CC BY
50
14. Худяков А. И. Основы теории финансового права. Алматы,
1995.
15. Шубин Д. А. Налоговые риски, возникающие при невыполнении налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога в бюджет // Ваш налоговый адвокат. 2003. № 4.
О. Ю. Никулина
СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ И ИХ РОЛЬ В УСЛОВИЯХ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ
Рассматриваются виды средств индивидуализации организаций, различные подходы к их трактовке, а также специфика доменных имен как средств индивидуализации организаций и связанные с ними проблемы защиты прав интеллектуальной собственности.
Средства индивидуализации представляют собой значительный пласт объектов интеллектуальной собственности и играют ключевую роль в торговом обороте. Наряду с товарными знаками и знаками обслуживания часто употребимыми стали категории торговой марки и бренда. С возрастанием роли электронной коммерции повысилась обо-ротоспособность средств индивидуализации в сети Интернет.
Под средствами индивидуализации организаций и производимой ими продукции принято понимать обозначения, позволяющие отличать одних производителей (продавцов) от других и (или) продукцию одних производителей (продавцов) от продукции других. Российское законодательство не дает четкого определения данной группы объектов интеллектуальной собственности. Статья 138 Гражданского кодекса относит к средствам индивидуализации фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания, оставляя данный перечень открытым.
Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» определяет товарный знак как обозначение, способное отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. При этом обозначение должно быть зарегистрированным в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте) в установленном порядке.
Строгого определения понятия «фирменное наименование» в российском законодательстве нет. В соответствии с пунктом 1 статьи
54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. В патентоведческой практике под фирменным наименованием понимают составную часть наименования юридического лица, обладающую различительными характеристиками.
В отличие от товарных знаков специальной процедуры регистрации фирменных наименований в России не существует. Согласно статье 54 ГК РФ («Наименование и место нахождения юридического лица»), юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования, а лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на это наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.
Кроме того, до сих пор действует положение «О фирме» в редакции Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 17 августа 1927 г., в пункте 8 которого установлено, что право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т. п.
С формальной точки зрения различия между двумя основными видами средств индивидуализации достаточно условны. Во-первых, экономические агенты часто используют по отношению к производимому товару (товарам) обозначение, применяемое и по отношению к организации в целом (например, Coca-Cola, Ford и др.). Во-вторых, любое фирменное наименование, отвечающее требованиям российского законодательства, может быть зарегистрировано (и зачастую регистрируется) в качестве товарного знака.
Важно отметить различие в оборотоспособности данных средств индивидуализации. Права на товарные знаки и знаки обслуживания оборотоспособны и могут передаваться на основании лицензионных договоров, договоров об уступке. Права на фирменные наименования, хотя и неотделимы от самой фирмы, могут передаваться на основании договора франшизы (коммерческой концессии) и потому обладают ограниченной оборотоспособностью.
В англоязычной литературе (как экономической, так и юридической) для обозначения средств индивидуализации предприятий и производимой ими продукции используются два основных понятия -brand и trademark, которые связывает простое соотношение: brand - это узнаваемый, популярный, получивший известность и признание trademark [1. С. 30].
В российском праве прямого аналога понятия trademark не существует. К trademark в соответствии с традицией обычного права относят любое обозначение, фактически используемое в качестве средства индивидуализации. Наиболее близкое по смыслу понятие «товарный знак», применяемое в российской юридической практике, относится лишь к части обозначений, зарегистрированных в установленном законодательством порядке. Юридические дефиниции таких понятий, как «торговая марка» и «бренд», отсутствуют.
Понятие «торговая марка» наиболее часто используется в качестве общего обозначения средств индивидуализации в маркетинге, как правило, при характеристике различных маркетинговых стратегий предприятия (создание торговой марки, продвижение торговой марки, усиление торговой марки и др.).
В странах прецедентного права по отношению как к зарегистрированным, так и к незарегистрированным обозначениям используется термин trademark, в зависимости от контекста переводимый на русский язык либо как товарный знак (в случае, когда важно подчеркнуть юридический статус, охраноспособность соответствующего обозначения), либо как торговая марка (в случае, когда на первый план выдвигается не юридический, а, например, маркетинговый аспект). Возможность логического объединения этих понятий в рамках прецедентного права объясняется тем, что охраноспособность trademark в этих странах в малой степени связана с фактом регистрации. В тех случаях, когда факт регистрации необходимо особо отметить, используется выражение registered trademark [1. С. 31].
Понятие «бренд», несмотря на достаточно частое использование, также не нашло отражения в действующем российском законодательстве. Обобщение практики использования данного термина в отечественной и зарубежной литературе позволяет определить бренд как воплощение в знаковой, вербальной, музыкальной и других формах устойчивого положительного образа предприятия и (или) производимой продукции (выполняемых работ и оказываемых услуг), сформировавшегося у участников рынка.
