CC BY
171не являются системами европейского права, несмотря на высокопарные (но лишенные собственно правового смысла) декларации.
Распад семьи социалистического права, в свою очередь, ставит на повестку дня вопрос о сохранении достаточно искусственного дробления права на национальные правовые системы и правовые семьи. Даже в условиях наиболее стабильной правовой общности, к которой в настоящий момент, безусловно, относится романо-германская правовая семья, возникает все больше противоречий, обусловленных в равной степени глобализационны-ми (интеграционными) и локализационными (политико-центристскими) тенденциями. Если же говорить о других группах, то применительно к ним проще выделять различия, нежели общие черты.
На наш взгляд, говоря о систематизации национальных правовых систем, следует отказаться от категории «правовая семья» и взять за основу более общее и, вместе с тем, более продуктивное с точки зрения научного анализа и практического воплощения понятие «правовая культура».
С учетом того, что современный мир представляет собой мультикультурное образование, можно говорить о сходности одних составляющих тех или иных национальных правовых культур (каждая из которых по-своему неповторима) и о различии других. При этом диалог культур направлен в большей степени не на установление между ними «семейных» отношений, а на возможность продуктивного партнерства в решении проблем правового характера.
Е.А. Петрова,
кандидат юридических наук, доцент Ивановского государственного университета kate_petrova@fromru.com
Место норм общего права в правовой системе США
Американская правовая система традиционно относится к семье общего права, в которой в качестве основного источника (формы) права выступает прецедент. Однако прецедентное право современных Соединенных Штатов Америки отличается большим своеобразием при сохранении основных традиций, идущих еще из английского общего права. Для понимания этого своеобразия необходимо в первую очередь разобраться с ключевыми терминами «общее право» и «прецедент», как они толкуются в американской юриспруденции.
Прецедент («precedent» от лат. praecedentis — предшествующий) в самом общем виде определяется в американской литературе как «решение суда по конкретному делу, которое берется за образец при рассмотрении аналогичных дел в будущем»1. В совокупности прецеденты образуют прецедентное право США. Под прецедентным правом в странах англо-американской правовой семьи понимается право, состоящее «из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения»2. Как подчеркивают
1 West's Encyclopedia of American Law. Vol. 8. St. Paul, 1998. P. 130.
2 Кросс P. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.
105
американские исследователи, в США прецедентное право (caselaw), или «право, созданное судьями» (judge made law), включает в себя прецеденты двух видов: «чистые» прецеденты, образующие в совокупности общее право (common law caselaw, pure decisional caselaw), и прецеденты толкования «писаного» права (caselaw interpreting enacted law)1. Указанные типы прецедентов отличаются друг от друга и по своей юридической силе, и по роли, которую они играют в праве США.
Прецеденты толкования — это решения судов, основанные на толковании соответствующих норм писаного права. Их можно разделить на две группы: прецеденты толкования конституционных положений (caselaw based on constitutional provisions) и прецеденты толкования статутов (caselaw based on statutory provisions)2. Данное разграничение объясняется тем, что интерпретация конституции как основного закона государства, обладающего наивысшей юридической силой, имеет свою специфику и особое значение3.
Поскольку прецеденты толкования производны от актов, которые они толкуют, то они следуют судьбе последних, т. е. сохраняют юридическую силу до тех пор, пока действуют интерпретируемые нормы (или пока сам суд их не пересмотрит). Однако производность прецедентов толкования от соответствующих актов не лишает их самостоятельного значения как источников права. Прецеденты толкования неизбежно, иногда в большей, иногда в меньшей степени привносят что-то новое в толкуемую норму, и ^ элемент правотворчества всегда имеет место в данной деятельности судов. § Прецеденты толкования выступают своего рода связующим звеном между □l общим и статутным правом, поскольку с помощью создаваемых ими доктрин s в практику применения законодательства вводятся не предусмотренные в < самом официальном тексте закона конструкции и понятия, созданные в s казуальном праве.
g Вторую разновидность прецедентного права США составляют «чистые» ° прецеденты, т. е. те, которые не зависят от нормативных актов и образуют в совокупности общее право (common law) США. Под общим правом США в m буквальном смысле слова понимается совокупность правовых норм, сфор-m мулированных исключительно в судебных решениях и берущих свое начало еще в английском общем праве XI в.4, т. е. «чистых» прецедентов. Иногда дефиниция «общее право» используется в более узком смысле для сопо-106 ставления с так называемым «правом справедливости» (equity law — право,
- выработанное судом лорда-канцлера), также имеющим английские корни.
