Essence, Practices of the European Court of Human Rights, Constitutional Court of the Russian Federation and Importance for Improvement of the System of Proof in the Modern Criminal Process in Russia]. Ugolovnaya Yustitsiya [Russian Journal of Criminal Law], (1), pp. 56-69. (in Russ.). DOI 10.17223/23088451/7/9

Panomariovas, A. and Egidijus, L. (2010). Proportionality: from the Concept to the Procedure. Jurisprudence, (2), pp. 257-272.

Porat, I. (2006). The Dual Model of Balancing: A Model for the Proper Scope of Balancing in Constitutional Law. Cardozo Law Review, 27(3), pp. 1393-1448.

Pound, R. (1959). Jurisprudence. Volume 2. Saint Paul: West Publishing Co.

Scalia, A. (1989). The Rule of Law as a Law of Rules. The University of Chicago Law Review, 56(4), pp. 1175-1188.

Schlink, B. (2010). Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere But Here? Duke Journal of Comparative & International Law, 22(2), pp. 291-302.

Schlink, B. (2012). Proportionality (1). In: M. Rosenfeld and A. Sajó, eds. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, pp. 719-737. DOI: 10.1093/oxfordhb/9780199578610.013.0035

Shablinskiy, I. (2017). Diskriminatsiya VICh-infitsirovannykh inostrantsev v Rossii: pozitsiya Evropeiskogo Suda po pravam cheloveka: Kommentarii k postanovleniyam ESPCh ot 8 i 15 marta 2016 goda (zhaloby № 46280/14, 75781/14 i drugie) [Discrimination of HIV-Positive Foreigners in Russia and the European Court of Human Rights: A Commentary on ECHR Judgments of January 8 and 15, 2016 (Applications nos. 46280/14, 75781/14, and Others)]. Mezdunarodnoepravosudie [International Justice], (2), pp. 3-16. (in Russ.).

Stepanov, D. (2017). Ideologicheskaya neitral'nost' institutov konstitutsionnogo dizaina [Ideological neutrality of constitutional design institutions]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie [Comparative Constitutional Review]. (2), pp. 46-70. (in Russ.). DOI: 10.21128/1812-7126-2017-3-46-70.

Timoshina, E.V. Problema yustitsiabel'nosti prav cheloveka v situatsiyakh ikh konkurentsii i printsip proportsional'nosti [The Problem of Justiciability of Human Rights in Situations of Their Competition and the Principle of Proportionality]. Vestnik

Rossiiskogo universiteta druzhby narodov. Seriya: Yuridicheskie nauki [RUDN Journal of Law], 21(4), pp. 464-485. (in Russ.). DOI: 10.22363/2313-2337-2017-21-4-464-485

Timoshina, E.V., Kraevskiy, A.A. and Salmin, D.N. (2015). Metodologiya sudebnogo tolkovaniya: instrumenty vzveshivaniya v situatsii konkurentsii prav cheloveka [Axiology of the Judicial Interpretation: Means of Weighing in the Situation of Competition of Human Rights]. Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta. Pravo [Vestnik of Saint-Petersburg University. Law], (3), pp. 4-34. (in Russ.).

Troitskaya, A. (2015). Predely prav i absolyutnye prava: za ramkami printsipa proportsional'nosti? Teoreticheskie voprosy i praktika Konstitutsionnogo suda RF [Limits of Rights and Absolute Rights: Are they Beyond Proportionality? Theoretical Questions and the Russian Constitutional Court's Jurisprudence]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie [Comparative Constitutional Review], (2), pp. 45-69. (in Russ.).

Tsakyrakis, S. (2009). Proportionality: An Assault on Human Rights? International Journal of Constitutional Law, 7(3), pp. 468-493. DOI: 10.1093/icon/mop011 [Russ. ed.: Tsakyrakis, S. (2011). Proportsional'nost': posyagatel'stvo na prava cheloveka? Translated from English by D. Sachinava. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie [Comparative Constitutional Review], (2), pp. 67-72.

Urbina, F.J. (2012). A Critique of Proportionality. The American Journal of Jurisprudence, 57(1), pp. 49-80. D0I:10.1093/ajj/57.1.49

Varlamova, N.V. (2014). Printsip proportsional'nosti kak osnova osushchestvleniya publichno-vlastnykh polnomochii [The Principle of Proportionality as the Basis for the Exercise of Public Authority]. In: A.M. Shirvindt, ed. Aequum ius. Ot druzei i kolleg k50-letiyuprofessoraD.V. Dozhdeva [Aequum ius. From Friends and Colleagues to the 50th Anniversary of Professor D.V. Dozhdev]. Moscow: Statut, pp. 4-30. (in Russ.).

Vaypan, G. (2015). Printsip proportsional'nosti i argumentatsiya v sfere ogranichenii prav cheloveka: ot R. Aleksi k R. Dvorkinu i obratno [The Principle of Proportionality and Arguments about Human Rights Limitations: From Alexy to Dworkin and Back]. Sravnitel'no konstitutsionnoe obozrenie [Comparative Constitutional Review], (3), рр. 37-54. (in Russ.).

Webber, G.C.N. (2009). The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights. Cambridge: Cambridge University Press. DOI: 10.1017/CB09780511691867

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:

Бажанов Александр Александрович — аспирант кафедры теории права и государства Юридического института Российского университета дружбы народов (РУДН).

AUTHOR'S INFO

Alexander A. Bazhanov — Post Graduate Student of the Theory of Law and State Department, Law Institute, RUDN University.

ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:

Бажанов А.А. Проблемы реализации принципа соразмерности в судебной практике // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Т. 13. № 6. С. 124-157.

CITATION:

Bazhanov, A.A. (2018). Problems of the Implementation of the Principle of Proportionality in Judicial Practice. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 13(6), pp. 124-157.