Бренд можно рассматривать в узком и широком смысле. В узком смысле - это известная, узнаваемая торговая марка, в широком смысле - это совокупность характеристик материального и нематериального свойства, обеспечивающих узнаваемость соответствующего производителя или его продукции покупателем. Понятия деловой репутации, «клиентелы» также могут быть включены в бренд.
Следует учитывать, что не всякая торговая марка (и не всякий товарный знак) может быть названа брендом. В то же время c формальной точки зрения не каждый бренд является товарным знаком, поскольку
далеко не все популярные и узнаваемые потребителем обозначения зарегистрированы в Роспатенте.
Различия между понятиями «бренд» и «товарный знак» особенно важны при рассмотрении вопросов, касающихся правовой охраны средств индивидуализации. В странах прецедентного права охраноспособность средств индивидуализации зависит от известности, узнаваемости соответствующего обозначения, вследствие чего бренды (brands) при прочих равных условиях обладают большей охраноспособностью по сравнению с обычными товарными знаками (trademarks).
В России решающим критерием при оценке охраноспособности средства индивидуализации является факт регистрации соответствующего обозначения. В результате незарегистрированные обозначения (в том числе бренды, не зарегистрированные в качестве товарных знаков) обладают значительно меньшей охраноспособностью по сравнению с зарегистрированными.
Одна из последних тенденций развития экономики - переход к электронному ведению бизнеса. В условиях коммерческого оборота в сети Интернет важную роль играют такие средства индивидуализации, как доменные имена.
Доменная система имен (DNS - Domain Name System) была создана в 1984 г. для удобства понимания и восприятия. Она позволяет соотносить абстрактное символьное имя с конкретным IP-адресом в сети Интернет. В ее рамках существуют два вида доменов первого уровня: родовые (gTLD, generic Top_Level Domain) и национальные (ccTLD, country code Top_Level Domain). Родовых доменов в настоящее время более десяти. Изначально (с середины 80-х гг. прошлого века) они были выбраны Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) - одной их ведущих организаций, определяющих политику развития сети Интернет, и должны были служить определенному смысловому разграничению: ресурсы с доменом первого уровня COM должны были принадлежать коммерческим организациям, с доменом ORG - некоммерческим, с доменом NET - провайдерам и владельцам сетей.
В рамках существующей иерархии доменных имен любое лицо может зарегистрировать для себя незанятое доменное имя или в какой-либо из родовых зон (в рамках иерархии родового домена), или в той или иной национальной зоне. Для этого достаточно придумать домен второго или третьего уровня, который еще не занят в соответствующей зоне, обратиться к уполномоченным организациям - регистраторам доменов и на основе договорных отношений зарегистрировать доменное имя. После этого его можно использовать в течение определенного срока.
Обычно в качестве наименования домена используется краткое словесное обозначение, отождествляемое пользователем с владельцем домена. Для юридических лиц, как правило, это фрагмент наименования или товарного знака.
Формально доменные имена не отнесены к средствам индивидуализации. Однако, исходя из существующей практики выбора «говорящих» доменных имен, можно заключить, что доменное имя - это, по сути, средство индивидуализации, которое позволяет потребителям и пользователям просто и эффективно находить в виртуальном пространстве известные им в хозяйственном обороте наименования. При анализе существующей мировой судебной практики, связанной с рассмотрением нарушений прав в результате регистрации и использования доменных имен, было выявлено, что наиболее часто нарушаются права на объекты, относящиеся к классическому институту интеллектуальной собственности, - фирменные наименования и товарные знаки (знаки обслуживания) [3].
Согласно статье 4 закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.
В соответствии с Ниццким соглашением «О международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков» от 15 июня 1957 г. (пересмотренным в Стокгольме 14 июля 1967 г., в Женеве 13 мая 1977 г. и измененным 28 сентября 1979 г.) для регистрации знаков принята Международная классификация товаров и услуг (МКТУ). Каждый из 45 классов МКТУ разделен на рубрики, перечисляющие входящие в класс названия видов товаров и услуг.
Принятый в России закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» определяет недобросовестную конкуренцию как любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам (конкурентам) либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 закона), и запрещает, в частности, такие ее формы, как:
- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;
- продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг (ст. 10 закона).
Кроме того, в отношении недобросовестной конкуренции Парижской конвенцией по охране промышленной собственности в статье ЮЫб запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной либо торговой деятельности конкурента.
