СПЕЦИФИКА АНГЛИЙСКОЙ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Груздев Владимир Сергеевич; Горбань Владимир Сергеевич

УДК 340.125

DOI 10.23672/a3531-2170-7296-l

Груздев Владимир Сергеевич

доктор юридических наук, Председатель правления Общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России», старший научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права, Институт государства и права Российской академии наук vsg ruzdev@yandex.ru

Vladimir S. Gruzdev

Doctor of Law, Chairman of the Board of the All-Russian Public Organization «Association of Lawyers of Russia», Senior Researcher of the Sector Philosophy of Law, History and Theories of State and Law, Institute of State and Law Russian Academy of Sciences vsg ruzdev@yandex.ru

Горбань Владимир Сергеевич

доктор юридических наук, заведующий сектором философии права, истории и теории государства и права,

руководитель Центра философско-правовых исследований, Институт государства и права Российской академии наук gorbanv@gmail.com

Vladimir S. Gorban

Doctor of Law,

Head of the Department of Philosophy

of Law, History and Theory

of State and Law,

Head of the Center

Philosophical and Legal Research,

Institute of State and Law

of the Russian Academy of Sciences

gorbanv@gmail.com

Специфика английской

аналитической юриспруденции

The specifics of English

analytical jurisprudence

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы определения специфики, характера и направленности так называемой аналитической юриспруденции, которая зародилась в Англии и получила определенное распространение в США и некоторых других странах. Несмотря на наличие определенных фило-софско-методологических оснований для интерпретации современной версии английской аналитической юриспруденции как региональной традиции культурно-лингвистического анализа права, тем не менее в определении места данного интеллектуального направления остается много неточностей и идеологических утверждений, что не позволят надлежащим образом определить положительные и отрицательные моменты в его содержании и целях.

Ключевые слова: Остин, Бентам, Витгенштейн, Харт, понятие права, философский позитивизм, право как факт, право как приказ, контекст права, юридическая догматика, аналитическая юриспруденция.

Annotation. The article deals with the issues of determining the specifics, nature and orientation of the so-called analytical jurisprudence, which was born in England and received a certain distribution in the USA and some other countries. Despite the presence of certain philosophical and methodological grounds for interpreting the modern version of English analytical jurisprudence as a regional tradition of cultural and linguistic analysis of law, nevertheless, there are many inaccuracies and ideological statements in determining the place of this intellectual direction, which will not allow to properly identify the positive and negative aspects in its content and goals.

Keywords: Austin, Bentham, Wittgenstein, Hart, the concept of law, philosophical positivism, law as a fact, law as an order, the context of law, legal dogmatics, analytical jurisprudence.

В современной юридической и философской литературе так называемая аналитическая школа права или точнее аналитическая

юриспруденция подается как нечто само собой разумеющееся, как определенная самобытная традиция осмысления права, противоположная

абстрактному обобщению под именем континентальной парадигмы представлений о праве и приемах его изучения. Определенно не может быть никаких сомнений в том, что в английской, а точнее в англоязычной, культуре, прежде всего англо-американской, сформировалась собственная манера обращения с правом. Однако то, как интерпретируется значение и специфика данного направления, его место в общей истории правовой мысли сопряжено с множественными неточностями и идеологическими искажениями.

Со второй половины ХХ в. влияние англосаксонской правовой мысли усиливалось и в наше время в отдельных вопросах права оно весьма существенно. Причем такого рода влияние часто приводит к коллизиям и противоречиям, которые не всегда распознаются именно как результаты распространения соответствующих идей и методов. Важная перспективная задача для современной юридической науки как раз состоит в более точном разъяснении сущности, содержания, методологических основ в том числе английской аналитической юриспруденции, что позволило бы выделить в ней положительные и отрицательные характеристики.