Например, именно в этом смысле используется термин «общее право» в поправке VII к Конституции США, гарантирующей право на суд присяжных по всем гражданским делам, основанным на общем праве (но не праве справедливости), в которых цена иска превышает 20 долларов.
1 См.: Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. St. Paul, 2011. P. 39.
2 См.: Fine T.M. American Legal Systems: A Resource and Reference Guide. Cincinnati, 1997. P. 3—4.
3 Об особенностях и значении прецедентов толкования Конституции США подробнее см.: Петрова Е.А. «Живая» конституция США: конституционные доктрины Верховного суда США // Проблемы теории современного российского права : сб. науч. трудов. Сер.: Право. Вып. 1 / под ред. Н.В. Щербаковой. М.; Ярославль, 2004. С. 59—67.
4 См.: Burnham W. Op. cit. P. 39.
К
СЧ i-О
сч сч
Здесь следует сделать ряд уточнений по поводу применения в США «права справедливости». Американская судебная система изначально была основана на английской судебной системе, включавшей вплоть до XIX в. два вида судов: суды общего права (law courts, courts of law) и суды права справедливости (courts of chancery). Данное деление судов было отменено в Англии только в ходе реформы 1873—1875 гг., т. е. к моменту заимствования на американском континенте общее право и право справедливости все еще существовали отдельно, и это оказало влияние на право США. Как и в Англии, в Соединенных Штатах общее право и право справедливости предусматривали разные процессуальные правила и различия в терминологии.
«Общее право» и «право справедливости» сосуществовали в Соединенных Штатах, часто доставляя определенные неудобства, вплоть до XIX в. С начала XIX в. деление на «общее право» и «право справедливости» было отменено практически во всех штатах, произошло фактическое слияние «права справедливости» с «общим правом». Тем не менее старая двойственная система оставила после себя определенный след в американском праве, и ее отдельные ^ элементы, особенно процессуального характера, продолжают существовать ® и сейчас1. Таким образом, использование дефиниции «общее право» в узком 3 смысле слова для сопоставления с дефиницией «право справедливости» имеет р не столько практическое, сколько историческое значение. §
Нередко термин «общее право» используется в широком смысле для щ обозначения всех судебных решений, имеющих прецедентный характер, § т. е. отождествляется с понятием «прецедентное право» (caselaw)2. В этом смысле «общее право» как «право, созданное судьями» (judge made law) противопоставляется «праву, созданному легислатурой» (enacted law). По мнению некоторых зарубежных авторов, подобное широкое употребление термина «общее право» является «неточным» и вносит «путаницу»3. Данная позиция представляется вполне обоснованной. По крайней мере в отноше- § нии прецедентного права США, состоящего из прецедентов двух видов, на наш взгляд, более точен узкий подход к понятию «общее право», которое q выступает лишь одним из элементов американского прецедентного права и I охватывает собой только «чистые» прецеденты. Однако здесь нужно сделать 0 одну важную оговорку. А
В отличие от английского «общего права» (common law), которое получило свое название от того, что являлось общим для всей страны в противовес юу
существовавшим до этого местным обычаям, «общее право» США в дей- -
ствительности не имеет всеобщего характера, поскольку дифференцированно применяется в разных штатах. Поэтому использование термина «общее право» является достаточно условным и выступает скорее данью традиции, ^ подчеркивая происхождение американского прецедентного права от общего Ц права Англии. Английское общее право пустило глубокие корни в правовой §
1 Например, в делах, исторически относящихся к сфере права справедливости (о разводе, об исполнении обязательства в натуре и др.), стороны не имеют права на суд присяжных. (См.: Шумилов В.М. Особенности общего права США // США. Канада: Экономика, политика, культура. 2003. № 2. С. 121-122).
