CC BY
31
APPLICATION OF A WORLDWIDE FREEZING ORDER BY ENGLISH COURTS Samokhin V.E. (Russian Federation) Email: Samokhin438@scientifictext.ru
Samokhin Vladimir - Senior Lawyer, COBRA CONSULTING, MOSCOW
Abstract: а system of justice existing in England is known for proving courts with an extremely wide discretion concerning the conduct of legal proceedings. In particular, it is reflected in the range of interim measures which English courts have power to apply. The given article will discuss one of the most effective and at the same time one of the most controversial measures to secure a suit, which is a worldwide freezing order. The article will also consider real cases in which this order was granted by a court, and the way it helped to administrate justice and to make enforcement of judgement possible. Keywords: worldwide freezing order, international civil proceedings, international private law.
ПРИМЕНЕНИЕ АНГЛИЙСКИМИ СУДАМИ ПРИКАЗА О ЗАМОРАЖИВАНИИ АКТИВОВ ПО ВСЕМУ МИРУ Самохин В.Е. (Российская Федерация)
Самохин Владимир Евгеньевич - старший юрист, ООО «КоБра», г. Москва
Аннотация: система правосудия, действующая в Англии, известна тем, что предоставляет судам крайне широкие полномочия по ведению судебного процесса. Это относится также и к видам обеспечительных мер, имеющихся в арсенале английских судов. В данной статье пойдет речь об одной из самых эффективных и одновременно противоречивых мер по обеспечению иска в английских судах — судебном приказе о замораживании активов должника по всему миру, а также будут рассмотрены конкретные судебные дела, в которых данный приказ был применен судом и сыграл ключевую роль в обеспечении исполнения судебного решения. Ключевые слова: приказ о замораживании активов по всему миру, гражданский процесс зарубежных стран, международное частное право, международный гражданский процесс.
УДК 341.9
Приказ о замораживании активов по всему миру (англ. worldwide freezing injunction) представляет собой судебный приказ, ограничивающий ответчика по делу в распоряжении его активами, находящимися не только непосредственно в Англии, где, как правило, проходит судебный процесс, но и по всему миру1. Целью получения данного судебного приказа является приобретение гарантии того, что активы ответчика после окончания судебного разбирательства будут достаточными для удовлетворения имущественных требований истца в случае выигрыша дела
1 Понятие судебного приказа, существующее в английском гражданском процессе, в корне отличается от понятия судебного приказа, закрепленного в статьях 121 ГПК РФ и 229.1 АПК РФ, и не является постановлением суда о взыскании денежных сумм или движимого имущества по ограниченному кругу требований. Судебный приказ по английскому праву представляет собой промежуточное определение суда, обязывающее сторону по делу совершить определенные действия, способствующие отправлению правосудия, при этом круг таких действий может быть крайне широким.
последним. При этом «замороженным» может быть крайне широкий круг активов ответчика, начиная от денежных средств, акций, недвижимости и заканчивая нематериальными активами, включая, к примеру, так называемый «гудвил» (англ. goodwill) — нематериальные элементы фирмы, включающие наименование фирмы, зарегистрированные за ней товарные знаки, её клиентуру, репутацию и деловые связи. Словом, это могут любые активы, имеющие финансовую ценность.
Правовые основы выдачи данного судебного приказа закреплены в статье 37 Закона о высших судах 1981 г. (Senior Courts Act, 1981). В соответствии с п.1 данной статьи, Высокий суд может выдавать судебные приказы в каждом случае, когда посчитает это необходимым и справедливым. Далее, п. 1(f) правила 25.1 Свода правил гражданского судопроизводства, наделяет суд правом выдачи приказа о замораживании активов.
При этом подпунктами I и II данного пункта поясняется, что данный приказ может ограничивать ответчика в выводе из-под юрисдикции суда расположенных в данной юрисдикции активов, а также ограничивать его в распоряжении активами вне зависимости от того, расположены такие активы в рамках территориальной юрисдикции суда или вне её. При этом следует отметить, что, будучи крайне жесткой обеспечительной мерой, приказы о замораживании активов по всему миру обычно выдаются только судьями Высокого суда — судьи нижестоящих инстанций не берут на себя ответственность по их выдаче1.
