CC BY
2696. Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. - М., 199б. С. 24; См. также Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М.: Дело, 2000. С. 1б3.
7. Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. - М. 1972, С. 90-91. S. Басин Ю.Г. Совершенствование законодательства о ценных бумагах.- В кн.: Басин
Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву / Составитель М.К. Сулейменов. Aлматы: AЮ-BШП «Эдшет» НИИ частного права КазГЮУ, 2003. С. 24S.
9. Aлиханова T.A. Право на общее имущество по законодательству Республики Казахстан. Монография. - Aлматы, 2010. - С. 7-52.
10. Карагусов Ф.С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Изд. 2-е. - Aлматы: Изд. Бастау, 2011. С. 211.
11. Суханов E.A. Сравнительное корпоративное право. - М.: Статут, 2014. С. 1б3.
12. Худяков A.M. Основы теории финансового права. - Aлматы: Жет Жаргы, 1995. - С. 73-177.
13. Худяков A.R Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. - Aлматы: Жет Жаргы, 199S. С. 1б4; Порохов Е.В. Теория налоговых обязательств. - Aлматы: Жет Жаргы, 2001.
14. Сулейменов М.К. Aнглийское право и правовая система Казахстана. На сайте: zakon.kz
REFERENCES
1. Majdan Sulejmenov. CHastnoe pravo Respubliki Kazahstan: istoriya i sovremennost'. Sobr.soch. v 9 tomah. Tom 9. - Almaty: YUrid. firma Zanger, 2011. S. 572-5S0.
2. Sulejmenov M.K. Stanovlenie i razvitie grazhdanskogo zakonodatel'stva Respubliki Kazahstan. Almaty, 200б. S. 17-59; Sm.takzhe: Majdan Sulejmenov. CHastnoe pravo Respubliki Kazahstan: istoriya i sovremennost'. Sobr. soch. v 9 tomah. Tom 3. S. 21-2б.
3. Zimanov S.Z. Kontrakt na nedropol'zovanie // YUridicheskaya gazeta. № 41 ot 2б maya 2004 g.; ego zhe. Investor i kontrakty // Kazahstanskaya pravda. 2S maya 2004 g.;
4. Zimanov S.Z. Gosudarstvo i kontrakty v sfere neftyanyh operacii. Nauchno- prakticheskoe posobie. - Almaty: ZHeti ZHargy, 2007. S. 4-1б9.
5. Suhanov E.A. Lekcii o prave sobstvennosti. - M., 1991. - S.15-16; Grazhdanskoe pravo: Uchebnik: V 2 t. T.1 / Otv.red. E.A.Suhanov. S. 479.
6. SHCHennikova L.V. Veshchnye prava v grazhdanskom prave Rossii. - M., 199б. S. 24; Sm. takzhe Sklovskii K.I. Sobstvennost' v grazhdanskom prave. - M.: Delo, 2000. S. 1б3.
7. Savat'e R. Teoriya obyazatel'stv. YUridicheskii i e'konomicheskii ocherk. - M. 1972, S. 90-91. S. Basin YU.G. Sovershenstvovanie zakonodatel'stva o cennyh bumagah. V kn.: Basin YU.G.
Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu / Sostavitel' M.K. Sulejmenov. - Almaty: AYU-VSHP «Adilet» NII chastnogo prava KazGYUU, 2003. S. 24S
9. Alihanova G.A. Pravo na obshchee imushchestvo po zakonodatel'stvu Respubliki Kazahstan. Monografiya. - Almaty, 2010. S. 7-52.
10. Karagusov F.S. Osnovy korporativnogo prava i korporativnoe zakonodatel'stvo Respubliki Kazahstan. Izd. 2-e. - Almaty: Izd. Bastau, 2011. S. 211.
11. Suhanov E.A. Sravnitel'noe korporativnoe pravo. - M.: Statut, 2014. S. 1б3.
12. Hudyakov A.I. Osnovy teorii finansovogo prava. - Almaty: ZHeti ZHargy, 1995. S. 73-177.
13. Hudyakov A.I. Nalogovoe pravo Respubliki Kazahstan. Obshchaya chast'. - Almaty: ZHeti ZHargy, 199S. S. 1б4; Porohov E.V. Teoriya nalogovyh obyazatel'stv. - Almaty: ZHeti ZHargy, 2001.
14. Sulejmenov M.K. Angliiskoe pravo i pravovaya sistema Kazahstana. Na sajte: zakon.kz
УДК 347.97
СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ ПО ПРАВУ СПРАВЕДЛИВОСТИ
АНГЛИИ
Белых Владимир Сергеевич
Заслуженный деятель науки Российской Федерации, директор Института права и предпринимательства, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук, профессор; г. Екатеринбург, Россия; mail: [email protected]
Ключевые слова: средства защиты, право справедливости, договорное право, судебный приказ об исполнении в натуре, судебный приказ о запрете, возмещение убытков, реституция.
