CC BY
317и, во-вторых, признание этого правила в качестве международно-правовой нормы (т. е. в качестве обязательного). Как правило, эти процессы идут одновременно. Достижение такого понимания весьма важно, т. к. широко распространенное в зарубежной литературе мнение, что процесс образования обычных норм международного права происходит без участия воли государств, т. е. спонтанно, дает возможность для произвольных выводов о наличии или отсутствии тех или иных норм международного права.
Как видим, способ закрепления нормы права в форме правового обычая носит достаточно сложный характер, поскольку не имеет четких форм объективации и требует анализа имеющейся практики применения того или иного правила поведения. Возможно, именно указанная сложность предопределяет преобладание в современных правовых системах документальных форм права, т. к. способы закрепления в них правовых норм обладают большей простотой и очевидностью.
Список литературы
1. Амплеева, Е.Е. Соотношение обычного и договорного права в международном публичном праве // Истоки и источники права: Очерки / под ред. Р.А. Ромашова, £ Н.С. Нижник. - СПб., 2006.
g 2. Велижанина, М.Ю. «Мягкое право» и его роль в регулировании междуна-
^ родных отношений // Юрист-международник. — 2006. — № 3. к 3. Малова, О.В. Правовой обычай как источник права основных правовых си-
g стем современности / О.В. Малова. — Иркутск, 2006.
аз 4. Лукашук, И.И. Обычные нормы современного международного права //
Qz Московский журнал международного права. — 1994. — № 2.
s 5. Кузнецова, А.В. Нормотворческая деятельность Генеральной Ассамблеи ООН //
^ Право и политика. — 2007. — № 6.
6. Добров, А.С. Формирование права без законодателя (Очерки по теории ис-s точников права). Часть первая : Обычное право (Начало) // Вестник гражданского § права. — 2010. — № 2.
с 7. Поляков, А.В. Общая теория права / А.В. Поляков. — СПб., 2001.
^ 8. Самхарадзе, Д.Г. Обычай как источник международного права // Право и по-
g литика. — 2005. — № 4.
E.A. Petrova,
Candidate of Law, Associate Professor of the Chair of theory and history of state and law of Ivanovo State University kate_petrova@fromru.com со
cj Специфика права США в рамках семьи общего
права
Аннотация: в статье рассматриваются особенности источников и системы американского права по сравнению с английским правом, заложившим основы семьи общего права. Делается вывод о сочетании в правовой системе США признаков общего и континентального права.
Ключевые слова: право США, общее право, источники права, прецедент, статут, система права.
Е.А. Петрова,
кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Ивановского государственного университета
The specificity of the American law in common law system
Summary: the article is devoted to the analysis of specific features of the American law system and sources in comparison with the English law. It is concluded that the American legal system consolidates main characteristics of common and continental law.
Key words: the United States law, common law, sources of law, precedent, statute, system of law.
Правовая жизнь современных государств характеризуется постоянными конвергенционными процессами, приводящими к сближению основных правовых семей современности и появлению так называемых комплексных правовых систем, примером которых, на наш взгляд, и выступает правовая система США. Последнюю традиционно относят к семье общего права, однако во многих своих чертах американское право является исключительно и единственно американским и имеет все основания для того, чтобы занять свое особое место в рамках семьи общего права. Не случайно в юри- 0 дической литературе все чаще вместо понятия «семья общего права» исполь- ® зуется термин «англо-американская правовая семья». И это не простая смена 4 «вывески»: данный термин подчеркивает, что американское право, с одной g стороны, своими корнями уходит в английское, а с другой — приобретает все э большую специфику по сравнению с ним. Так, например, К. Осакве отно- g сит к правовым системам западного права «англо-американское общее пра- 0 во», выделяя в нем право английское и американское, характеризуя послед- § нее как «американизированную версию английского общего права» [1, с. 68]. »
Необходимо сразу подчеркнуть, что специфика американского права g обусловлена во многом объективными факторами: Англия — европейский g остров, США — континентальный массив; Англия — страна традиций, США — новая родина для иммигрантов многих рас, отвергает слишком древние традиции; Англия — парламентарная монархия, США — президентская республика; Англия — очень централизованное государство в ^ вопросах отправления правосудия, США — государство федеративное; даже д язык американцев приобретает все большую специфику по сравнению с э английским [2, с. 274]. Однако корнями своими право США, уходит в английское право, положившее начало семье общего права.