Ходатайство о выдаче данного приказа подается истцом без уведомления ответчика (ex parte), обычно до начала основного разбирательства. Рассматривается оно судом также в отсутствие ответчика и без его уведомления, что необходимо для того, чтобы ответчик не получил времени для того, чтобы скрыть или растратить собственные активы.
Как уже указывалось ранее, приказ о замораживании активов ответчика по всему миру является крайне жесткой мерой обеспечения, способной причинить ответчику значительные неудобства. Поэтому данный приказ может быть выдан судом только при наличии ряда условий:
- Заявитель требования о выдаче приказа должен иметь достаточные основания для предъявления иска;
- Заявитель должен привести убедительные аргументы в обоснование выдачи приказа;
- Должен иметься реальный риск распыления активов (англ. dissipation of assets — растрата активов или вывод их из-под юрисдикции английского суда иным образом);
- Выдача приказа о замораживании активов должна являться обоснованной и справедливой, то есть, должны учитываться такие факторы, как добросовестность истца, затрагивание судебным приказом прав третьих лиц, а также соразмерность степени негативного влияния, которое данный приказ окажет на деятельность потенциального ответчика, и убытков, которые может понести истец в случае, если данный приказ не будет выдан.
Таким образом, при подаче заявления о выдаче судебного приказа о замораживании активов заявитель должен представить суду свои основания для выдвижения требований к ответчику, а также факты и доказательства, на которых основывается его позиция. Заявитель также должен доказать суду, что его позиция по делу достаточно сильна для того, чтобы в случае рассмотрения иска суд оказался на его стороне, что само по себе является высоким порогом для удовлетворения требования заявителя о выдаче приказа.
При этом, в деле Ninemia v Trav Schiffahrtgesellschaft mbH [1984] судом было установлено, что, несмотря на то, что заявитель не обязан доказывать наличие у него
1 Richard Fentiman. International Commercial Litigation. 2. Oxford : Oxford University Press, 2015. 816 c.
более чем 50 % вероятности выигрыша дела, он, тем не менее, должен продемонстрировать, что обстоятельства дела «более чем способны представлять собой серьезные доводы в поддержку его позиции».
Не менее важным является доказать суду, что у ответчика имеются активы за рубежом, которые могут быть «заморожены». В деле Raas Al Khaimah Investment Authority & Others v Bestford Development LLP & Others Апелляционный Суд указал, что истцу недостаточно лишь высказать предположение о существовании у ответчика активов за рубежом, основанное на том, что ответчик является «несомненно обеспеченным» и потому должен иметь такие активы «где-то», заявитель должен «убедить» суд в наличии их у ответчика. Таким образом, хотя истец и не обязан знать достоверно о наличии у ответчика активов за рубежом, он должен представить суду убедительные аргументы и достоверные основания полагать, что такие активы действительно имеют место быть у ответчика.
Далее необходимо доказать суду, что в случае, если приказ о замораживании активов за рубежом не будет выдан, данные активы будут сокрыты ответчиком, и после вынесения судебного решения на такие активы не сможет быть возложено взыскание ввиду их недоступности.
При этом, при подготовке к формированию доказательственной базы риска сокрытия активов ответчиком, заявителю ходатайства о выдаче приказа о замораживании активов рекомендуется принимать во внимание:
- Вид активов, имеющихся у ответчика, и, следовательно, то, как быстро и легко ответчик может ими распорядиться;
- Финансовое положение ответчика относительно предъявленных к нему требований (то, насколько должно снизиться финансовое благополучие ответчика для того, чтобы его активов оказалось недостаточно для удовлетворения требований истца);
- Факт наличия у ответчика бизнеса, вид данного бизнеса, давность его существования и уровень его репутации (чем более крупным является бизнес и чем более хорошей репутацией он обладает, тем меньшим является риск того, что данный бизнес будет ликвидирован ответчиком, а активы ответчика выведены из него);
- Репутация самого ответчика (наличие в прошлом решений суда не в его пользу, фактов невыплаты им заемных средств, зафиксированные случаи его поведения, противоречащие этическим основам ведения бизнеса, а также случаи его немотивированного отказа в раскрытии сведений о своих активах могут послужить основой для доказательства наличия риска сокрытия им своих активов)1.