Аннотация: В статье автором рассматриваются средства защиты по праву справедливости Англии, к которым относятся такие средства как исполнение в натуре (specific performance) и судебный приказ о запрете (injunction).
В целом в рамках рассматриваемой темы в сфере английского договорного права и судебного производства Англии интерес вызывают научные публикации ряда российских и зарубежных авторов. Среди них можно назвать таких ученых как Р. Халфина, В. Ансон, А. Михайлов, Г.Х. Трейтел, К. Осакве, Незнамов А.В., Э. Дженкс, Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. и др.
Автором отмечается ряд общих черт, присущих вышеуказанным средствам защиты, а также называются специальные признаки указанных средств. Так, в статье приводятся конкретные случаи, когда английские суды удовлетворяют или не удовлетворяют требования истца об исполнении обязательства в натуре, предпринимается попытка определить общие подходы к оценке правил об исполнении обязательств в натуре.
Также в статье раскрывается сущность судебного приказа-запрета как процессуального средства, приводится его классификация, рассматриваются ситуации, когда судебные запреты применяются либо имеют ограничение в сфере применения.
Кроме того, в статье проводится сравнительно-правовой анализ законодательства Англии, США и Европы в данной сфере.
Результаты исследования могут быть использованы в законотворческой работе по совершенствованию гражданского и гражданско-процессуального законодательства как Российской Федерации, так и Республики Казахстан, а также в научных исследованиях в области гражданского права, гражданского судопроизводства и сравнительного правоведения.
АНГЛИЯНЬЩ ЭД1ЛД1К Ц¥К;ЫГЫ БОЙЫНША
^ОРГАНУ Ц¥РАЛДАРЫ
Владимир Сергеевич Белых
Ресей Федерациясыныц ецбек сщрген гылым цайраткер1, Орал мемлекеттт зац университеттщ К,щыц жэне кэсткерлт институтыныц директоры, кэсткерлт цщыц кафедрасыныц мецгерушш, зац гылымдарыныц докторы, профессор; Екатеринбург ц., Ресей; e-mail: [email protected]
Ty^h свздер: цоргау цуралдары, адалдыц цщыгы, шарттыц цщыц, заттай орындату туралы сот буйрыгы, тыйым салу туралы сот буйрыгы, залалдарды ендгрт алу, реституция.
Аннотация: Мацалада автор Англияныц адалдыц цщыгы бойынша цоргау цуралдарын царастырады, оларга заттай орындату (specific performance) жэне тыйым салу туралы сот буйрыгы (injunction) сияцты цуралдар жатады.
Жалпы, царастырылатын мэселе аясында агылшын шарттыц цщыгы жэне Англияныц сот енд1рт саласында б1рцатар ресейлт жэне шетелдт авторлардыц гылыми жарияла-нымдары айтарлыцтай цызыгушылыц тудыруда. Олардыц 1ш1нде Р. Халфина, В. Ансон, А. Михайлов, Г.Х. Трейтел, К. Осакве, Незнамов А.В., Э. Дженкс, Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. жэне т.б. сияцты галымдарды атауга болады.
Автор аталган цоргау цуралдарына тэн ортац белг1лерд1, сондай-ац аталган цуралдардыц арнайы белгыерт атап втед1. Мысалы, мацалада агылшын соттары талап етушшц мтдеттемеш заттай орындау туралы талабын цанагаттандыратын немесе цанагаттандырмайтын жагдайлар царастырылады, мтдеттемелердг заттай орындау туралы ережелердг багалаудыц жалпы тэсыдерт аныцтауга талпыныс жасалады.
Сонымен цатар, мацалада соттыц тыйым салушы буйрыгыныц процессуалдыц ЦYрал ретгндегг мэнг айцындалады, оныц ж1ктелу1келт1р1лед1,соттыцтыйым салуыцолданылатын немесе оны цолдану саласында шектеулер болатын жагдайлар царастырылады.
Буган цоса, мацалада Англия, АКШ жэне Еуропаныц аталган саладагы зацнамасына салыстырмалы-цщыцтыц талдау ЖYргiзiледi.
Зерттеу нэтижелерi Ресей Федерациясыныц да, Казацстан Республикасыныц да азаматтыц жэне азаматтыц процестт зацнамасын жетiлдiру бойынша зац шыгармашылыц жумыста, сондай-ац азаматтыц цщыц, азаматтыц сот вндiрiсi жэне са-лыстырмалы цщыцтану саласындагы гылыми зерттеулерде цолданылуы мYмкiн.
LEGAL REMEDIES PROVIDED BY THE EQUITY LAW OF ENGLAND
Belykh Vladimir Sergeevich
Honored Worker of Science of the RF, Russia,
Head of Entrepreneurial Law Department, Ural State Law University,
Doctor of Law, Professor; Ekaterinburg, Russia; e-mail: [email protected]
Keywords: legal remedies, law of equity, contract law, specific performance, injunction, damages, restitution.
Abstract: The article examines legal remedies provided by the equity law of England such as specific performance and injunction.