Английская аналитическая юриспруденция - это локальное явление, которое внутри последовательного изучения британской правовой мысли имеет определенное значение, но никоим образом не является контрастным фоном для сопоставления и сравнения с достижениями правовой мысли в Западной Европе или России. Она может иметь научно-познавательное значение как региональный вариант обсуждения и анализа права с учетом многочисленных поправок на интеллектуальную традицию англо-саксонской культуры. Совершенно справедливо и обосновано можно говорить о правовых взглядах Д. Остина, учитывая, что содержание его представлений о праве не было заметным и лишь к концу XIX в. понемногу стало приобретать популярность в англоязычной среде, что вполне сопоставимо с популярностью юридико-позитивистских теорий права в Европе в тот же период, или более поздних британских юристов. Или, например, можно поставить вопрос о влиянии британских эмпириков и французских материалистов на представления о праве И. Бен-тама. Например, лишь в 1945 г. впервые была опубликована ранее неизвестная книга И. Бен-тама «Определение пределов юриспруденции» (написана в 1782 г. как вторая часть работы «О принципах морали и законодательства») [2]. Она имеет значение для объяснения эволюции гносеологических аспектов английской правовой науки, особенно в части усвоенной, вероятно, от А. Гельвеция идеи о задачах философа, которые должны ограничиваться лишь объяснением абстрактных понятий. И в таком контексте легче могут быть объяснены требования Д. Остина о необходимости познания (анализа) права, как оно есть. Можно вести речь о применении приемов лингвистической философии для изучения и объяснения права в трудах Г. Харта. Так, если Г. Харт опирался в своих размышлениях о праве на определенный тип анализа, а именно на основе концепции философии языка, связанной в значительной степени с работами австрийского

философа Л. Витгенштейна, то и название должно более адекватными, отражающим специфику метода. Ведь вряд ли можно согласиться с тем, что слова «аналитический» и «лингвистический» являются синонимичными. В представлениях Д. Остина, отразившего в своих взглядах актуальные для своего времени тенденции ориентации британской философии на эмпирические методы, читается попытка редуцировать познание права до уровня фактов и тем самым отграничить предметную область юриспруденции от других наук. Вслед за ограничением познания права действительными правовыми явлениями (позитивное право), предлагалось использовать в качестве основного метод анализа «готового» материала. Хотя при этом, конечно же, метод анализа не был единственным. Призыв Д. Остина «изучать право, как есть» скорее означает фактологический или описательный подход.

В работах Г. Харта речь идет о применении специальных видов анализа к познанию права, что в итоге никак не может адекватно называться «аналитическим» подходом. Использование названия «аналитический» становится понятным, если учесть, что это, по существу, единственная заметная в новейшей истории правовой мысли локальная школа права в британской традиции.

Известный теоретик юридического позитивизма К. Бергбом в своей знаменитой работе «Юриспруденция и философия права» (1892 г.), упрекая британцев в том, что у них, как и многих европейских современников мало успехов в области формулирования адекватной концепции философии права, писал: «На континенте, вероятно, Гоббс и Локк - известные имена более раннего, Бентам и Джон Ст. Милль более позднего времени; но об «аналитической школе» английских юристов, их единственной, к сожалению, почти ничего не знают по эту сторону канала. Для этого англичане, со своей стороны, не оказали значимого влияния ни на одну из наших школ и ни на одно из направлений. Напротив, философия права от Гроция до Гегеля и учение исторической школы, а позднее, разве что, сочинения Тренделенбурга и ф. Иеринга, хотя и знакомы им, но почти ничего не воспринято ими; новейшие достижения немцев им вообще совершенно чужды. Они просто игнорируют друг друга. Таким образом, теория права англичан предстает перед нами как диковинное изолированное образование, которому присуща некоторая односторонность как результат изолированного развития. Но если не принимать во внимание ее и некоторую скудность обрабатываемого материала, связанную с незначительной расположенностью в отношении внеан-глийских форм образования права и юридических учреждений, то между английской и современной немецкой доктриной права можно найти удивительное сходство с точки зрения метода и всего реалистического способа обработки» [3, р. 7].