Хотя англичане были не единственной нацией, создавшей колонии в Новом Свете, но именно они заложили фундамент той правовой системы, которая сформировалась на американском континенте. Поэтому справедливо утверждать, что в основном американское право происходит из одного источника — Г права английского. По мнению американских исследователей, «никакая другая система права реально не имела шанса утвердиться в США, так же как и ® никакой иной язык, кроме английского. Возникшая в Англии система общего о права — ее традиции, способы и приемы — пересекла Атлантику и пустила корни в этой стране» [3, с. 34]; «американскому праву пришлось основываться на английском — в определенном смысле и в определенной степени» [4, p. 20].
Однако все последующее развитие американского права шло по пути трансформации привнесенного английского права с преобладанием прецедентных
*
о
а
71
норм через принятие писаной Конституции США и массива собственных законодательных актов и прецедентов в американскую версию английского общего права и далее в самостоятельную американскую правовую систему, интегрировавшую черты континентального и общего права [5, с. 35—38]. Как справедливо отмечает К. Осакве, по многим вопросам современной компаративистики расхождение между правом Англии и Америки глубже, чем между романским и германским правом в романо-германской правовой семье [1, с. 71].
Среди характерных черт, присущих семье общего права, как правило, выделяют следующие: 1) по своей природе и содержанию является «судейским правом»; 2) основным источником права выступает судебный прецедент; 3) имеет «казуальный» характер; 4) в процессе своего развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права; 5) почти полное отсутствие кодифицированного законодательства; 6) отсутствие классического деления права на частное и публичное; 7) придание повышенной значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом; 8) «довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность» [6, с. 620]. х Указанные черты в определенной степени характерны для всех стран ^ общего права, в том числе и для США. Однако, как справедливо отмечал к Р. Давид, «США остались страной общего права в том смысле, что там в общем сохраняются концепции, способ мышления и теория источников ан-§ глийского права...» [2, с. 272]. Многие «классические» признаки семьи общего права претерпели в рамках правовой системы США столь существенные из-^ менения, что практически трансформировались в «классические» признаки <5 права континентального. Наиболее ярко это проявляется в системе формаль-:: ных источников американского права, а именно — правовая система США ^ уникально объединяет в себе два основных источника, характерных для ° разных правовых семей (континентального и общего права соответственно): к статутное право и право прецедентное.
т Характер взаимодействия статутного и прецедентного права в США весь-ш ма специфичен и не сводится лишь к традиционно выделяемому в качестве признака англо-американской правовой семьи преобладанию прецедентов.
Рассматривая данную проблему, нужно отталкиваться от юридических 72 основ построения системы источников права, закрепленных в Конституции — США, само наличие которой как единого писаного акта, обладающего высшей юридической силой, существенно отличает американское право от ^ английского и сближает с континентальным.
Во-первых, Конституция США исходит из жесткого принципа разделения власти на три относительно самостоятельные, с учетом системы «сдержек и противовесов», ветви, каждая из которых призвана выполнять определенные функции. Соответственно, согласно Основному закону США, основными «творцами» права выступают законодательные органы, а основными источниками права — законы (статуты), а не решения судов. Не случайно термин «прецедент» в Конституции вообще не употребляется. Во-вторых, ст. VI Конституции США закрепляет, что Конституция США и принимаемые
о
сч
сч
в соответствии с ней законы США являются «верховным правом страны» [7, с. 18]. Следовательно, никакой другой источник права, вне зависимости от того, указан он прямо в Конституции или нет, не может возвышаться над этим «верховным правом». Из данных конституционных положений вытекает, что по своей юридической силе статуты располагаются в иерархии источников права США на более высокой ступени, чем прецеденты. При этом сфера законодательного регулирования в американской правовой системе постоянно расширяется, что дало ученым основание говорить о наступлении «эпохи статутов» — «statutory age» [8, p. 555].