In general, within the framework of the topic in the field of English contract law and judicial proceedings of England a number of scientific publications of Russian andforeign authors arouse interest. These include such scientists as R. Khalfina, Anson B., A. Mikhailov, G.H. Treytel, K. Osakwe, Neznamov A.V., E. Jenks, Mozolin V.P., E.A. Farnsworth and etc.
The author notes a number of common features inherent to aforementioned remedies, but also called special characteristics of these remedies.
For example, the article provides specific cases where the English courts satisfy or not satisfy the plaintiff's claim for performance of the obligation in kind, attempts to define a common approach to the assessment of the rules on the execution of obligations in kind.
The article reveals the essence of the injunction-prohibition as a procedural tool, provides its classification, and considers a situation where the injunctions are used or are limited in scope.
The article also contains the comparative legal analysis of legislation in England, the USA, and Europe.
The results of research can be used in the legislative work on the improvement of civil and civil procedural legislation of both the Russian Federation and the Republic of Kazakhstan, as well as in research and development in the field of civil law, civil procedure and comparative law.
К числу средств защиты по праву справедливости Англии относятся, прежде всего, судебный приказ об исполнении в натуре (specific performance) и судебный приказ о запрете (injunction). Иногда в литературе называют также реституцию (restitution).
Указанные средства обладают рядом общих черт (признаков). Во-первых, они являются средствами защиты по праву справедливости. Однако, несмотря на известное объединение судов «общего права» и «права справедливости» английские суды применяют институт исполнения обязательства в натуре. При этом нормы права справедливости, по меткому выражению Р. О. Халфиной, не сливаются с положениями общего права [1, с. 262]. Во-вторых, эти средства защиты носят дополнительный характер по отношению к основным средствам (например, убыткам). Их применение во многом зависит от усмотрения суда в каэжом конкретном случае (деле).
1. Приказ об исполнении в натуре. Сущность данного приказа состоит в том, что суд обязывает ответчика исполнить заключенный им договор в соответствии с его условиями [2, с. 365]. Здесь речь идет о возложении на ответчика дополнительной по отношению к убыткам обязанности возвратить истцу предмет договора. Иначе говоря, налицо применение принципа реального ис-
полнения договорного обязательства, но с учетом английского права.
По нашему мнению, требование об исполнении обязательства в натуре есть одно из проявлений принципа реального исполнения. Но едва ли можно ставить знак равенства между ними. Так, указанное требование есть процессуальная форма обращения лица за защитой своих нарушенных прав. Присуждение к исполнению обязанности в натуре - один из способов защиты гражданских прав (ст.12 Гражданского кодекса РФ). Однако, это на наш взгляд! Английские ученые не впадают в столь глубокие рассуждения.
Примечательно, что право континентальной Европы считает требование об исполнении обязательства в натуре основным. В наиболее категоричной форме это требование получило закрепление в Гражданском уложении ФРГ (ГУ). В силу § 241 ГУ кредитор вправе требовать от должника исполнения (предоставления) обязанности в натуре. Обязательство возместить убытки возникает только в исключительном случае, когда восстановление прежнего состояния невозможно или недостаточно для удовлетворения кредитора. Вместе с тем, несмотря на провозглашение принципиальной возможности принуждения к исполнению обязательств в натуре в странах немецкой правовой семьи, как полагает А. Г. Карапетов, возможность
получить решение об исполнении в натуре ограничена рядом существенных исключений, а возможность реально исполнить такое решение, если все оно было вынесено, ставится в зависимость от того, предусматривает ли процессуальное законодательство процедуры исполнения этих решений [3].
Напротив, англо-американское право исходит из того, что основным средством защиты интересов кредитора является возмещение причиненного ему ущерба путем уплаты денежной компенсации. Принудительное же исполнение обязательства в натуре рассматривается как средство экстраординарное, применяемое судом в тех случаях, когда денежная компенсация, по его мнению, не является адекватным средством. Таким образом, денежная компенсация остается главным средством судебной защиты. Принуждение же исполнения обязательства в натуре средство, применяемое по усмотрению суда, когда последний сочтет, что денежная компенсация не является эффективным средством защиты. Для суда не имеет значения тот факт, что обязанность исполнения в натуре была прямо включена в текст договора. На это обращают внимание как советские и российские ученые, так и английские исследователи договорного права [1, с. 261-266, 2, с. 261-266, 4, 5].
В каких случаях английские суды удовлетворяют требования истца об исполнении обязательства в натуре? 1. Если предметом договора является недвижимое имущество (например, земельный участок), то потерпевшая сторона вправе выбирать между средствами защиты: либо требовать исполнения обязательства в натуре, либо ограничиться денежной компенсацией (читай: возмещением причиненных убытков). 2. Приказ об исполнении в натуре выдается в отношении соглашений, предметом которых являются вещи с индивидуально определенными признаками. Причем здесь имеются в виду не только так называемые «уникальные товары» или «антикварные товары». Английский закон о купле-продаже товаров 1979 г. (ст.52) устанавливает, что суд вправе по требованию истца приказать, чтобы договор был исполнен в натуре, не предоставляя ответчику возможности уплатить убытки, но удержать товар. Такое право предоставляется суду при рассмотрении любого иска из нарушения договора, в соответствии с которым надо доставить индивидуальные или индивидуализированные вещи. Хотя на практике суды нередко выносят решения лишь тогда, когда речь идет о вещах редких, которые невозможно приобрести в другом месте.
