CC BY
352
VoC
СРАВНЕНИЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ АМЕРИКИ
DOI: http://dx.doi.org/10.14420/ru.2014.6.3
Еремеев Анатолий Анатольевич, магистрант Юридического факультета им.
М.М.Сперанского, Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, e-mail: [email protected].
Аннотация. В статье проводится сравнительный анализ института банковской
гарантии по американскому и российскому гражданскому законодательству. Выявляются специфические черты применения банковской гарантии в американской практике, обусловленные широким применением данного обеспечительного инструмента на внутреннем и внешнем рынке, а также объясняется позиция российского законодателя, объединившего два вида гарантии в одном.
Ключевые слова: банковская гарантия, контракт, бенефициар, транзакция.
Банковские гарантии или, как их называют в американской банковской практике, «резервные аккредитивы» (анг. - reserve letters of credit; Stand-by letter of credit) представляют собой относительно новый юридический феномен. Представляется, что впервые они появились на американском внутреннем рынке где-то в середине 60-х1, хотя банкиры полагают, что в международных операциях они стали использоваться в сколь-либо значительных объемах с начала 70-х2. Увеличивающееся богатство нефтедобывающих стран Ближнего Востока дало им возможность заключать с западными фирмами контракты на большие суммы по большому числу таких проектов, как, например, как развитие инфраструктуры (дорог, аэропортов, портов), строительство объектов социальной сферы (жилые дома, больницы), линий связи, электростанций, индустриальных и сельскохозяйственных проектов, модернизация вооружений3. Это послужило началом спроса на банковские гарантии, и в особенности на гарантии, оплачиваемые по первому требованию.
Исследование банковской гарантии в российской и американской
1 Bertrams R.I. V.F. Bank Guarantees in International Trade. - ICC Pub., 1996.
2 Там же.
3 Экономика США / Под ред. В. Б. Супяна. - Спб.: Питер, 2003. - С. 57.
18 Право и современные государства 2014 / № 6
практике с функциональной точки зрения обусловлено широким и разноплановым использованием банковской гарантии на американском внутреннем рынке, а также при экспортных операциях, тогда как российская правовая система регулирует банковскую гарантию как способ обеспечения обязательств относительно недавно и требует дальнейшей оптимизации и совершенствования.
В американском праве гарантия - это договор между двумя сторонами: банком и бенефициаром, и она независима от основного договора. Однако, доя понимания механизма этого инструмента и сути споров, которые гарантии могут вызвать, надо понимать, что гарантии - это не только двусторонняя сделка. Они представляют собой часть многосторонних договоренностей, которые состоят из договора между дебитором (выставляющая сторона, далее принципал) и кредитором (бенефициар) и договора между дебитором (принципалом) и банком. Гарантия не может быть выдана без этих двух соглашений, И хотя они обособлены друг от друга, в то же время они тесно связаны между собой и влияют друг на друга. Во многих ситуациях взаимная зависимость договоров является еще более сложной, например, в случае непрямой гарантии, или когда банк требует гарантий рамбурсирования в форме контргарантии.
В настоящее время использование банковских гарантий широко распространено, и их объем резко возрос . Можно смело заявлять, что практически все, кто работают с крупными контрактами, используют тот или иной вид гарантии, в то время как при некрупных сделках спрос на гарантии зависит от множества факторов. Увеличивается использование банковских гарантий и при сделках внутри страны, что частично объясняется тем, что банковские гарантии можно использовать доя поддержки любых транзакций. Возрастает использование банковских гарантий как при нефинансовых сделках: договорах купли-продажи, лизинговых и строительных контрактах, так и в финансовых сделках; займы и услуги по овердрафту, участие в совместных предприятиях, выпуск ценных бумаг, перестрахование и другие. Современному типу американской банковской гарантии присуще множество сходных черт с документарным аккредитивом; в особенности в том, что касается правила независимости - обязательного осуществления платежа при условии соблюдения условий гарантии, и правила строгого соответствия. Соответственно, если условия гарантии соблюдены, то банк обязан платить, и он не может прибегать к средствам защиты (аргументации) (defences), вытекающим из основного договора. В отличие от документарных аккредитивов, гарантии служат в качестве финансового обеспечения: они гарантируют финансовую компенсацию в случае невыполнения принципалом своих обязательств.1
Структура независимой гарантии допускает различные механизмы платежей. Тип гарантии, привлекающий повышенный интерес - это гарантия,