Американский юрист Д. Грэй, профессор права в Гарвардском университете, в начале ХХ в., а именно в 1909 г., в своей работе под названием «Природа и источники права» писал следующее: «Около пятидесяти лет назад я наткнулся на экземпляр книги Остина «Определение области

юриспруденции», которую тогда мало читали в Англии и почти не знали в этой стране [США]; и с тех пор, хотя моя работа была в основном в других областях, эта тема редко надолго выходила у меня из головы» [6, р. VII].

По мнению Д. Грэя, существует три подхода к праву. Первый он называл историческим, второй «системный, аналитическим, или догматическим», а третий, с называнием которого у него были сомнения и который он связывал с вопросом о том, насколько право адекватно или неадекватно социальным нуждам и потребностям, по крайней мере в части представлений, возникающих из указанного анализа соответствия права и социальных потребностей, о том, каким право должно быть, обозначался им как деонтологиче-ский или этический [6, р. 1]. Аналитический подход к праву, по существу, никак специально не обособляется, а понимается как одно из возможных наименований правовой догматики. Здесь вполне показательно развитие правовой догматики немецкой исторической школой права в начале XIX в., которая являлась главным выразителем того, что в современной юридической науке понимается под юридической техникой и юридической догматикой в целом. При этом следует отметить и то, что представители исторической школы права уже занимались разработкой «теоретического» или «системного» метода как особой философской общей части правоведения, из которой впоследствии родилась дисциплина «общее учение о праве» или «теория права».

Другой видный представитель американской правовой мысль О. Холмс в своей знаменитой речи «Путем права» рассуждал о необходимости различать право и мораль в вопросах юридического обучения [9]. По его мнению, если вы хотите изучить четко определенное ремесло юриста, то вы должны усвоить «корпус догм, заключенных в определенные пределы». При этом «циничное» или хладнокровное в смысле «выключения» как бы неюридических аргументов изучение такого корпуса догм, с абстрагированием от вопросов морали, должно осуществлять путем отбора в нём тех, которые позволяют вычислить или спрогнозировать «материальные последствия» для конкретного пользователя прав. Нужно убрать из права фразеологию, которую в него вносит нравственность, так как такое право, «запутанное» нравственными фразеологизмами, уже только одной силой языка перемещает нас из одной области в другую, причем незаметно для нас самих. В итоге получается не иначе как «чистое» учение о праве, только право и ничего лишнего, и даже язык права должен быть «очищен». Но О. Холмс даже не пытался называть такое ограничение понимания права аналитическим подходом. Напротив, у него вопрос ставился о попытке своего рода понимающей социологии права, т.е. угадывании (вычислении шансов) определенного поведения судей и чиновников, в то время как аналитическая юриспруденция претендует на познание ради познания, чистоту метода, по крайней мере в том виде, в каком она стала позиционироваться в ХХ в., усиленная приемами лингвистической философии.

В. Лёвенгаупт, исследователь творчества Д. Остина, отмечает, что до сих пор англо-американским юристам, прежде всего ученым и изучающим право, «только правовая теория Остина служит образцом, catena argentea для аналитических юристов после Остина в XIX веке, нео-ости-ниацев первой трети ХХ века и нео-аналитиче-ских юристов нынешнего времени, которым предшествовал профессор Г.Л.А. Харт из Оксфордского университета» [10, p. 14].

Действительно, аналитическая юриспруденция часто упоминается в англоязычной литературе и правовой традиции как специфическая и единственная догматическая школа в англо-саксонском мире. Ее истоки обычно определяют ссылкой на работы И. Бентама (1748-1832) и Д. Остина (1790-1859), английского юриста [1].

Что представляет собой аналитический подход к праву? В самом названии используется довольно многозначное определение аналитический. Тут же возникает вопрос, а разве бывает не аналитический? Анализ в том или ином виде присутствует всегда. Наверное, всё же имеется в виду какой-то особый тип анализа. При первом приближении к проблематике складывается впечатление, что это не более чем название набора догматических приемов - юридическая догматика, - которая отличается от традиционной европейской только тем, что называется по-своему, для подчеркивания, что мол в английской традиции свои «оригинальные» подходы.