Для сравнения: Единообразный торговый кодекс США (ст.2-116) содержит пра-
вило о том, решение суда о принудительном исполнении обязательства в натуре может быть вынесено не только в отношении уникальных товаров. Суд вправе принять аналогичное решение, если предметом спора являются другие вещи. К их числу судебная практика относит товары, которые невозможно приобрести на доступном для покупателя рынке.
Теперь назовем случаи, когда требования истца об исполнении обязательства в натуре не подлежат удовлетворению. К ним относятся: а) случаи невиновного, небрежного или мошеннического введения в заблуждение ответчика истцом (innocent, negligent or misrepresentation) на основании Закона о введении в заблуждение 1967 г.; б) случаи, когда применение судебного приказа о реальном исполнении обязательств будет являться несправедливо тяжелым (unfair heavy) для ответчика; в) исполнение в натуре не применяется, если имела место вина потерпевшей стороны (fault of the injured party); г) исполнение в натуре невовозмож-но потребовать по договорам без встречного удовлетворения (consideration); д) суд вправе отказать истцу в выдаче приказа об исполнении обязательства в натуре в случае неразумной, необоснованной просрочки с подачей заявления и др.
В литературе были предприняты попытки сформулировать принципиальные подходы к оценке правил об исполнении обязательств в натуре. Так, по мнению Р. О. Халфиной, суд может применить данное правило, если он признает это целесообразным, во всех случаях, кроме следующих:
а) решение об исполнении обязательства в натуре не может быть вынесено, если общее право предоставляет стороне достаточную защиту;
б) правило об исполнении в натуре не может быть применено в безвозмездных договорах, независимо от того, в какой форме они заключены;
в) исполнение в натуре не может иметь место, когда выполнение обязательства носит длительный характер, поскольку суд не может в течение длительного времени осуществлять наблюдение за исполнением договора;
г) суд не может вынести решения о реальном исполнении договора, когда стороны находятся в неодинаковом положении в случае возможного применения к ним такого решения, в итоге, когда в отношении одной из сторон нельзя вынести решения об исполнении обязательства в натуре [1].
Профессор Трейтел также рассматривает правила об исполнении обязательства в натуре в контексте современной доктрины
и судебной практики [6, с. 1100-1122]. При этом автор фундаментального исследования обращает повышенное внимание на соотношение двух способов защиты: убытков и исполнения в натуре. В итоге он приходит к следующим выводам: 1) убытки, будучи универсальным способом защиты, применяются во всех случаях, даже если договор содержит специальную оговорку о возможном применении правила об исполнении в натуре; 2) главное условие о возмещении убытков заключается в том, что они должны быть адекватной компенсацией исковых требований потерпевшего лица (истца). И, напротив, принудительное исполнение обязательства в натуре возможно по усмотрению суда, если убытки не могут адекватно компенсировать понесенные истцом потери. Трейтел использует в данном случае словосочетание «No satisfactory equivalent availability»; 3) следующая причина возможного применения указанного правила - это труднодоказуемость убытков («damages hard to quantity»). Здесь речь может идти о договорах купли-продажи, аренды, продажи долгов в рамках несостоятельности (банкротства), когда оценить соответствующий ущерб не представляется возможным [7]; 4) такая возможность применения института исполнения в натуре появляется при возмещении номинальных убытков, т.е. когда размер убытков, подлежащих взысканию весьма незначителен. Поэтому в этой ситуации истцу более выгодно получить переданную ответчику вещь обратно, используя принцип реального исполнения обязательства; 5) далее Трейтел анализирует Закон о купле-продаже товаров 1979 г., статья 52 которого устанавливает, что суд вправе по требованию истца приказать, чтобы договор был исполнен в натуре.