1 Bertrams R.I. V.F. Bank Guarantees in International Trade. - ICC Pub., 1996.
Еремеев А.А. Сравнение банковской гарантии в Российской Федерации и Соединенных Штатах Америки
оплачиваемая по первому требованию. Она позволяет бенефициару получить платеж от банка безо всяких доказательств невыполнения обязательств дебитором (экспортером). Этот тип превалирует в определенных отраслях, регионах и при определенных обстоятельствах, но рост числа таких гарантий вызван тем фактором, что сейчас международная торговля в основном ведется на рынке покупателя. Если же экспортер сильнее импортера, то он может настоять на выдаче такой гарантии, платеж по которой будет произведен только, если кредитор/импортер представит доказательства, подтвержденные третьей стороной, либо даже судебное или арбитражное решение, обосновывающие право кредитора на платеж.
Современная независимая гарантия родилась из практики и ее концепция, в том виде, в каком она функционирует сегодня, была неизвестна праву. Практика разработала известный тип персональной защиты - акцессорную гарантию, известную как поручительство (surety, borglochl, Burgschaft, cautionnement), хотя в коммерческой и банковской практике также используется и термин гарантия, под которой на самом деле понимается акцессорный вид обеспечения. Разумеется, все это привело к терминологическому и понятийному разночтению. В этом кроется различие российской и американской банковской гарантии. В континентальном законодательстве, в том числе и в российском гражданском праве, термин гарантия был закреплен за независимой гарантией, а термин поручительство относится к акцессорному виду. Однако в гражданско-правовых отношениях термин «гарантия» используется без проведения каких бы то ни было различий.
Американское законодательство и практика были и остаются более последовательными в этом отношении. Термин гарантия, прежде всего, означает, что обязательство гаранта связано с обязательством либо дополняет обязательство должника. В этом кроется одна из причин того, почему в случае, когда стороны по сделке имеют в виду независимый тип обеспечения, стал использоваться иной термин, а именно, резервный аккредитив («standby»), что в континентальной Европе совпадает с понятием независимой гарантии.
Основной чертой гарантии является ее независимость (обособленность) от основного договора (основополагающей сделки, контракта) (principal contract). Хотя целью гарантии является возместить кредитору/бенефициару убытки, понесенные вследствии неисполнения принципалом/дебитором своих обязательств по основополагающим договоренностям, право бенефициара требовать платеж по гарантии обусловлено лишь ссылкой на условия гарантии, и банк не может привлекать защитную аргументанцию (defences) вытекающую из основного договора. Между банком и бенефициаром не должно возникать вопроса, нарушил или нет принципал свои обязательства по основому договору и имеет ли бенефициар право или нет на возмещение убытков в силу основого договора. Соответственно этому, если все условия гарантии соблюдены, то бенефициар (кредитор) имеет право требовать
Право и современные государства
2014 / № 6
платеж, и он не обязан доказывать факт неисполнения обязательств в форме иной, чем это предписано условиями гарантии1.
Следует, однако, иметь в виду, что фактическая значимость и полнота применения принципа независимости всецело определяется конкретными условиями платежа. Например, если гарантия оплачивается по первому требованию, то и платеж будет произведен по первому требованию, без каких- либо других условий. Соответственно, если банк произвел платеж, он имеет право немедленного покрытия со стороны принципала/выставляющей стороны (account party). Гарантии, оплачиваемые по первому требованию, заметно отличаются от традиционного поручительства (или акцессорной гарантии). С другой стороны, если платеж по гарантии производится по представлении арбитражного либо судебного решения, удостоверяющего нарушение дебитором обязательств по сделке, то принцип независимости утрачивает свое значение и разница между этим типом гарантии и поручительством стирается.
Как уже было сказано, в отечественной практике появление банковской гарантии в качестве отдельного инструмента, которым обеспечивается исполнение гражданско-правового обязательства стало результатом принятия части 1 Гражданского кодекса РФ, что вызвало споры среди теоретиков относительно целесообразности и эффективности данного инструмента. Противоречивые мнения, касающиеся данного вопроса вполне оправданы, ведь идеальный механизм правовой защиты найти сложно, гораздо проще найти лазейку для несоблюдения той или иной установленной законом нормы.
Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик (п. 6 ст. 68)2 термины гарантия и поручительство рассматривались как синонимы, в результате договор, заключенный гарантом и кредитором должника, рассматривался как имеющий акцессорный характер. Это означало прямую связь между основным договором и договором, который обеспечивал исполнение первого. Более того, гарантия законодательно была строго регламентирована относительно видов и оснований ее предоставления, так было установлено, что банковская гарантия может быть использована в отношениях между юридическими, но не физическими лицами3.
Согласно ст. 368 ГК РФ «под банковской гарантией понимается способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая компания (именуемая стороной-гарантом) дают по
1 Там же.
2 Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 № 2211-1) (ред. от 26.11.2001) (31 мая 1991 г.). // Ведомости СНД и ВС СССР. - 1991. - № 26. - Ст. 733.
3 Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. - 1996. - № 7. - С. 34; Прончатов Е.А., Тренина Д.Д. Банковская гарантия и смежные институты права в деятельности кредитных и страховых организаций // Страховое право. - № 1. - 2006. - С. 25-29.
Еремеев А.А. Сравнение банковской гарантии в Российской Федерации и Соединенных Штатах Америки
просьбе другого лица (именуемого принципалом) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (именуемого бенефициаром) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о его уплате».
Очевидно, что ГК РФ называя стороны, использует широко распространенные международно-правовые термины, которые заимствованы из римской терминологии: бенефициаром является лицо, в пользу которого должен быть совершен платеж либо выставлен аккредитив (когда осуществляется расчет по аккредитиву - банк-эмитент по поручению плательщика), либо бенефициаром является лицо, которое получает вознаграждение по страховому полису; принципалом называется основной, главный должник в рамках обязательства.
Из определения банковской гарантии, которое закреплено в ст. 368 ГК РФ, следует, что банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств, причем не простым привлечением к исполнению обязательства третьих лиц, обеспечением, состоящим в выдаче обязательства органом на это уполномоченным оплатить определенную денежную сумму в пользу лица, который указан должником.
Банковская гарантия является односторонним обязательством банка-гаранта либо другого кредитного учреждения или организации-страховщика.
Российским законодательством сегодня предпочтение отдано, так называемой, условной гарантии, такой вывод можно сделать из анализа ч. 1 ст. 374 ГК РФ. Требование бенефициара уплатить денежную сумму по банковской гарантии без необходимых документов или по документом, которые не соответствуют условной гарантии, рассматривается как основание доя отказа в удовлетворении требования бенефициара, при этом бенефициар обязан указать, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства. Таким образом, ст. 374 ГК РФ регулирует условную гарантию, тогда как общая формулировка ГК РФ восприняла более удобную с практической точки зрения форму, которая является гарантией по первому требованию. В этом случае гарант осуществляет платеж в результате простого требования бенефициара, при этом нет необходимости предоставлять судебное решение, вынесенное против принципала, или иное доказательство, свидетельствующее о ненадлежащем исполнении основного обязательства. Основанием для отказа по выплате со стороны гаранта являются требования бенефициара, не отвечающие гарантии или требования, предъявленные с нарушением срока гарантии. Об этом гарант дожжен предупредить кредитора.
Таким образом, можно заключить, что в российском гражданском праве предусмотрены сразу два вида гарантии либо законодатель закрепил гарантию по требованию с ужесточенным правовым режимом, как разновидность гарантии как таковой, в результате чего могут быть предотвращены потенциальные недоразумения между контрагентами. Такой вариант можно рассматривать как позитивный, поскольку обеспечены
интересы двух сторон - кредитора, и гаранта. Кредитор полномочен передавать исполнение обязательства гаранту, а гарант имеет право поставить вопрос об обоснованности и действительности предъявляемого требования.
Библиографический список
1. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 № 2211-1) (ред. от 26.11.2001) (31 мая 1991 г). // Ведомости СНД и ВС СССР - 1991. - № 26. - Ст. 733.
2. Bertrams R.I. V.F. Bank Guarantees in International Trade. - ICC Pub., 1996.
3. Экономика США. / Под ред. В. Б. Супяна. - Спб.: Питер, 2003.
4. АванесоваГ. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. - 1996. - № 7.
5. Прончатов Е.А., ТренинаД.Д. Банковская гарантия и смежные институты права в деятельности кредитных и страховых организаций // Страховое право. - № 1. - 2006.