Применительно к регистрации и использованию доменного имени нарушение прав на фирменное наименование и словесный товарный знак может иметь место только в случае, когда первое тождественно или сходно до степени смешения с таковыми.
Для квалификации действий владельца домена как нарушения прав на средство индивидуализации или признания его действий недобросовестными имеют значение характер использования домена, действия его владельца и степень их связи с пределами осуществления исключительных прав на средства индивидуализации, а также с деятельностью правообладателя последних. Причем, в зависимости от комбинации рассмотренных выше различных действий владельца домена и вариантов использования домена, в случае судебного разбирательства суд может делать различные выводы, что подтверждается мировой и формирующейся отечественной судебной практикой.
В целях объективного анализа ситуаций, возникающих в сети Интернет в связи с доменными именами, следует очертить круг субъектов данных отношений. В них участвуют будущий владелец домена и регистратор - уполномоченная организация, которая имеет право внесения записей в базу данных доменных имен той или иной доменной зоны первого уровня. Также возможно участие в процессе регистрации посредников - лиц, специализирующихся на предоставлении услуг в сети Интернет. Кроме них уже непосредственно при использовании доменного имени в отношениях участвуют провайдеры сети Интернет - организации, которые будут оказывать услуги по технической поддержке информационного ресурса владельца домена.
Выбрав имя и оплатив соответствующие услуги при регистрации доменного имени, регистратор вносит информацию о владельце домена и технические сведения о ОКБ-серверах провайдера, с помощью которого функционирует информационный ресурс, в базу данных доменных имен. После регистрации информация о новой записи базы данных до-
менных имен в течение довольно ограниченного срока (от нескольких часов до нескольких дней) поступает во все соответствующие сетевые компьютерные системы, при этом информационный ресурс с адресом в виде выбранного доменного имени становится доступным пользователям сети Интернет.
С доменными именами в Интернете связано множество проблем -конфликты вокруг широко известных фирменных наименований, товарных знаков и других средств индивидуализации. В частности, практика использования в наименовании домена индивидуализирующей части наименования юридического лица порождает опасность введения пользователя в заблуждение.
Популярность сети Интернет породила две категории лиц, занимающихся регистрацией и продажей доменов: торговцев таковыми, преимущественно регистрирующих общеупотребительные слова или их сочетания (domain name traders) с целью их последующей продажи владельцам тождественных средств индивидуализации, и киберсквоттеров (cybersquatters), которые регистрируют имена, совпадающие или похожие на известные товарные знаки, названия компаний, имена знаменитых физических лиц. В этом случае посещаемость доменов-двойников (например, kommersant.ru и commersant.ru) способствует окупаемости (за счет рекламы) затрат на содержание домена.
В данной связи следует обратить внимание на важную роль регистратора, который не выбирает (как регистрирующее домен лицо) соответствующее имя, но в силу своего особого статуса имеет практически монопольную возможность организационно-технического контроля за всем процессом регистрации и использования доменного имени. Только от действий регистратора зависит, какая информация о доменном имени и его владельце будет распространяться по DNS-серверам; когда фактически то или иное имя сменит владельца; когда регистрация будет снята и адрес станет всем недоступен, а само имя можно будет зарегистрировать заново.
Можно предположить, что, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости, любой регистратор должен быть заинтересован в минимизации нарушений прав, в частности на средства индивидуализации, и, имея все возможности технической реализации защиты прав правообладателей, должен оперативно обеспечивать защиту нарушенных прав правообладателей. Кроме того, система регистрации доменных имен должна быть максимально прозрачна в целях обеспечения контроля за наличием и передачей прав на доменные имена.
Продажа доменных имен в настоящий момент процветает. Например, домен business.com был продан за 7,5 млн. долларов, а домен
eflowers.com был продан компании Flowers Direct за 38790 долларов плюс 78 центов с каждой осуществленной на сайте покупки, еБЬ-oppingGirl.com - за 10 млн. долларов, AsSeenOnTV.com - за 5 млн., Korea.com - за такую же сумму, домен известной поисковой системы Altavista.com - за 3,35 млн., Loans.com и Wines.com - по 3 млн. долларов за каждый [2].
Таким образом, доменным именам присуща высокая оборотоспо-собность, поскольку процесс смены владельца домена (перерегистрации) весьма скоротечен. Это свойство, с одной стороны, лишний раз характеризует сеть Интернет как очень оперативную среду, а с другой -создает дополнительные препятствия владельцам ресурсов, которые стремятся защитить свои интересы с помощью правовых механизмов, в частности посредством судебной защиты.
Список литературы
1. Елисеев А. Н., Шульга И. Е. Институциональный анализ интеллектуальной собственности. М., 2005.
2. http://www.shopleader.com
3. www.russianlaw.net