Заслуживает внимания позиция уважаемого профессора о существовании отдельных категорий договоров (контрактов), по которым реальное исполнение невозможно или серьезно затруднено («Severe hardship») [6, с. 1008-1119]. К ним относятся, в частности: а) договоры, заключенные под влиянием обмана. Суд может отказать в исполнении обязательства в натуре, которое возникло под влиянием обмана, даже если оно не содержит оснований, по которым договор может быть признан недействительным; б) договоры с личным участием (чаще всего, трудовые контракты). Исполнение обязательства в натуре в отношении работника считалось ненадлежащим вмешательством в его личную свободу, так как в противном случае имел бы место принудительный труд. В соответствии с консолидированным Законом о профсоюзах и трудовых отношениях 1992 г. (ст. 236)
ни один суд не должен принуждать работника выполнять любую работу по распоряжению. Тем не менее, судебное распоряжение о реальном исполнении обязательств по трудовому контракту может быть выдано работнику против работодателя с целью обеспечения справедливого дисциплинарного производства при незаконном увольнении такого работника; в) договоры, требующие постоянного контроля. Исполнение обязательства в натуре не будет предписано для непрерывных договорных обязанностей, для надлежащего исполнения которых может потребоваться постоянный контроль суда; г) договоры, которые слишком неопределенные. Соглашение может быть настолько неопределенным, что не может быть вообще обеспечено: даже иском о возмещении ущерба. Таким образом, судом было отказано в исполнении обязательства по договору в натуре по опубликованию статьи в согласованной сторонами редакции; д) договоры на строительства. Общее правило заключается в том, что обязательства по договору на возведение здания не могут быть исполнены в натуре. Здесь существует три причины для такого отказа. Во-первых, компенсация убытков может быть надлежащим средством судебной защиты, если владелец здания может привлечь другого строителя, чтобы выполнить работу. Во-вторых, договор может быть слишком неопределенным, если не удается охарактеризовать здание с достаточной определенностью. В-третьих, исполнение обязательства в натуре по договору может потребовать большего контроля, чем может предоставить суд; е) срочный договор и договор под отлагательным условием. Если сторона, в отношении которой применяется правило об исполнения обязательства в натуре, имеет право расторгнуть договор, то в таком решении может быть отказано, поскольку ответчик может сделать его бесполезным, оказывая свое влияние на прекращение обязательства. Это правило применяется либо, когда контракт ограничен сроком для конкретных его условий, либо основан на поведении стороны, добивающейся исполнения обязательства в натуре; ж) исполнение обязательства в натуре и третьи стороны. Когда А обещает В выполнить некоторые работы в пользу С, могут возникнуть две проблемы. Во-первых, либо В может требовать конкретного обещанного исполнения от А; во-вторых, либо С может требовать того же. В силу Закона о договорах (права третьих сторон) 1999 г., С во многих случаях предоставлено собственное право требования исполнения положений договора, заключенного между А и В и содержащего обещание обязательства в пользу С. Таков перечень в
Азаматтьщ, азаматтыц процестк щцьщ
целом категорий договоров (контрактов), по которым реальное исполнение невозможно.
Вместе с тем, в указанный перечень не вошли, например, договоры, в которых отсутствует встречное удовлетворение (consideration), договоры, предметом которых являются родовые вещи, договоры займа, так как адекватным средством защиты по ним будет возврат долга и денежная выплата как компенсация причиненного кредитору убытка вследствие просрочки исполнения. Также в английском праве существует презумпция, согласно которой Корона не может быть принуждена к исполнению контрактных обязательств путем судебного распоряжения о реальном исполнении.
2. Судебный приказ о запрете. Он может быть издан для устранения нарушения договора или его условия, обязывающих воздержаться от совершения определенных действий. Такое решение выносится в целях запрета нарушения договора или его условия о воздержании от совершения каких-либо действий. «Хотя выдача судебного приказа о запрете зависит обычно от усмотрения, такой запрет, по общему правилу, выдается без ссылки на наличие «баланса интересов» в целях запрета нарушения договора или его условия о воздержании от совершения действий (Doherty v.Allman, 1878). Вынесение временного судебного запрета не обязательно [2, с. 368].
Далее, профессор В. Ансон называет ситуации, когда судебные запреты применяются либо имеют ограничение в сфере применения. Так, судебный запрет может быть издан для принуждения и воздержания от совершения действий, согласно условиям договора, даже если суд не выдает приказа об исполнении условия о совершении положительного действия, содержащего в договоре (Lumley v. Wagner, 1852). В свою очередь, договоры о личных услугах не могут быть принудительно исполнены, однако ис-понение возможно путем выдачи судебного запрета обеспечить их исполнение косвенным образом. Например, в деле Lumley v. Wagner ответчица обязалась петь в театре истца и в течение определенного времени не выступать в ином месте. Впоследствии она заключила договор с третьим лицом о выступлении в другом театре и отказалась выполнять договор с истцом. Суд отказался обеспечить принудительное исполнение ее положительного обязательства петь в театре истца, но путем изданиясудебного приказа о запрете понудил ее к соблюдению не петь в каком-либо ином месте [2, с. 368]. Резонно возникает вопрос: где же ей все-таки петь? Выходит, только в театре истца!
Тема о судебных запретах послужила
предметом рассмотрения в книге Самонда и Вильямса «Основы договорного права». В частности, названные авторы считают, что «судебный запрет есть приказ суда спрвед-ливости, предписывающий обязанному лицу совершить какое-либо действие (не заключающееся в исполнении положительного договорного обязательства) или воздержаться от совершения, продолжения или повторения какого-либо действия, от которого он обязан воздержаться» [5, с. 675]. С учетом сказанного они выделяют два вида приказов: запретительный и обязывающий. Первый может предписать ответчику воздержаться от совершения определенного действия, второй - совершить ему такое действие. По мнению Самонда и Вильямса, обязывающий приказ представляет собой надлежащее средство защиты в тех случаях, когда необходимо уничтожить результат действия, совершенного в нарушение отрицательного договорного обязательства. Запретительный приказ есть средство защиты для принудительного исполнения отрицательного обязательства при всех иных обстоятельствах [5, с. 675].