Еще одной важнейшей обязанностью заявителя является принятие на себя обязательства по компенсации издержек ответчика в связи с выполнением последним данного судебного приказа в случае, если впоследствии выяснится, что данный приказ не должен был быть выдан. При этом размер компенсации, обязательства по предоставлению которой суд обяжет принять на себя заявителя, может быть весьма значительным, а в некоторых случаях может понадобиться внесение обеспечения.
При выдаче судебного приказа о замораживании активов суд исходит из того, что замораживание не должно иметь слишком жесткий характер и должно оставлять ответчику возможность ведения своего бизнеса и осуществления иных деловых операций, а также не должно негативно сказываться на его обычном уровне жизни.
На основании предоставленных заявителем сведений и доказательств судом принимается решение о выдаче приказа о замораживании активов по всему миру. По результатам рассмотрения заявления судом принимается решение о замораживании активов ответчика, при этом замораживание, как правило, устанавливается только в
1 A practical guide to worldwide freezing injunctions // www.walkermorris.co.uk. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.walkermorris.co.uk/publications/mutual-matters-september-2017/practical-guide-worldwide-freezing-injunctions/ (дата обращения: 17.07.2018).
той части активов, которой будет достаточно для удовлетворения требований истца. В случаях, если величину таких требований не представляется возможным оценить на этапе выдачи приказа, суд выдает так называемый general order — приказ о замораживании неопределенного количества активов ответчика. Это имеет место, к примеру, если требования истца основаны на совершенном ответчиком мошенничестве, ущерб от которого сложно поддается оценке, а размер активов ответчика при этом остается неизвестным.
Для того, чтобы установить размер активов ответчика, одновременно с приказом о замораживании активов, как правило, запрашивается судебный приказ о раскрытии активов ответчика, согласно которому ответчик должен предоставить суду информацию обо всех имеющихся у него активах, в том числе находящихся за рубежом. Данную информацию ответчик должен предоставить на первом слушании по делу, о дате которого его оповестят уже после издания каждого из приказов.
На первом слушании по делу также принимается решение о том, является ли необходимым дальнейшее продление действия приказа о замораживании активов ответчика, а также о том, была ли выдача такого приказа необходима изначально. Так, в случае, если суд придет к выводу о том, что данный приказ был выдан ошибочно, и в данном деле замораживания активов ответчика не требовалось (к примеру, если выяснилось, что цена иска была невелика относительно размера активов ответчика, которые составлял принадлежащий последнему процветающий бизнес, ликвидация которого с целью сокрытия составляющих величину требований истца денежных средств являлась бы крайне нецелесообразной), он может обязать истца покрыть убытки, который ответчик понес в результате выполнения судебного приказа.
Также на данном слушании судом может установлен факт невыполнения ответчиком обязательств, наложенные на него приказом о замораживании активов или же приказом об их раскрытии, вследствие чего на ответчика может быть наложен ряд санкций.
Именно упомянутые выше санкции, налагаемые судом в случае нарушения условий приказа о замораживании активов, и являются причиной эффективной работы данного приказа. При этом, такие санкции могут быть наложены как непосредственно на не подчинившегося приказу ответчика, так и на третьих лиц, знавших о существовании приказа, но, тем не менее, способствовавших неисполнению его ответчиком.
Так, не подчинившийся приказу ответчик может быть обвинен в неуважении к суду, главным следствием чего является лишение ответчика права на защиту своей позиции в суде. После того, как ответчик будет обвинен в неуважении к суду, судом может быть выдан приказ, в соответствии с которым остаются без рассмотрения позиция ответчика по делу и его встречный иск, если таковой имеется. Кроме того, в этом случае ответчику воспрещается выдвигать возражения по существу иска, а истцу предоставляется право требовать выдачи приказа об аресте активов ответчика.