Сейчас в США действует так же много законов, как и в любой стране континентального права [9, p. 49]. Необычайный рост статутов поставил во главу угла проблему их унификации и систематизации, что осуществляется в США путем принятия единообразных законов и кодексов (Свода законов США, отраслевых кодексов). Хотя американская кодификация законодательства и отличается от классической кодификации, берущей начало еще из римского права, тем не менее этот признак также отличает правовую систему о США от правовой системы Англии. |
Что касается собственно прецедентного права США, то оно также имеет f свою специфику. Как подчеркивают американские исследователи, в США § прецедентное право, или «право, созданное судьями», включает в себя пре- § цеденты двух видов: «чистые» прецеденты, образующие в совокупности общее § право (common law caselaw), и прецеденты толкования писаного права (caselaw о interpreting enacted law) [9, p. 39]. По сути только «чистые» прецеденты (пре- § цеденты общего права) являются прецедентами в собственном смысле слова — судебными решениями, формулирующими самостоятельные правовые нормы. Следовательно, правильнее говорить о верховенстве статутного права не над всем прецедентным правом США, а только над одной его разновидностью — общим правом, представляющим собой совокупность правовых | норм, сформулированных исключительно в судебных решениях и берущих 0 свое начало еще в английском общем праве XI в. [9, p. 39]. ^
В отличие от английского «общего права» (common law), которое получило 0 свое название от того, что явилось общим для всей страны в противовес § существовавшим до этого местным обычаям, «общее право» США в дей- § ствительности не имеет всеобщего характера, поскольку дифференцированно применяется в разных штатах. Поэтому использование термина «общее право» 73
является достаточно условным и выступает скорее данью традиции, подчер- -
кивая происхождение американского прецедентного права от общего права Англии. Английское общее право пустило глубокие корни в правовой системе США, и влияние его сказывается по сей день, но в то же время американское ^
43 §
S
S
m
ф
общее право не является точной копией английского. Американское право ^ не восприняло ряд английских судебных решений, имевших феодальное § происхождение; в нем зародилось немало новых прецедентов, не известных английскому праву [10, р. 21—35]. Таким образом, современное общее право США происходит из двух основных источников: общего права Англии и «чистых» прецедентов самих американских судов.
Важно подчеркнуть, что в настоящее время не существует единого правила, устанавливающего, какие именно нормы общего права Англии имеют в США обязательную силу. Еще в 1608 г. в деле Кальвина был сформулирован принцип, в соответствии с которым на территории английских колоний, к которым относились и США, подлежит применению общее право Англии, но только «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний» [2, с. 269—273]. В целом американская юридическая доктрина исходит из того, что нормы английского общего права обязательны, если они не отменены конституциями или законами федерации или отдельных штатов, не изменены нормами обычного права и соответствуют «духу», нравам народа и здравому смыслу. Поскольку различия между правом США и Англии становятся все существеннее, американские суды все реже ссылаются на английские нормы [10, p. 42—43]. Преобладающую же часть общего права современных США составляют «чистые» прецеденты собственно американских судов.
Следует обратить внимание на еще один важный аспект, отличающий американское право от английского. Речь идет об особенностях действия самого правила прецедента (stare decisis), лежащего в основе общего права. Принцип прецедента не имеет в США законодательного закрепления и действует фак-i тически в качестве правового обычая [11, с. 7], получившего в американском ^ праве свою специфическую интерпретацию. Во-первых, в США данный к принцип применяется строго по вертикали, т. е. связывает суды решениями ^ только вышестоящих судов («vertical» stare decisis) [12 , p. 14]. Так называемое § «горизонтальное» действие правила прецедента («horizontal» stare decisis), пред-ci писывающее судьям следовать прежним решениям своего суда, никогда не s было в США, в отличие от Англии, безусловно обязательным. Во-вторых, в <5 США принцип stare decisis в качестве обязательного действует лишь в пределах s компетенции отдельного штата. Прецеденты, создаваемые апелляционными g судами одного штата, не являются обязательными для судов других штатов, ° однако выступают для них как убедительные, т. е. последние будут следок вать им, только если убедятся в их «разумной обоснованности» [10, p. 65]. m В-третьих, учитывая, что федеральная судебная система и судебные системы m штатов являются независимыми и имеют по общему правилу юрисдикцию в отношении разных категорий дел, прецеденты, создаваемые федеральными судами, не являются обязательными для судов штатов и наоборот [12, p. 43—46].
74 Что касается прецедентов толкования, то они производны от актов, кото— рые толкуют, и по юридической силе располагаются на том же иерархическом уровне в системе источников права, что и интерпретируемый акт [10, p. 40]. ^ Прецеденты толкования выступают своего рода связующим звеном между ° общим и статутным правом, поскольку с помощью создаваемых ими доктрин ^ в практику применения законодательства вводятся не предусмотренные в самом официальном тексте закона конструкции и понятия, созданные в казуальном праве. В настоящее время в подавляющем большинстве рассматриваемых судом дел речь идет о применении норм, содержащихся именно в статутном, а не в общем праве, поэтому суду приходится постоянно иметь дело с интерпретацией законов.
Следует отметить также, что прецеденты толкования, вероятно, не имели бы столь большого значения в качестве источника права, если бы не право американских судов признавать статуты неконституционными: решая вопрос о соответствии акта Конституции, суд исходит, прежде всего, из собственной интерпретации как конституционных положений, так и положений проверяемого статута. При этом институт судебного конституционного контроля оказывает самое непосредственное влияние на судьбу статутов: хотя формально статут, признанный неконституционным, не отменяется, фактически он аннулируется, т. е. признается недействительным с момента его принятия. Так, благодаря праву конституционного контроля суды становятся непосредственными участниками законодательного процесса, по сути определяя, войдет ли соответствующий статут в состав действующего статутного права, и в какой части. Само наличие института судебного контроля за конституционностью законов также отличает американское право от английского, в котором благодаря действию принципа верховенства акта Парламента и отсутствию писаной Конституции подобный институт не существует. о
Таким образом, мы видим, что система источников современного амери- | канского права уже не укладывается в классическую модель семьи общего f права как основанной на прецедентном праве, поскольку весьма значитель- § ную роль в правовой системе США играют законодательные акты (статутное § право) во главе с Конституцией. §
Нельзя безоговорочно отнести к характеристике правовой системы США о и такой «классический» признак семьи общего права, как отсутствие деления § права на частное и публичное. Анализ американских первоисточников позво- ® ляет сделать вывод о том, что концепция деления права на публичное и част- | ное нашла отражение и в праве Соединенных Штатов. Однако она не была | заимствована в чистом виде и не имеет такого практического значения, как § в праве континентальном [3, с. 267]. Согласно американскому юридическому | словарю, публичное право («public law») — это сфера права (branch of law), 0 регулирующая вопросы устройства государства, структуры правительства, § отношения между государством и гражданами, а также между государствами 0 и выражающая интересы всего общества. Частное право («private law») — это § сфера права, регулирующая отношения между частными лицами и обеспе- § чивающая их права. При этом подчеркивается «размытость» границ между частноправовой и публично-правовой сферами, усиливающееся в последнее 7 время их взаимодействие и взаимопроникновение. Частное право, как правило, отождествляется в праве Соединенных Штатов с гражданским («civil law») [14, p. 12], которое, в свою очередь, выступает собирательным понятием ^ для отраслей, регулирующих установление, изменение и удовлетворение прав ^ частных лиц (договорное, деликтное, семейное, торговое, корпоративное Ц право, право собственности). Соответственно, все остальные отрасли права, § не входящие в право «гражданское», будут относиться к публичному праву (это, в первую очередь, конституционное, административное и уголовное право). В качестве дополнительного критерия (тоже достаточно условного) дифференциации частного и публичного права в американской юридической
литературе указывается также система источников права. Так, основными источниками публичного права США выступают конституции, статуты, административные правила (как федеральные, так и штатов); основными источниками частного права (особенно на уровне штатов) — судебные прецеденты [10, p. 49]. Однако, хотя в праве США и присутствует указанное деление, оно не имеет столь важного практического значения, как в праве континентальном.