Профессор Шепард из Корнеллского университета в 1939 г. писал: «Очевидно, что юристы аналитического направления - и в первую очередь Остин - пытались проанализировать право, прояснить его и четко отграничить от других форм социального контроля. Это включало в себя разграничение изучения права от изучения таких других предметов, как государственное управление, этика, обычаи или общество в целом. Это означало, как выразился Остин, «определение области юриспруденции». Он хотел обеспечить точность в использовании юридической терминологии или найти четкий и осмысленный набор понятий для описания и толкования права «таким, как оно есть на самом деле». Такой набор понятий, при правильном определении и строгом соблюдении, позволил бы юристу различать область позитивного права «правильно и, так сказать, строго», от позитивной морали или обычая» [11, p. 371].

Существует мнение о том, что разница между английской аналитической юриспруденцией и традиционной европейской правовой догматикой заключается в том, что первая занимается изучением «готового» материала или позитивного права ради чистого познания, т.е. претендует на роль своего рода философской концепции о праве, вторая же всегда якобы нацелена на практический результат, стремится быть полезной конкретному правопорядку и из-за этого не дотягивает до уровня надлежащего теоретического п о з н а ния, остается всего лишь догматикой или набором приемов по объяснению системы действующих в той или иной стране правовых норм

[5]. Однако в этом много искусственного и неточного. Как правило, такие выводы предлагаются без учета реального содержания и направленности учений так называемых европейских догматиков. Идея так называемого «чистого» познания сопровождает старания философов права и юристов как минимум с конца XVIII в., когда И. Кант предложил четко различать познание как логико-гносеологическую проблему и как реально-психологический процесс. В последующем даже среди тех юристов, которые отрицали спекулятивное философское знание и стремились основать познание права на строго научных методах, не раз предлагались критерии научности юридической теории, обусловленные поисками абстрактно-всеобщего, родового понятия права, независимого от индивидуальных особенностей какого-то конкретного права. Например, Р. Бирлинг, блестящий немецкий теоретик права, ещё в конце 1870 гг. предложил вариант трактовки правовой теории как формальной науки. Его и другого его современника К. Бергбома нередко упрекали в том, что формальная сторона права оказывалась в их учения чрезмерно выпяченной, гипертрофированной. «Чистота» познания в аналитической британской юриспруденции с позиции концепции лингвистической философии имеет мало общего с собственно аналитическим подходом. Существует много вариантов правовых концепций и философско-правовых учений, которые фокусировались на признании классического позитивистского тезиса, что право представляет собой явление, оно не имеет объективной сущности. И как явление оно существует в виде действующего позитивного права. Самый показательный пример в этом отношении - это подход Р. Штамм-лера. Он традиционно рассматривается как философ права, сторонник и чуть ли не основатель концепции «возрожденного естественного права». Однако Р. Штаммлер никогда не признавал никакого другого права, кроме позитивного. А вся его фундированная философская концепция «правильного права» не предполагает никакого специального обособленного вида права, это лишь форма или точнее метод анализа действующего права. В учении Р. Штаммлера нет понятия права, там есть только теория «чистых» форм мышления о праве, т. е. концепция логики философии права, а не концепция права.

Аналитическая юриспруденция подверглась модернизации в 1950-19б0 гг. в работах английского правоведа Г. Харта. Традиционно его место в истории правовой мысли связывается с обновлением и уточнением характерного для английской и в значительной степени для американской традиции так называемого аналитического подхода [7].