В современной российской литературе судебный приказ-запрет в английском праве (injunction) рассматривается в качестве оперативного превентивного процессуального средства, выражающегося в распоряжении (ордере) магистратского суда, суда графства или канцлерского отделения Высокого суда, которое может быть выдано до судебного рассмотрения дела (промежуточный запрет) и которое обязывает соответствующее лицо или орган воздержаться от совершения определенных действий, приостановить их, если они уже совершаются (запретительный запрет) или же совершить определенные действия (компенсационный, обязательный запреты) [8]. Как видно, судебный приказ-запрет есть процессуальное средство.
А. Михайлов приводит более подробную и весьма интересную классификацию судебных приказов-запретов, используя при этом различные критерии для такого деления. Так, по характеру обязанностей, возложенных приказом на ответчика, они (приказы) подразделяются на запретительные (prohibitory) и компенсационные (compensatory). Запретительные приказы проявляются в запрете действий, приносящих вред истцу, которые ответчик намеривался совершить или уже начал совершать. Суть приказа-запрета компенсационного характера состоит в том, что суд своим решением обязывает ответчика выполнить определенные действия, которые позволили бы загладить последствия нарушения прав истца. В зависимости от стадии выдачи запрета и периода его действия судебные запреты подразделяются на
промежуточные (interlocutory) и бессрочные (perpetual). Промежуточные и бессрочные приказы-запреты могут быть как запретительными и компенсационными, так и обязательными. Промежуточный судебный приказ-запрет выдается судом на досудебной стадии предварительного разбирательства заявления. Цель этой меры - сохранение статус-кво и предупреждение возможных нарушений прав истца, если он выиграет дело. По общему правилу, промежуточный приказ-запрет выдается судом после того, как выслушаны аргументы обеих сторон. Однако в случаях, не терпящих отлагательства, заявление истца о выдаче запрета и представленные им доказательства нарушения его прав рассматриваются без вызова в суд другой стороны и впоследствии такой запрет может быть выдан без оповещения другой стороны (ex parte injunction). Промежуточный запрет всегда выдается на короткий и четко определенный период - до заседания суда. Бессрочный судебный приказ-запрет выдается уже в ходе процесса, когда истец доказал свою правоту и суд признал его доводы убедительными. Срок действия этого приказа-запрета не связан с началом судебного заседания по данному делу - именно поэтому он именуется бессрочным [8].
В своей замечательной статье А. Михайлов утверждает, что в последнее время английские судьи разработали целый ряд специальных судебных приказов-запретов. В их числе - запрет Марева, ордер Антон Пиллер, запрет-упреждение, приказ об аресте должника. Например, запрет Марева был создан английскими судьями в деле Mareva Compania SA v International Bulkcarriers SA [1975]; в настоящем время этот судебный приказ-запрет носит название «замораживающий ордер» - freezing order. Для получения данного судебного приказа-запрета заявитель должен доказать ряд оснований для его выдачи судом. В свою очередь, ордер Антон Пиллер берет свое название от прецедента Anton Piller KG v Manufacturing Processes Ltd [1976]; сейчас данное средство называется «ордер на обыск» - search order. Ордер Антон Пиллер можно определить как распоряжение суда, которым ответчик обязывается дать разрешение адвокату заявителя войти в помещение и ознакомиться с документацией и предметами, которые, по мнению истца, нарушают его права в сфере интеллектуальной собственности.
Назначение запрета-упреждения состоит в том, чтобы дать возможность истцу пресечь угрозу причинения вреда и нарушения его прав в будущем. Отличие данного судебного запрета от промежуточного и бессрочного заключается в том, что запрет-упреж-
дение носит исключительно превентивный характер: вред, который истец пытается предотвратить, в настоящем ему еще не причинен, но может быть причинен в будущем. Приказ суда об аресте должника (ne exeat regno) предоставляет истцу право на арест должника и обязывает должника предоставить истцу залог в погашение долга [8].
Вместе с тем следует отметить, что указанные виды приказов-запретов охватывают различные сферы правового регулирования в системе английского права, включая и договорное право. На это обстоятельство обращает также внимание А. Михайлов, когда пишет, что «в отличие от всех остальных средств судебной защиты судебные приказы носят комплексный характер и находят свое применение сразу в нескольких «ветвях» английского права». В контрактном праве используются запретительные приказы [8].
Однако в договорном праве Англии применяются не только запретительные, но и обязывающие судебные приказы, о чем говорилось выше.