2 См., например: Pratt D. Legal Writing: A Systematic Approach. St. Paul, 1999. P. 4.
3 См.: Жидков О.А. Верховный суд США: Право и политика. М., 1985. С. 93.
"U
и
о
m
системе США (а также образе мышления американских юристов), его влияние сказывается по сей день, но в то же время американское общее право не является точной копией английского1. Американское право не восприняло ряд английских судебных решений, имевших чисто феодальное происхождение; в нем зародилось немало новых прецедентов, не известных английскому праву2. Таким образом, современное общее право США происходит из двух основных источников: общего права Англии и «чистых» прецедентов самих американских судов.
Важно подчеркнуть, что в настоящее время не существует единого правила, устанавливающего, какие именно нормы общего права Англии имеют в США обязательную силу. Еще в 1608 г. в деле Кальвина был сформулирован принцип, в соответствии с которым на территории английских колоний (в том числе в США) подлежит применению общее право Англии, но только «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний». После завоевания независимости отношение к английскому праву было неоднозначным, некоторые штаты (Нью-Джерси, Кентукки) запретили ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 г.3 Сейчас в законодательстве некоторых штатов закреплено, что общее право Англии применяется только в части, не противоречащей конституции и законам США (федеральным и соответствующего штата). В целом американская юридическая доктрина исходит из того, что нормы английского общего права обязательны, если они не отменены конституциями или законами федерации или отдельных штатов, не изменены нормами обычного права и соответствуют «духу», нравам народа и здравому □l смыслу4. Поскольку различия между правом США и Англии становятся все s существеннее, американские суды все реже ссылаются на английские нормы5. < Преобладающую же часть общего права США в настоящее время со-s ставляют «чистые» прецеденты собственно американских судов. Их место в g системе источников современного американского права также специфично, ° что во многом обусловливается наступлением в правовой системе США к «эпохи статутов» («statutory age»6), отодвинувшей на второй план харак-m терный для семьи общего права судебный прецедент. Однако подобно тому, m как нормы статутного права в последнее время охватывают все новые сферы [Зь общественных отношений, так и нормы общего права («чистые» прецеденты) распространяются на области жизни, которые в прошлом были вне рамок 1GB деятельности судов. Сегодня почти все может привести к судебному разбира-- тельству. Например, в одном из дел в 1972 г. 14-летняя Ли Энн из Миннесоты
1 Об этом см. подробнее: Петрова Е.А. Проблема дифференциации английского и американ-^ ского права II Актуальные проблемы государства и права : материалы Всерос. науч.-теоретич. О семинара I отв. ред. Е.Л. Поцелуев. Иваново, 2004. С. 66—72.
^ 2 О соотношении английского и американского права в процессе исторического развития последнего см.: Friedman L.M. Law in America: A Short History. N.Y., 2002. P. 21—35.
3 См.: Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 269-273.
4 См.: Bouvier's Law Dictionary — Letter L: Law, Common. URL: http:IIwww.constitution.orgIbouvI bouvier_l.htm (дата обращения: 21.12.2011).
5 См.: Burnham W. Op. cit. P. 42-43.
6 См.: Madden M.S. The Vital Common Law: Its Role in a Statutory Age II University of Arkansas at Little Rock Law Journal. 1996. Vol. 18. P. 555.
л
X
со
к <
m О m <C
подала на своих родителей в суд по делам несовершеннолетних. Ее родители намеривались отправиться вместе с дочерью в кругосветное путешествие. Девочка же хотела остаться дома со своими друзьями. Судья по делам несовершеннолетних разрешил ей остаться дома под опекой ее тети. Как отмечает Л. Фридмэн, «фактически не осталось ни одной девственно чистой от судебных тяжб области жизни», суды «принимают решения по предметам, немыслимым в качестве основы для судебного процесса еще век назад, когда подобные вопросы являлись "частными" и были вне досягаемости права»1.