Несмотря на очевидно высокую эффективность данного вида санкций, стоит отметить, что вынесенное фактически в отсутствие ответчика решение далеко не всегда может быть исполнено в стране, в которой находятся его активы. Причиной этого является тот факт, что лишение ответчика права на защиту своей позиции может означать нарушение статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека (Motorola Credit Corporation v Uzan), а исполнение такого решения может быть трактовано судами как нарушение публичного порядка стран, в которых такое исполнение необходимо.
Следующим видом санкций за неисполнение приказа о замораживании активов является наложение на ответчика штрафа судом, в случае неуплаты которого ответчик может быть заключен под стражу, а на его активы может быть наложен арест. Размер такого штрафа может быть довольно значительным, при этом, он, как правило, еженедельно увеличивается до тех пор, пока ответчик не выполнит судебный приказ.
В случае если ответчиком является не подчинившаяся приказу о замораживании активов компания, которая находится под юрисдикцией английского суда, суд может вынести решение о заключении её директора под стражу, даже если сам директор не находится в пределах территориальной юрисдикции суда. Еще одной важнейшей причиной эффективности приказа о замораживании активов является наличие у суда возможности наложения санкций за неуважение к суду на третьих лиц в случае, если они способствовали нарушению ответчиком судебного приказа (Babanaft Intl Co SA v Bassatne).
Так, прикрепляемое к судебному приказу о замораживании активов уведомление о штрафных санкциях в случае его нарушения напрямую предупреждает «любых третьих лиц, знающих о существовании приказа» о том, что они будут нести ответственность за неуважение к суду в виде тех же санкций, что применяются к ответчику, в случае, если каким-либо образом посодействуют или позволят ответчику нарушить предписания, содержащиеся в судебном приказе.
На практике такими третьими лицами являются банки, в которых у ответчика открыты счета. Фактически, исходя из данной формулировки уведомления, на банки возлагается ответственность за контроль над исполнением судебного приказа.
Так, банк, имеющий сведения о том, что в отношении его клиента действует судебный приказ о замораживании активов, не должен по запросу своего клиента осуществлять вывод средств с его счета в случае, если оставшаяся после такого вывода сумма средств на счете клиента будет являться меньшей, чем та, в отношении которой действует судебный приказ.
При этом обязанность банка выполнять условия судебного приказа является преобладающей над обязанностью банка по исполнению заключенного с ответчиком договора банковского обслуживания, и в случае предъявления ответчиком иска к своему банку за нарушение договора, банк может ссылаться на то, что действовал в соответствии с условиями приказа и не имел права нарушить закон.
Вместе с тем необходимо обратить внимание, что банк может быть привлечен к ответственности только в том случае, если работник банка, уведомленный о существовании приказа о замораживании активов, дал разрешение на вывод средств со счетов клиента, или, зная о том, что в его полномочиях воспрепятствовать такому выводу, не предпринял к этому никаких шагов (Z Ltd v A-Z). Кроме того, судебной практикой было установлено, что для привлечения банка к ответственности необходимо, чтобы вывод средств клиентом был осуществлен со счета, конкретизированного в судебном приказе (Mott Dickson Ltd v James Fraser Ltd).
Для верного понимания сущности судебного приказа о замораживании активов по всему миру, крайне необходимо отметить, что данный судебный приказ, несмотря на свою трансграничную сущность, не имеет экстратерриториального эффекта. Данный судебный приказ не может быть действовать напрямую в отношении находящихся за рубежом активов ответчика путем наложения на них ареста, также он не может контролировать и действия банков, находящихся в других странах. Прямое действие данный судебный приказ обретает только в случае его признания и/или приведения в исполнение судом государства, в котором исполнение необходимо.
Тем не менее, практика использования данного инструмента английскими судами неоднократно доказывала свою эффективность, а данный судебный приказ выдавался английскими судами в ряде громких дел, несколько из которых будут рассмотрены ниже.