Для сравнения: в российском законодательстве институт судебных запретов как процессуальное средство защиты получил легальную прописку. В этой связи следует согласиться с мнением А.В. Незнамова, автора специального диссертационного исследования, о том, что в российском цивилисти-ческом процессе существуют основные виды судебных процессов и для них характерны те же самые проблемы, что и для судебных запретов в общем праве. Причем имеются как общие, так и специальные нормы, в которых закреплены конструкции исков, по своим характеристикам (по характеру требования, превентивно-пресекательной направленности), являющихся исками об истребовании судебного запрета (например, п.2 ст. 150, п.2 ст. 152, ст.304, ст. 1065, ст. 1251, ст. 1301, ст. 1302, ст. 1311, ст. 1312, ст.1515 ГК РФ) [9]. Общие способы защиты сформулированы в ст.12 Кодекса.
На наш взгляд, способ правовой защиты есть категория материального (гражданского) права. Надо проводить различие между способом защиты и процессуальной формой. Например, широко известен такой способ защиты как восстановление положения, существовавшего до нарушения права (виндикация). C другой стороны, в литературе и на практике используется такая процессуальная форма как «виндикационный иск». Поэтому вряд ли допустимо отождествлять понятия «виндикационный иск» и «виндикация как способ защиты гражданских прав» [10]. Равным образом, это относится к такому способу защиты как пресечение действий, нарушающих право или создающих
угрозу его нарушения. Пресечение действий - это способ защиты, а негаторный иск есть процессуальная форма (средство) защиты.
Судебный приказ и возмещение убытков. Данный аспект является предметом изучения и анализа в литературе. Так, Самонд и Вильямс отмечают, что ходатайства об издании судебного приказа, о возмещении убытков «либо в дополнение, либо вместо судебного приказа», рассматриваются судом с учетом конкретных обстоятельств. «Если обстоятельства дела дают право издать судебный приказ и если истцом были понесены убытки вследствие неисполнения договора в прошлом, то суд может восстановить справедливость, присудив возмещение убытков, причиненных уже имевшим место нарушением, и издав судебный приказ на будущее время. Присуждение возмещения убытков вместо судебного приказа, то есть предоставление должнику возможности откупиться от ответственности за исполнение обязательства в будущем, осуществляется лишь при самых исключительный обстоятельствах» [5, с. 679]. Например, если нарушение отрицательного обязательства причиняет существенный ущерб, суд не вправе по своему усмотрению обязать истца согласиться на возмещение убытков вместо судебного запрещения. Напротив, при отсутствии существенного ущерба суд отказывает в издании судебного приказа по требованию истца, не являющегося первоначальным кредитором. Более того, в данном случае суд не присуждает даже возмещение номинальных убытков вместо судебного запрета [5, с. 679680].
В этом же направлении рассуждает профессор Трейтел в своем фундаментальном труде «Договорное право». В частности, он пишет: «Поскольку требования о возмещении убытков теперь могут быть объединены с требованиями об исполнении обязательств в натуре или о судебном запрете, нет необходимости прибегать к специальному правомочию, чтобы присудить убытки вместо этих средств судебной защиты» [6, с. 1130]. Правда, иногда для пользы истца, когда еще судебный процесс не завершен, суд может использовать специальные средства защиты в целях минимизации возможных убытков.
Эдуард Дженкс пишет по этому поводу следующее: «Заслуживает упоминания другая, весьма интересная особенность injunction. Характерное свойство английской юстиции является, конечно, требование, чтобы никакая санкция не применялась до тщательного установления самих фактов и законов, применяемых к данному случаю. Но эта процедура требует времени, а пока что ущерб, требующий удовлетво-
рения, может причинить огромный вред. В подобной ситуации истец может обратиться к суду за «предварительным запрещением» (interlocutory injunction), т.е. за запрещением, которое может быть применено временно, пока не будут установлены права сторон; подобное запрещение, если оно действительно требуется в срочном порядке, может быть дано ex parte, т. е. без того, чтобы выслушать ответчика. Ясно, что суд, удовлетворяя такое требование, особенно в последнем случае, рискует нанести огромный вред ответчику, если в конечном итоге окажется, что он не совершал или не замышлял никакого неправомерного действия» [11, с. 206]. Названный автор считает, что для предотвращения таких последствий суд в качестве выдачи судебного запрета должен всегда требовать от заявителя принятия обязательства возместить ответчику потери, понесенные последним вследствие его подчинения приказу суда. Такое обязательство (по которому возможно взыскание убытков в упрощенном порядке), по мнению заслуженного профессора Лондонского университета, возлагает серьезную ответственность на лицо, принявшего его.
Представляется интересным и заслуживающим внимание для россиского процессуального права и судебной практики предложение Э. Дженкса о применении правила об упрощенном взыскании убытков в указанном случае. Здесь необходимо шире использовать конструкцию договора (соглашения) для определения в твердом размере будущих убытков стороны.