Э. Боденгеймер (немец по происхождению, образование получил также в Германии), в последующем в эмиграции - профессор в университете

Литература:

1. Austin J. Lectures on Jurisprudence. 4-th ed., 1873. 540 p.

Юты, почти сразу, в 1955 г., в выступлении на одном из симпозиумов критически оценил идеи Г. Харта. В своих исследованиях Г. Харт нацеливался не на обсуждение основных вопросов права и правопонимания как таковых, а ставил себе задачу подвергнуть переосмыслению и критическому анализу определенные вопросы, которые наиболее характерны для именно аналитического подхода, или, точнее говоря, «аналитических юристов» [4, p. 1080]. Г. Харт упрекает своих предшественников, что те мол в рамках традиции общего права пользовались неадекватным способом определения ключевых понятий, и прежний способ должен быть вытеснен так называемым «новым взглядом». При этом он полагал, что нет никакой необходимости проникать «в непреступные джунгли философских аргументов», чтобы исправить неудовлетворительное состояние в английской аналитической юриспруденции. Он также был противником обособленного изучения юриспруденции как науки отдельно от изучения действующего права. Всякого рода научные школы в юриспруденции, по мнению Г. Харта, не представляют никакой ценности, так они в его интерпретации «кошмарят» («incubus of theory») сознание юристов. Для «развитой правовой системы», а именно такой представлял себе Г. Харт родную английскую правовую систему, все эти теории не нужны [8, p. 39], тем более что многие из них создавались не английскими юристами и философами. Кроме того, Г. Харт был убежден в том, что юриспруденция является вполне самодостаточной наукой, и для выполнения своих функции она вовсе не нуждается в аргументах других наук. «Правовые понятия <...> могут быть объяснены с помощью методов, адаптированных надлежащим образом к их особому характеру» [8, p. 57].

Главное, в чём Г. Харт упрекал своих предшественников, заключалось в том, что те, по его мнению, применяли правовые понятия в отрыве от конкретного контекста, в котором соответствующие слова используются. иными словами, ошибка аналитических юристов проявлялась в излишнем культе логического, использовании понятий в их абстрактном значении, как бы в словарной форме. При этом, как полагал Г. Харт, правовые понятия не имеют прямых референтом в реальном мире, в отличие, например, от многих обычных слов. Между правовыми понятиями и фактическими событиями, к которым они относятся, всегда есть определенное различие. Более того, юридические концепции зачастую прямо витают в облаках [8, p. 60]. Критика концептуализма, увлечение логическим в области права совершенно не была новой. В ближайшей к Г. Харту исторической ретроспективе этой проблематикой фундаментально занимались уже на протяжении века европейских юристы и философы. Так что в этом отношении Г. Харт лишь обратился к хорошо известному материалу.

Literature:

1. Austin J. Lectures on Jurisprudence. 4-th ed., 1873. 540 p.

2. Bentham J. The Limits of Jurisprudence Defined. Edited by Charles Warren Everett. New-York : Columbia University Press. 1945. 358 р.

3. Bergbohm K. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie: kritische Abhandlungen. Teil: Bd. 1 : Einleitung. Abh. 1: Das Naturrecht der Gegenwart. 1892. XVI, 566 p.

4. Bodenheimer E. Modern Analytical Jurisprudence and the Limits of Its Usefulness / E. Bodenheimer // University of Pennsylvania Law Review 104. 1956. P.1080-1089.

5. Funke A. Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie: Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900. Tübingen : Mohr Siebeck, 2004. 338 p.

6. Gray J. The nature and sources of the law. The Columbia University Press/ 1909. 332 р.

7. Hart H. Definition and theory in jurisprudence: an inaugural lecture; delivered before the University of Oxford on 30. May 1953 / H. Hart$ by H.L. A. Hart. Oxford : Clarendon Press, 1953. 28 p.

8. Hart H. The concept of law / by H.L. A. Hart, with a postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz; and with an introduction and notes by Leslie Green. 3rd. edition. Oxford : Oxford University Press, 2012. Vol. 1. 333 p.

9. Holmes O. W. The path of the law / O.W. Holmes // Harvard law review. 1897. Vol. X. № 8. P. 457-478.

10. Löwenhaupt W. Politischer Utilitarismus und bürgerliches Rechtsdenken: John Austin (1790-1859) und die Philosophie des positiven Rechts. Berlin : Duncker & Humblot, 1972. 386 p.

11. Shepard M. An Analysis of Analytical Jurisprudence / M. Shepard // The Journal of Politics. 1939. Vol. 1. P. 371-380.