Одним из примеров таких дел является получившее широкое огласку в масштабах СНГ дело по иску казахского банка БТА к его бывшему председателю совета директора Мухтару Аблязову (JSC BTA Bank v Ablyazov). В данном деле Банком БТА был подан иск в Высокий суд Англии в отношении находившегося на тот момент в Англии Аблязова, с требованием о взыскании с последнего нескольких миллиардов долларов. Согласно утверждениям Банка БТА, Аблязов, будучи председателем совета
директоров Банка, незаконно присваивал себе и растрачивал его средства, действуя мошенническим путем и выводя деньги из банка посредством принадлежащей ему сети компаний. При этом, на момент подачи иска в Высокий суд в отношении Аблязова уже были заведены уголовные дела Генпрокуратурой Казахстана, а сам Аблязов был объявлен в международный розыск.
Рассмотрев требований Банка БТА, Высокий суд Англии 13 августа 2009 года вынес приказ о замораживании всех активов, которыми владели Аблязов, Солодченко и Жаримбетов (еще двое фигурантов по делу о мошенничестве), как в Англии, так и по всему миру. Одновременно суд обязал Аблязова предоставить информации обо всех имеющихся у него активах вне зависимости от места их нахождения. Кроме того, суд обязал Аблязова сдать паспорт и не выезжать за пределы страны.
В октябре 2009 года Высокий суд констатировал невыполнение Аблязовым условий приказа о раскрытии его активов, а раскрытие Аблязовым информации охарактеризовал как «неадекватное». В феврале 2012 года Аблязов обвинен в неуважении к суду и приговорен к тюремному заключению сроком на 22 месяца. Позднее Суд объявил, что в случае, если Аблязов не раскроет надлежащую и точную информацию, то он будет лишен права оспаривать иски, поданные против него банком.
Впоследствии Высокий суд удовлетворил 5 из 11 требований Банка БТА, обязав Аблязова выплатить банку более 4 миллиардов долларов. Не последнюю роль в обеспечении возможности исполнения данного решения сыграл приказ о замораживании активов Аблязова по всему миру, не позволивший последнему сокрыть активы или иным образом вывести их из-под юрисдикции суда.
Крайне известным и резонансных случаем использования судом приказа о замораживании активов по всему миру является дело Republic of Haiti and others v Duvalier and others. В данном деле Республика Гаити взыскивала с бывшего ее президента 120 миллионов долларов, присвоенные им и членами его семьи во время его президентского срока.
Заявителями в английский суд было подано ходатайство о замораживании активов ответчиков по всему миру, в то время как производство по данному делу уже было велось во Франции. Тем не менее, английский суд принял данное заявление и выдал запрашиваемый приказ.
Ответчик не появился на слушаниях в английском суде и не находился в Англии на момент предъявления иска, однако судом было обнаружено, что солиситор ответчика, управляющий частью его активов, на момент рассмотрения судом ходатайства находился в Англии. Солиситоры, а также ряд банков, имевших представительства в Англии, на счетах которых находились средства ответчиков, были названы судом в качестве третьих лиц по отношению к выданному приказу о замораживании активов и были обязаны соблюдать закрепленные в приказе обязанности. В сущности, именно контроль их поведения и был реальной целью выдачи судебного приказа.
Апелляционный суд, выдавая приказ, отметил, что обстоятельства дела требовали взаимодействия судов разных стран, а также то, что данное дело напрямую требовало вмешательства английского суда с имеющимися у него полномочиями в виде выдачи приказа о замораживании активов.
Наиболее примечательным в данном деле является то, что на момент выдачи судом приказа о замораживании активов по всему миру на территории Англии не находились ни сам ответчик, ни его имущество, только лишь агенты ответчика в лице его солиситоров, а также то, что данный судебный приказ был выдан в поддержку зарубежных производств (приказ о замораживании активов в поддержку зарубежных производств является крайне сложным правовым инструментом и постепенно выделяется в отдельный вид судебного приказа, поэтому его рассмотрение в рамках данной статьи видится нецелесообразным). Данное дело стало прецедентом того, что
для выдачи судебного приказа о замораживании активов достаточно нахождения в пределах юрисдикции английского суда лиц, контролирующих активы ответчика, даже если сами такие активы находятся за рубежом1.