В целом положительный опыт английского права в сфере применения судебных приказов-запретов нуждается в сравнительно-правовом исследовании и использовании в российском законодательстве и судебной практике. О чем наглядно свидетельствует ряд научных публикаций на эту тему [9; 12, с.179-185].
3. Реституция (restitution). В отечественной и английской литературе не все авторы называют реституцию в качестве специального средства защиты по праву справедливости [1, 5]. Причины здесь разные. Одна из них - некоторые исследователи считают, что реституция не является средством защиты по праву справедливости. Так, В. Ансон отмечает, что термин «реституция» является относительно новым в английском праве. Традиционно иски общего права, которые в настоящее время рассматриваются как реституционные по своей природе, именуются исками из «квазидоговоров» [2, с. 405]. Далее, автор анализирует три вида исков в общем праве: 1) о деньгах, уплаченных истцом в интересах ответчика; 2) о деньгах, имеющихся у ответчика и полученных им
в интересах истца; 3) quantum meruit. В последнем случае речь идет о справедливом вознаграждении за проданные товары, выполненную работу, оказанные услуги по разумной цене.
Самонд и Вильямс рассматривают реституцию в контексте соглашения сторон о прекращении договора [5, с. 554-555]. Хотя в большинстве публикаций по вопросам договорного права в Англии реституции нет места среди оснований прекращения договора. Как уже отмечалось выше, в числе таких оснований фигурирует новация как соглашение сторон о замене первоначального обязательства, сществовавшего между ними, другим обязательством. Именно в этом раку-се сформулирована новация в Гражданском кодексе РФ (ст.414).
Трейтел также избегает использовать
реституцию как средство защиты по праву справедливости. Примечательно, что видный ученый характеризует исполнение обязательства в натуре и судебный приказ-запрет как специальные средства защиты (specific remedies) [6, с. 1092-1132]. Весьма интересная ситуация!
Напротив, Кристофер Осакве, специалист в области международного права и сравнительного правоведения включил реституцию в перечень средств защиты, основанных на праве справедливости [13, с. 491]. Причем уважаемый профессор ряда вузов России и Казахстана под термином «реституция» понимает не только «restitution», но и «restitutionary damage». Тем самым, еще в большей степени внес терминологический хаос в понятийный аппарат.
ЛИТЕРАТУРА
1. Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. - М., 1959. - 319 с.
2. Ансон В. Договорное право / под общ. ред. О.Н. Садикова. - М., 1984. - 464 с.
3. Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.: Статут, 2003 // http://www.lawmix.ru/commlaw/1701
4. Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. - М., 1988. - 309 с.
5. Самонд и Вильямс. Основы договорного права. - М., 1955.
6. Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. London: Sweet & Maxweel, 2007.
7. Adderley v Dixon (1824) 1 C.& S.607.
8. Михайлов А. Судебные приказы-запреты в английском праве // http://blog.pravo.ru/ blog/5599.html
9. Незнамов А.В. Судебный запрет в гражданском процессуальном праве: сравнительно-правовой аспект. Автореф... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2014.
10. Предпринимательское право России: учебник / Отв. ред. В.С. Белых. - М., 2008. - 656 с.
11. Дженкс Э. Английское право. - М., 1947. - С. 206.
12. Михайлов А.М. Очерки теории и истории английского права: монография. - М., 2015.
13. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. - М., 2008.
REFERENCES
1. Halfina R.O. Dogovor v anglijskom grazhdanskom prave. - M., 1959. - 319 c.
2. Anson V. Dogovornoe pravo / pod obshh. red. O.N. Sadikova. - M., 1984. - 464 s.
3. Karapetov A.G. Isk o prisuzhdenii k ispolneniju objazatel'stva v nature. M.: Statut, 2003 // http://www.lawmix.ru/commlaw/1701
4. Mozolin V.P., Farnsvort E.A. Dogovornoe pravo v SShA i SSSR. Istorija i obshhie koncepcii. - M., 1988. - 309 s.
5. Samond i Vil'jams. Osnovy dogovornogo prava. - M., 1955.
6. Treitel G.H. The Law of Contract/ by Edwin Pell. Twelfth ed. London: Sweet & Maxweel, 2007.
7. Adderley v Dixon (1824) 1 C.& S.607.
8. Mihajlov A. Sudebnye prikazy-zaprety v anglijskom prave // http://blog.pravo.ru/ blog/5599.html
9. Neznamov A.V. Sudebnyj zapret v grazhdanskom processual'nom prave: sravnitel'no-pravovoj aspekt. Avtoref... kand. jurid. nauk. Ekaterinburg, 2014.
10. Predprinimatel'skoe pravo Rossii: uchebnik / Otv. red. V.S. Belyh. - M., 2008. - 656 s.
11. Dzhenks Je. Anglijskoe pravo. - M., 1947. - S. 206.
12. Mihajlov A.M. Ocherki teorii i istorii anglijskogo prava: monografija. - M., 2015.
13. Osakve K. Sravnitel'noe pravovedenie: shematicheskij kommentarij. - M., 2008.