В то же время в большинстве случаев американским судьям приходится иметь дело с применением и толкованием норм, содержащихся в статутах, чем с установлением принципов общего права2. Даже сами американские судьи все чаще делают акцент на то, что они являются лишь интерпретаторами, а не создателями права, поскольку последними в демократическом обществе должны выступать только избранные народом представители3.
По своей юридической силе нормы общего права располагаются на самой нижней ступени в иерархии источников американского права4. На федеральном уровне это следует из закрепленных в Конституции США принципа разделения власти и принципа верховенства федерального законодательства, а также подтверждается сложившейся практикой, в соответствии с которой федеральное общее право р создается судами тогда, когда вопрос не урегулирован федеральными законами.
"U
Поэтому федеральное право изначально развивалось преимущественно за счет щщ статутов и по сей день остается в основном статутным. В штатах же, несмотря О на то что их конституции также исходят из принципа разделения властей, традиции общего права всегда были достаточно сильны, и правотворческая функция судов никогда не вызывала особых споров. Исключение составляет только штат Луизиана (бывшая французская и испанская колония), в котором исторически преобладали традиции континентального права.
Однако это лишь исключение, подтверждающее правило: в штатах общее О право регулирует гораздо большую сферу общественных отношений, чем на С федеральном уровне, тем более, что и компетенция штатов в целом более q обширная, чем у федерации. Тем не менее в том, что касается определения I иерархического места норм общего права в системе источников права, штаты, 0 как правило, следуют федеральному правилу о верховенстве законодательства: А нормы общего права являются обязательными к применению лишь при отсутствии законодательства по соответствующему вопросу. ^дд
Прецеденты общего права могут быть отменены или изменены законо- -
дательным актом. В американской литературе выделяются так называемые «деклараторные» статуты (declaratory statutes) — акты, формулирующие существующие нормы общего права, толкование которых вызывает сомнение, и «исправляющие» статуты (remedial statutes) — акты, направленные на устранение ^ «дефектов» общего права. Причем последние могут как расширять сферу регу- § лирования общего права (enlarging statutes), так и ограничивать ее (restraining
1 Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 233—234.
2 См.: Cohen M.L., Berring R.C., Olson K.C. How to Find the Law. St. Paul, 2000. P. 144.
3 См., например: Joseph L. Lawyerland: What Lawyers Talk About When They Talk About Law. N. Y., 1997. P. 63.
4 См.: Burnham W. Op. cit. P. 39.
"U
Ш
"U
Ш
о
m
jm
CD
ill
statutes)1. Многие статуты, по сути, лишь фиксируют в писаной форме, систематизируют те нормы, которые уже сложились в недрах общего «неписаного» права, т. е. выступают фактически в качестве «кодификаций общего права»2. Поэтому в данном случае американским судьям представляется вполне логичной возможность восполнения пробелов в законодательстве с помощью норм общего права, выступающих своего рода основой («background», «backdrop») для статутного права3. В настоящее время новые виды общественных отношений, как правило, попадают под регулирование статутами, в то время как многие прежние общественные отношения, особенно в сфере частного права, продолжают регламентироваться преимущественно нормами общего права. Все это свидетельствует о тесном взаимодействии общего и статутного права.
В подтверждение данного взаимодействия можно привести ряд примеров из различных отраслей права. Так, уголовное право (criminal law) США изначально основывалось преимущественно на нормах общего права, в то время как сейчас его основным источником (а на федеральном уровне и единственным) выступают статуты. Однако действующие уголовные законы (в основном в виде кодексов) используют многие понятия общего права (элементы преступления и др.) и запрещают предусматривавшиеся им виды преступлений.