Еще одним интересным прецедентом является дело Vitol S A v Morley, в котором было установлено, что, если активы ответчика, находящиеся в Англии и Уэльсе, окажутся недостаточными для удовлетворения требований истца в случае выигрыша им дела, суд может выдать судебный приказ, обязывающий ответчика перевести часть своих зарубежных активов под свою юрисдикцию для того, чтобы такие требования могли быть удовлетворены.
В данном деле ответчик дал показания под присягой о недостаточности у него активов для покрытия требований истца, и просил изменить или отменить выданный ранее приказ о замораживании его активов по всему миру. Истец же заявил о том, что показания ответчика не являлись правдивыми, и о том, что он обладал информацией о наличии у ответчика активов размером более 1,3 миллиона фунтов стерлингов за рубежом, после чего ходатайствовал о выдаче приказа, обязывающего ответчика перевести 1,3 миллиона фунтов стерлингов под юрисдикцию суда, так как, по его мнению, судебный приказ о замораживании активов по всему миру не предоставлял его требованиям достаточной защиты.
Суд отказался выдать запрошенный истцом приказ, так как иначе выдача приказа основывалась бы на предположениях о недобросовестности ответчика, а сам ответчик был бы лишен права на ответ на заявления истца (так как был бы обвинен в неуважении к суду и отстранен от участия в процессе). Суд также заявил, что он мог бы выдать запрашиваемый приказ, только будучи полностью уверен в наличии у ответчика активов за рубежом. В данном же случае суд учел, что в случае выдачи им приказа он мог бы поставить перед ответчиком требования, которые тот не смог бы выполнить, что подвергло бы ответчика риску быть несправедливо обвиненным в неуважении к суду. Кроме того, суд также решил, что выданный приказ о замораживании активов ответчика по всему миру в рассматриваемом случае являлся достаточной защитой требований истца.
Таким образом, несмотря на отказ суда в выдаче приказа, обязывающего ответчика перевести часть зарубежных активов под свою юрисдикцию, суд подтвердил наличие теоретической возможности его выдачи и назвал обстоятельства, при которых такая выдача была бы вероятна2.
Список литературы /References
1. Касаткина А.С., Филатова М.А., Гетьман-Павлова И.В. Международный гражданский процесс. Учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Гриф УМО ВО, 2018. 271 с.
2. Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. 2-е изд. М.: Проспект, 2004. 624 с.
3. Нил Эндрюс. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 502 с.
4. Селькова А.А. Институт обеспечительных мер в правовой системе Англии // Арбитражный и гражданский процесс, 2018. № 2.
5. Rogerson Pippa. Collier's Conflict of Laws. 4. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. 454 с.
1 Pippa Rogerson. Collier's Conflict of Laws. 4. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. 454 с.
2 Worldwide Freezing Orders — How far will the English Courts go? // www.european-law-firm.com. [Electronic resource]. URL: https://www.european-law-firm.com/news/worldwide-freezing-orders-how-far-will-the-english-courts-go (дата обращения: 17.07.2018).
6. Fentiman Richard. International Commercial Litigation. 2. Oxford: Oxford University Press, 2015. 816 с.
7. A practical guide to worldwide freezing injunctions // www.walkermorris.co.uk. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.walkermorris.co.uk/publications/mutual-matters-september-2017/practical-guide-worldwide-freezing-mjunctions/ (дата обращения: 17.07.2018).
8. Worldwide Freezing Orders — How far will the English Courts go? // www.european-law-firm.com. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.european-law-firm.com/news/worldwide-freezing-orders-how-far-will-the-english-courts-go/ (дата обращения: 17.07.2018).
9. Recent UK Case Law: Worldwide Freezing Orders in the Enforcement of Arbitral Awards // www.lexology.com. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d94b6a44-360c-46d3-a604-3a036469ea29/ (дата обращения: 17.07.2018).
10. Freezing orders: an overview // uk.practicallaw.thomsonreuters.com. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/8-567-3145?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk& bhcp=1/ (дата обращения: 17.07.2018).
11. Worldwide freezing order and receivership over disputed assets // BTA Bank. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://bta.kz/en/about/assets/keysuccesses/ (дата обращения: 27.07.2018).