Говоря о делении права на материальное и процессуальное, которое также известно американскому праву, следует обратить внимание на специфику американского процессуального права по сравнению с английским (которая опять же сближает его с правом континентальным). В Англии процессуальные вопросы регламентируются в основном нормами неписаного прецедентного права (проитекающими из общего права и права справедливости), и процессуальное законодательство в европейском понимании отсутствует. В США же, напротив, источники, в которых содержатся процессуальные нормы, носят в основном писаный характер. Они содержатся в так называемых правилах судопроизводства («общих правилах» судов — «general rules of the courts»), принимаемых самими судами в порядке делегированного законодательства (в американской литературе они относятся к «statute-like materials» — «квазистатутам» [15, p. 104]). На федеральном уровне, например, действуют ¡1 Федеральные правила гражданского судопроизводства (Federal Rules of § Civil Procedure) 1938 г., Федеральные правила уголовного судопроизвод-□l ства (Federal Rules of Criminal Procedure) 1946 г., Федеральные правила s о доказательствах (Federal Rules of Evidence) 1975 г.
<5 Выделяют и иные особенности американского права, такие как своего образие американской юридической терминологии; особенности американ-g ской системы юридического образования и профессиональной подготовки ° юристов; особенности американской структуры юридической профессии и к лицензирования юристов; «сутяжническая паранойя», т. е. преувеличенная m роль судебных исков в американской правовой культуре, особенно в обла-
m сти деликтного права; преувеличенная роль суда в разрешении социальных
<
философских, моральных, научных и технологических вопросов современного общества и др. [1, с. 71].
76 Таким образом, можно сделать вывод об особом месте права США в — семье общего права, обусловленном, в первую очередь, спецификой его источников и системных элементов. Однако, несмотря на все эти особенно-^ сти, сближающие американское право с континентальным, в Соединенных ° Штатах поддерживаются традиции, «дух» общего права, заложенные при ^ формировании американской правовой системы, что и сохраняет ее в рамках семьи общего права.
Список литературы
1. Осакве, К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части / К. Осакве. — М., 2002.
2. Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози; пер. с фр. В.А. Туманова. — М., 1998.
3. Фридмэн, Л. Введение в американское право : пер. с англ. / Л. Фридмэн; под ред. М. Калантаровой. — М., 1993.
4. Gilmore, G. The Ages of American Law / G. Gilmore. — New Haven; L., 1977.
5. Петрова, Е.А. Основные исторические этапы развития американского права // История государства и права. — 2006. — № 5.
6. Марченко, М.Н. Курс сравнительного правоведения / М.Н. Марченко. — М., 2002.
7. Конституция США. — М., 1993.
8. Madden, M.S. The Vital Common Law: Its Role in a Statutory Age // University of Arkansas at Little Rock Law Journal. — 1996. — Vol. 18.
9. Friedman, L.M. Law in America: A Short History / L.M. Friedman. — N. Y., 2002.
10. Burnham, W. Introduction to the Law and Legal System of the United States / W. Burnham. — St. Paul, 2011.
11. Богдановская, И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство и право. — 2002. — № 12.
12. Fine, T.M. American Legal Systems: A Resource and Reference Guide / T.M. Fine. — Cincinnati, 1997.
13. Саидов, А.Х. Сравнительное правоведение / А.Х. Саидов. — М., 2000.
14. Scheb, J.M. An Introduction to the American Legal System / J.M. Scheb, J.M. Scheb II. — Albany, 2002.
15. Neumann, R.K. Legal Reasoning and Legal Writing: Structure, Strategy, and Style / R.K. Neumann. — Boston; N. Y.; Toronto, 1994.
А.Р. Биченова,
преподаватель кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Самарского юридического института ФСИН России
A.R. Bichenova,
Lecturer of the Chair of criminal and penitentiary law of the Samara Law Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia Bichenova@mail.ru
Определение системного подхода в праве
Аннотация: статья посвящена анализу традиционного понимания определения системного подхода в праве, с учетом становления и развития последнего. Ключевые слова: система, право, понятие, развитие.
The definition of the system approach in law
Summary: the article is devoted to the analysis of the traditional understanding of the definition of a systemic approach in law, taking into account the formation and development of the latter. Keywords: system, right, concept development.
Несмотря на то что корни понятия системного подхода уходят в глубокую древность, точнее в античный период, когда мыслители рассуждали о системе знаний и системности мироздания, а в эпоху Возрождения была выработана определенная концептуальная модель системного подхода