i Иногда в законах штатов даже не конкретизируется то или иное преступление, ^ потому что предполагается, что судьи будут исходить из установленного об-^ щим правом значения (например, «murder» — «незаконное лишение жизни ^ человека, совершенное с заранее обдуманным злым умыслом»). В некоторых § штатах допускается использование норм общего права, предусматривающих те □l или иные виды преступлений, если данные нормы не противоречат законам4. s Источниками договорного права (contract law) являются нормы как общего, < так и статутного права. Так, договорные отношения в сфере услуг, трудового s найма, страхования регулируются в основном «общим договорным правом», а g договорные отношения в сфере купли-продажи товаров — преимущественно ° Единообразным торговым кодексом США (ЕТК США), принятым штатами к в соответствующих редакциях, и в оставшейся части — «общим договорным m правом»5. Причем соотношение между нормами ЕТК США и нормами общего
ш права применительно к сделкам купли-продажи заключается в приоритете норм
m
<
[Зь ЕТК: нормы общего договорного права применяются субсидиарно постольку, поскольку их применение не исключено положениями кодекса (ст. 1—103). 110 Деликтное право (tort law) США состоит в основном из норм судебных
- прецедентов. Причем многие из этих прецедентов уходят своими корнями в
английское общее право. Например, существующая сейчас в американском деликтном праве концепция «абсолютной ответственности» — «strict liability» (ответственности без вины), широко применяемая в областях, связанных с ^ повышенной опасностью или чрезвычайным риском, исторически основы-
1 См.: Bouvier's Law Dictionary — Letter S: Statute. URL: http://www.constitution.org/bouv/bouvier_s. htm (дата обращения: 06.12.2011).
2 Scheb J.M., Scheb II J.M. An Introduction to the American Legal System. Albany, 2002. P. 26.
3 См.: Burnham W. Op. cit. P. 51.
4 См.: Козочкин И.Д. Реформа американского уголовного права // Государство и право. 1993. № 9. С. 142-143.
5 См.: Шумилов В.М. Правовая система США. М., 2003. С. 148.
0J
о
0J
вается на прецеденте 1868 г., созданном в Великобритании в деле Rylands v. Fletcher1. Суды по-прежнему остаются основными «создателями» норм деликтного права, в том числе устанавливают новые виды деликтов («гражданских правонарушений»). Принимаемые же в этой сфере статуты главным образом касаются процессуальных вопросов и размера взыскиваемых сумм2.
Можно было бы привести множество других примеров, иллюстрирующих взаимодействие статутов и прецедентов (как «чистых», так и толкования), но уже очевидно, что эти две группы источников гармонично дополняют друг друга, обеспечивая полноту правового регулирования. Так в современном американском праве весьма эффективным образом сочетаются устои английской прецедентной традиции и «новые законодательные мотивы»: «Судьи действуют в рамках законов, принятых Конгрессом США или легислатурой штата, интерпретируя эти законы в той мере, в какой это необходимо (создавая так называемые прецеденты толкования). Если судебный конфликт не регулируется каким-либо законодательным актом, то судьи полагаются на ранее принятое действующее судебное решение по данному вопросу»3. Подобный дуализм придает американскому праву весьма специфические черты по сравнению с другими странами общего права, а именно обусловливает комплексный характер системы источников права США, сочетающей в себе элементы как общего, так и континентального права.
Таким образом, определяя место норм общего права в правовой системе Соединенных Штатов Америки, необходимо учитывать специфику самого понимания данного термина в американской правовой доктрине, соотношение указанных норм с нормами английского общего права и с нормами американских статутов. Несмотря на то, что в современном праве США все большую роль играет статутное право (в его судебной интерпретации), тем не менее общее право как совокупность «чистых» прецедентов, создаваемых судами, по-прежнему регулирует многие сферы общественных отношений, особенно на уровне штатов, что, на наш взгляд, выступает свидетельством силы правовых традиций, заложенных еще в колониальном праве.
1 См.: Burnham W. Op. cit. P. 432.
2 См.: Там же. P. 419.
3 Кривонос Б.А. Правовая система США // Курьер. 2001. 5 янв. С. 2.
Е.В. Ермакова,
адъюнкт Самарского юридического института ФСИН России Ermakovaev2011@bk. ru
Нормативный договор как форма права
Нормативный договор как форма права представляет собой двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права и регулирующее взаимоотношения между этими субъектами. В.В. Иванов в своей работе, посвященной теории договора, определяет нормативный договор как правовой акт, оформляющий выражение согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных
