CC BY
22ЭТАЖИ ДЕМОКРАТИИ
Соотношение
международного и национального права в конституционно-правовой системе Косово*
Визар Морина, Фисник Кореница, Дрен Доли
Настоящее исследование посвящено вопросу о соотношении международного и национального права в системе права Косово. При этом отправной точкой анализа в данной работе является конституционное законодательство Косово. После вводной теоретической части авторы обосновывают тезис о том, что Конституция Косово предусматривает монистическую модель соотношения международного и национального права, признавая при этом как прямое действие международных соглашений, так и то, что они (а равно, до определенной степени, и обычные нормы международного права) являются частью национальной правовой системы. Далее в статье приводится анализ указанного соотношения, опирающийся на обзор обширной литературы, которая была посвящена данному вопросу. Этот анализ и приведенный в статье обзор правовой литературы призваны дать читателю возможность понять отдельные положения косовской Конституции, касающиеся вопроса о соотношении международного и национального права в системе права Косово. Данное исследование также дает объяснение, каким образом международные нормы по правам человека проникают в национальную систему права, включая анализ широкой конституционализации международных механизмов защиты прав человека, которая достаточно наглядно проявляется в Конституции Косово. И, наконец, статья завершается выводом о том, что Конституция Косово являет собой основу для выстраивания «продуктивного» соотношения между национальным и международным правом таким образом, чтобы следовать современной модели взаимоотношений между ними.
^ Конституционное европейское право; национальный суверенитет;
национальная правовая система Косово; европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод; международное право; международные договоры
1. Введение
Давно известно, что проблема соотношения национального и международного права является актуальной для правовых режимов
* © V. Morina, F. Korenica, D. Doli, 2011. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.
Morina V., Korenica F., DoliD. The relationship between international law and national law in the case of Kosovo: A constitutional perspective // International Journal of Constitutional Law. Vol. 9. 2011. No. 1. IP 274-296.
Статья написана в рамках исследовательского проекта «Исследование демократии в Западно-Балканском регионе», реализованного Группой по проведению правовых и политических исследований.
многих стран. Широкий круг исследователей разделяет мнение о том, что взаимодействие этих двух систем не является чем-то полностью ясным или четко определенным. Обсуждение этой проблемы, таким образом, по-прежнему связано с множеством противоречивых мнений. В общем и целом, юристы, работающие на национальном уровне, пытаются найти ответ на вопрос о взаимосвязи международного и национального права в национальном конституционном порядке, в то время как юристы-международники неизменно фокусируют свое внимание на международном правопорядке1. Обе упомянутые позиции приводят к длительным и ожесточен-
ным дискуссиям, однако теоретическая модель, которая предложила бы окончательное решение этой проблемы, до сих пор не найдена. Происходит это потому, что обе стороны рассматривают соотношение международного и национального права в системе права того или иного государственного образования и вопросы, которые это соотношение вызывает, только с позиций своих юридических дисциплин.
Несмотря на то что данная проблема является скорее теоретической, во многом ее трудноразрешимый характер обнаруживается и в практической плоскости. Как представ -ляется, оптимальным образом соотношение между национальным и международным правом может быть изучено посредством рассмотрения конкретного, специфического случая. В частности, данное соотношение легче всего может быть проанализировано, если мы обратимся к определенной системе права. Многие конституции содержат нормы, которые регулируют положение международного права в национальной системе права2, поэтому в данной статье соотношение национального и международного права исследуется путем обсуждения теоретических и практических вопросов, связанных с конституционным порядком Косово, а полученные на них ответы обсуждаются на примере конституционной государственности Косово.
Примечательно, что самая молодая в мире конституция, а именно Конституция Косово, предлагает широкое пространство для воплощения модели дружественных и благополучных взаимоотношений с международным правом. Благодаря тому, что лица, участвовавшие в подготовке проекта Конституции, — а среди них было значительное число молодых юристов-международников, были оптимистично настроены по отношению к международному праву, многим может показаться, что в Конституции Косово оно занимает привилегированное положение. Однако, хотя косовская Конституция и провозглашает примат международного права, она не отводит ему такого привилегированного положения, как полагают некоторые. Настоящая статья, таким образом, нацелена на то, чтобы обсудить теоретические подходы к соотношению международного и национального права на конкретном примере. Для того чтобы ответить на поставленный вопрос, в статье при-
водится обзор некоторых основных теоретических разработок, имеющихся в данной области, и их выводы авторы применяют к сложившейся в этом отношении ситуации Косово. В частности, в статье предполагается ответить на следующие вопросы: 1) каково соотношение имеющих обязательную юридическую силу международно-правовых соглашений и национальной системы права Косово; 2) каково соотношение между обычным международным правом и национальной системой права Косово; 3) каково соотношение международного и национального права в сфере прав человека. Помимо анализа положений, которые регулируют вышеуказанные вопросы, в статье также обсуждается проблема «широкой конституционализации» международных правовых механизмов, которая характерна для Конституции Косово.
2. Предыстория подготовки проекта Конституции Косово и влияние международного права
Несмотря на представление о том, что конституция является идеальным отражением суверенитета государства [state' sovereignity over its subjects], разработчики проекта Конституции Косово оказались в довольно необычной ситуации по сравнению с тем, что происходило в других странах Восточной Европы после падения коммунизма, и были довольно осторожны в своем подходе к определению правовых границ между национальным законодательством, с одной стороны, и нормами международного права — с другой. Существуют несколько факторов, которые должны быть приняты во внимание для того, чтобы проанализировать те цели, которые ставили перед собой разработчики проекта в контексте взаимоотношений национального и международного права в Косово.
Во-первых, оглядываясь на прошедшие события, нужно отметить, что с тех пор, как в июне 1999 года Косово было поставлено под управление администрации ООН, Миссия ООН по делам временной администрации Косово (МООНВАК), которая в силу Резолюции Совета Безопасности ООН 1244 реа-лизовывала в Косово определенные функции в сфере правового регулирования, практиковала открытый подход в отношении международно-правовых норм о правах человека.
Лучшим примером этого подхода является Положение МООНВАК № 1999/24 от 12 декабря 1999 года, в котором говорилось среди прочего о том, что «в рамках реализации своих полномочий, все лица, исполняющие общественно значимые функции или являющиеся государственными служащими в Косово, должны соблюдать международно-признанные стандарты в области прав человека, в частности, установленные:
a) Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 года;
b) Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней;
c) Международным пактом о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года;
d) Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 года;
e) Международной конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21 декабря 1965 года;
!) Конвенцией о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 года;
g) Конвенцией против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 года;
^ Конвенцией о правах ребенка от 20 ноября 1989 года»3.
Абсолютно той же логикой руководство -вались временные органы самоуправления Косово, когда началась работа Собрания Косово над подготовкой проектов законов. Хотя во время работы временной администрации ООН в Косово не применялись какие-либо четкие критерии в отношении взаимодействия национального законодательства и международного права, тем не менее как национальные, так и международные разработчики законов Косово, находящегося в переходном периоде, очевидно, пытались придерживаться подхода, в соответствии с которым общепризнанные международные стандарты, отраженные в международных актах о защите прав человека, заимствовались и переносились в тексты национальных законодательных актов, делая международное право инструментом, непосредственно действующим в целях законодательного регулирования. Столь
дружественный подход со стороны международных и косовских юристов к международному праву имел, конечно же, огромное влияние на формирование всей системы права Косово и в соответствующих случаях заложил основы правовой культуры применения международных правовых норм в Косово.
Во-вторых, процесс разработки проекта Конституции, в целом, проводился под пристальным международным наблюдением. Контролирующая функция международного сообщества имела целью обеспечить предоставление достаточных юридических и институциональных гарантий этническим меньшинствам, проживающим в Косово, а также гарантировать, чтобы проект Конституции отражал те принципы, которые были включены во Всеобъемлющее предложение об урегулировании статуса Косово. Работа по подготовке проекта Конституции была проведена всего лишь 21 членом Конституционной комиссии Косово. Однако с самого начала в ее деятельность и в наблюдение за ее работой широко включались международные миссии в Косово, так же как и эксперты в области конституционного права. Их роль заключалась не только в оказании юридической помощи в рамках процесса подготовки проекта Конституции, но и в том, чтобы обеспечить соответствие проекта Конституции так называемым ценностям европейского конституционного наследия и остаться в рамках Всеобъемлющего предложения, подготовленного Ахтисаари4.
В-третьих, можно с уверенностью утверждать, что на протяжении всего процесса подготовки проекта Конституции члены комиссии уделяли особое внимание ключевым ценностям и принципам международного права с тем, чтобы заложить основы для открытости конституционной системы по отношению к региональным организациям и процессу европейской интеграции. Решая проблему передачи части национального суверенитета наднациональным организациям в целях коллективной безопасности и экономической интеграции, разработчики проекта пользовались тем стандартным языком, тем способом изложения, который широко использовался в конституциях других государств Центральной и Восточной Европы: «Республика Косово может, основываясь на ратифицированных международных соглашениях, делегиро-
вать международным организациям государственные полномочия в отношении отдельных вопросов»5. Принимая во внимание планы Косово по вступлению в Организацию Североатлантического договора и в Европейский Союз, следует учесть, что формулировка статьи 20 представляет собой хорошую конституционную предпосылку для участия в подобных региональных международных организациях, которая не воспринималась ни раньше, ни сейчас как ограничение суверенитета, но которая представляет собой политическую цель, связанную с безопасностью государства. Как отметил Джон Танхейм (John Tunheim — американский юрист, участвовавший в подготовке проекта косовской Конституции 2008 года), «второй целью было подготовить Конституцию, которая содействовала бы широкому международному принятию нового государства и быстрому признанию независимости Косово», а третьей целью было обеспечение последующего «принятия в члены Европейского Союза». В терминах конституционно-правового контекста данной ситуации это означало, что «принятие наилучших конституционных решений могло бы ускорить этот важный процесс»6. Четвертым аспектом, на который следует в этой связи обратить внимание, является защита прав человека и роль европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Изучая содержание прав, перечисленных в Конституции 2008 года, можно отметить, что разработчики практически использовали язык Конвенции для того, чтобы гарантировать соответствие прав, перечисленных в Конституции, нормам Конвенции, а также для того, чтобы подготовить «конституционный фундамент» для будущего присоединения Косово к системе Конвенции. Последнее является требованием Всеобъемлющего предложения, статья 2.1 которого призывает власти Косово «предпринять все необходимые меры для ратификации европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также Протоколов к ней»7. Наилучшим примером норм, которые касаются защиты меньшинств, является глава III Конституции 2008 года [права сообщества], которая предоставляет дополнительную защиту прав человека членам сообществ, проживающих в Косово, в дополнение к основным правам,гарантированным главой II Конституции 2008 года.
Следуя четким положениям Всеобъемлющего предложения [которые говорят о том, что Косово должно соблюдать стандарты, установленные Рамочной конвенцией Совета Европы о защите национальных меньшинств и Европейской хартией региональных языков или языков меньшинств], разработчики использовали в точности ту же формулировку, которая содержится в статье 2 Всеобъемлющего предложения, и ввели ее дословно в текст Конституции (ч. 2 ст. 58), которая звучит следующим образом: «Республика Косово должна следовать принципам толерантности, всестороннего диалога и поддерживать мирное сосуществование сообществ, а также соблюдать стандарты, установленные Рамочной конвенцией Совета Европы о защите национальных меньшинств и Европейской хартией региональных языков или языков меньшинств». В широком смысле можно сказать, что процесс подготовки проекта косовской Конституции в том, что касается вопросов взаимоотношения международного и национального права, находился под влиянием правового наследия, оставленного Миссией ООН по делам временной администрации Косово, когда международному праву была отведена ведущая роль в деле формирования национального правового порядка.
Более того, процесс подготовки проекта Конституции Косово находился под непосредственным воздействием Всеобъемлющего предложения Ахтисаари, которое практически задало формальные рамки текста косовской Конституции после изменения его статуса и служило руководящим документом, определяющим соотношение международного и национального права в Конституции 2008 года.
Наконец, нельзя забывать о том, что точно так же, как и в случае с другими принятыми после падения коммунизма восточно-европейскими конституциями, которые использовали «традиционный язык суверенитета, независимости, этнически определенных наций и самоопределения», волны конституционного воздействия со стороны Европейского Союза и растущее влияние Европейского Суда по правам человека и его практики внесли свой вклад в переосмысление концепции суверенитета в Конституции 2008 года. Общий ход событий в области конституционного строительства в Косово в настоящее время
демонстрирует открытость Конституции по отношению к возможности создания условий для вступления Косово в международные организации и принятия государства в Европейский Союз — наднациональную организацию с высокой степенью интеграции8.
3. Соотношение международного и национального права: о чем же идет речь?
Помимо общей теоретической дискуссии, соотношение международного и национального права имеет самые непосредственные практические последствия для каждой отдельно взятой национальной системы права. Более того, в определенной степени преобладание того или другого может на практике привести к очень нежелательным результатам. По этой причине международное и национальное право во многом имеют различное назначение, и в большинстве случаев первое считается более актуальным в той части, которая касается прав человека и проблем, связанных с основными свободами. Безусловно, примат международного права по отношению к национальному является современным феноменом и его признание часто рассматривается как признак демократического государства. В отличие от довоенного периода, после Второй мировой войны тенденция к признанию примата международного права становится все более и более очевидной9.
В связи с этим у любого разработчика текста конституции возникает две основных проблемы. Первая заключается в решении вопроса о том, должны ли международные нормы быть инкорпорированы в национальный правовой режим, а вторая — должны ли нормы инкорпорированных международных договоров иметь приоритет перед законодательством страны и самим ее основным зако-ном10. В принципе, проблема связана с двумя концепциями, а именно с монистической и дуалистической моделями конституции. Как бы то ни было, обе теории не объясняют всего, однако, в целом, предлагают определенную структуру, которая может быть использована для решения проблемы соотношения. Монистическая модель11 предполагает, что существует только одна система права, а международное и национальное право представляют собой ее составные части12. Данная
теория, таким образом, утверждает, что международное право имеет большую юридическую силу, чем национальное. Исходя из этого, как только нормы международного права становятся обязательными для государства, они непосредственно инкорпорируются в национальное право. В отличие от монистической теории, дуалистическая рассматривает международное право и национальное право как две различные системы права, сосуществующие горизонтально, одна подле другой, конкурируя друг с другом13. Согласно этой теории14, для того чтобы нормы международного права стали юридически обязывающими на национальном уровне, они должны быть перенесены в национальную систему права, в противном случае они не будут иметь юридической силы15. Однако эта теория представляет собой взгляд на соотношение национального и международного права, принятый на национальном уровне, поскольку примат международного права никогда не будет оспариваться в международном трибунале.
В том, что касается мотивов допущения или отрицания возможности «проникновения» международного права в национальную систему права, можно утверждать, что выбор той или иной позиции зависит от того, в какой степени разработчики конституции доверяют международным инструментам и институтам по сравнению с национальными законодательными органами16. Но проблема заключается в том, может ли в принципе решение вопроса о соотношении международного и национального права в том или ином государстве являться «прерогативой» национального законодательства. Большинство юристов полагают, что это соотношение определяется в национальном конституционном праве, поскольку национальное право является тем основанием, на котором базируется «признание» международного права17.
Хотя монистическая и дуалистическая модели объясняют многое в том, что касается соотношения международного и национального права, они не могут более подробно осветить практическую часть проблемы. Так, Фитцморис полагает, что по этой причине «все противоречие между монистической и дуалистической теориями является вымышленным, искусственным и, по сути, не относящимся к делу, поскольку оно базируется на
чем-то, что предположительно должно существовать, чтобы, соответственно, могло существовать это противоречие, однако же в действительности это что-то не существует, а именно не существует общего поля, в котором обе системы права действовали бы одновременно»18. Таким образом, многие ученые придерживаются того мнения, что попытки применить монистическую или дуалистическую теорию к абстрактной модели соотношения международного и национального права — напрасная трата времени19, поскольку каждая конституция содержит четкие нормы относительно того, каким это соотношение должно быть, и это не может быть представлено с помощью монистической или дуалистической модели. Аналогичная ситуация, по нашему мнению, имеет место и в случае Конституции Косово, поскольку ее нормы достаточно четко описывают взаимодействие между системой права Косово и международным правом. Конечно, можно было бы, по крайней мере логически, попытаться отнести описанную в косовской Конституции модель к одной из приведенных выше. Но, как отметил Эрик Стайн, большинство восточноевропейских стран приняли доктрину, согласно которой международные соглашения инкорпорируются в национальную систему права20, то есть посткоммунистические европейские государства следовали логике, которая присутствует в монистической теории. Таким образом принято считать, что Косово следовало той же тенденции.
4. Соотношение между
международными договорами и национальным правом в Косово
Ряд норм, содержащихся в косовской Конституции, касается положения международного права в национальной системе права. В данном разделе нам бы хотелось проанализировать соотношение между международными соглашениями, имеющими юридически обязывающий характер (договорами) и национальным правом Косово. Мы также намерены исследовать проблему «(не)прямого действия» договоров в национальной системе права Косово. Стоит отметить, что международные договоры могут являться частью монистической системы — такой, которая имеет место в Косово, — что не обеспечивает авто-
матически их прямое действие и юридическую силу. Таким образом, данному вопросу должно уделяться особое внимание, поскольку то, каким образом договор приобретает юридическую силу в конкретном государстве, — вопрос очень важный.
Международные договоры, имеющие юридически обязывающий характер, в отличие от положений обычного международного права, вступают в действие после того, как их юридическую силу подтверждают национальные власти21. В соответствии с Конституцией Косово договор приобретает юридически обязывающий характер после того, как он подписывается Президентом Республики и ратифицируется Собранием Косово22. Конституция также говорит о том, что если договор не затрагивает вопросы, связанные с территорией, миром, обороной, интеграцией в международные организации, не касается основных прав и свобод либо международных займов, то такое соглашение может приобрести юридически обязательный характер сразу после его подписания Президентом Республики23. Таким образом, эти положения уполномочивают Собрание и Президента заключать международные соглашения. Участие парламента (Собрания) в ратификации международных договоров по перечисленным выше вопросам делает процесс заключения международных договоров более легитимным на национальном уровне, в особенности учитывая важность затрагиваемых сфер. В целом можно утверждать, что международные договоры, имеющие юридически обязывающий характер, с точки зрения конституционного порядка Косово вступают в силу в результате взаимодействия между Президентом Республики и Собранием либо просто в силу подписания Президентом.
Чтобы полнее раскрыть вопрос, исследуемый в настоящем разделе, необходимо более пристально изучить, какие именно положения содержит Конституция Косово по поводу соотношения договоров и национального права. В статье 17.1 Конституции Косово говорится: «Республика Косово заключает международные соглашения и становится членом международных организаций»24. В этой связи можно утверждать, что косовская Конституция уполномочивает государство заключать международные договоры, при этом договоры, участником которых становится
Косово, вступают в силу в результате волеизъявления государства25. Помимо возможности вступления в международные соглашения, Конституция Косово определяет, каким образом договоры становятся юридически обязывающими, а так же их положение в национальной системе права. Статья 19.1 косовской Конституции говорит следующее: «Международные соглашения, ратифицированные Республикой Косово, становятся частью внутренней системы права после их публикации в "Официальной газете" Республики Косово. Они имеют прямое действие, кроме случаев, когда они не являются исполняемыми сами по себе и их применение требует принятия закона»26. На основе этой нормы могут возникнуть три важных вопроса. Первый касается того, основано ли данное соотношение международного и национального права на монистической или же на дуалистической модели. Второй таков: какая же доктрина имплементации применяется в данном случае — инкорпорации или трансформации. Третий же вопрос относится к тому, каким образом юридически обязывающий международный договор становится применимым в рамках национальной системы права.
Что касается первого вопроса, вышеуказанные нормы учреждают монистическую систему соотношения международного и национального права. Это означает, что как только международный договор ратифицируется и вступает в силу, он ex proprio vigore (собственной силой) становится частью национального права. Однако, для того чтобы стать юридически обязывающим, он должен быть опубликован в косовской "Официальной газете"27. В результате международные договоры, имеющие обязательную силу, и национальное право, согласно Конституции Косово, формируют единую систему права, в отличие от соотношения, предполагаемого в рамках дуалистической модели. Таким образом, не существует никаких оснований, чтобы оспаривать то, что данная модель соотношения международных договоров и национального права является монистической. Однако положение международных договоров в системе права Косово все еще вызывает вопросы, которые необходимо исследовать.
В силу того, что ратифицированные договоры становятся частью национальной системы права, можно утверждать, что Кон-
ституция Косово в части имплементации международных договоров основывается на доктрине инкорпорации28. Это означает, что принятия специального закона для того, чтобы положения международного соглашения вступили в силу, не требуется29. Взяв за основу доктрину инкорпорации, Конституция Косово стала основой для добрых взаимоотношений между обязывающими международными соглашениями и национальным правом. Статья 19.1 Конституции предусматривает непосредственное применение самоисполняемых ратифицированных соглашений, что расширяет применение монистической модели, делая международные договоры непосредственным источником права в Косово. Если же соглашение не является самоисполняемым, оно требует конкретизации посредством национального правового акта, например закона30. То есть Конституция Косово проводит различие между самоисполняемыми и несамоисполняемыми договорами. Это, по нашему мнению, может привести к определенным проблемам, поскольку, если договор не является самоисполняемым, лицо не может непосредственно ссылаться на предусмотренные в нем права и обязанности31 до тех пор, пока национальный законодательный орган не примет требуемый закон. Таким образом, возникает вопрос, имеются ли какие-либо стандарты для того, чтобы договор считался самоисполняемым. Можно утверждать, что это отдается на усмотрение национальных органов, поскольку Венская конвенция о праве международных договоров и большинство других международных соглашений ничего не говорят об этом32. Следовательно, все зависит от национального органа власти33. Это, конечно, приводит к правовой неопределенности и позволяет национальным институтам действовать на свое усмотре-ние34, что в конечном итоге дестабилизирует принципы самоисполняемости и может привести к ухудшению защиты международных норм в национальном контексте. Таким образом, положение Конституции, о котором идет речь, в той мере, в какой оно проводит различие между самоисполняемыми и несамоис-полняемыми соглашениями, может рассматриваться как дефектное в плане возможности непосредственного применения международных договоров и стать причиной правовой неопределенности.
Несмотря на то что косовская Конституция определенно закрепляет монистическую систему и проводит в жизнь доктрину инкорпорации международных норм, она устанавливает, что «ратифицированные международные соглашения и имеющие обязательную силу нормы международного права имеют высшую юридическую силу по отношению к законам Республики Косово»35. То есть Конституция Косово признает, что ратифицированные договоры, автоматически инкорпорированные в национальную систему права, подчиняются Конституции, но имеют высшую юридическую силу по отношению к остальным законам, что несовместимо с чистой монистической системой. Примат Конституции, а также автоматическая инкорпорация ратифицированных договоров, которая делает их частью национального права, превращает международные соглашения в часть единой системы права, наряду с национальным законодательством.
Примат Конституции Косово над ратифицированными страной международными соглашениями, несомненно, связан со статьей 16.1, в которой совершенно четко говорится о том, что «Конституция является актом, имеющим высшую юридическую силу в Косово. Законы и другие правовые акты должны соответствовать Конституции»36. Следовательно, в свете данной статьи примат Конституции над международными соглашениями не подлежит сомнению. Более того, можно утверждать, что хотя ратифицированное соглашение будет непосредственно инкорпорировано в национальное законодательство, оно должно соответствовать национальной Конституции; в противном случае его инкорпорация должна быть оспорена и отменена. Это ведет нас к вопросу о контроле над конституционностью соглашений.
Помимо упомянутых положений, Конституция предусматривает, что «в случае, если Республика Косово ратифицирует соглашение о вступлении в члены международной организации, что явно предполагает непосредственное применение норм этой организации, закон о ратификации этого соглашения должен быть одобрен не менее чем двумя третями (2/3) голосов депутатов Собрания, и эти нормы имеют высшую юридическую силу по отношению к законам Республики Косово»37. Это предлагает нашему вниманию еще одну
ситуацию, которая отображает характер взаимоотношения между международными договорами и национальным правом Косово. В широком смысле в свете данной нормы можно утверждать, что, помимо того что Конституция ставит ратифицированные договоры над национальным законодательством, она позволяет напрямую инкорпорировать в систему права Косово и непосредственно применять нормы международных организаций, членом которых является Косово. Следовательно, в дополнение к тому, что косовская Конституция предполагает единую систему права, она позволяет нормам международных организаций стать частью национальной системы права. Это приводит нас к выводу о том, что Конституция Косово предусматривает возможность подписания международных договоров, в результате которых Косово может стать членом наднациональных организаций, таких как Европейский Союз, таким образом, недвусмысленно разрешая автоматическое проникновение норм таких организаций в систему права Косово без контроля в рамках процедуры ратификации.
4.1. Конституционный надзор в отношении обязательных международных договоров
Верховенство Конституции по отношению к международным соглашениям должно быть проанализировано также с позиций конституционного надзора38. В этой связи в практическом смысле можно утверждать, что для того чтобы Конституция имела высшую юридическую силу в отношении обязательных договоров, в ней должен быть заложен механизм, который позволили бы объявить неконституционным любой договор, который нарушает Конституцию. Косовская Конституция не наделяет Конституционный суд специальными полномочиями в этой связи. Отсутствие специальных полномочий — как в форме предварительного39, так и последующего контроля конституционности международных договоров40, — означает, что Конституция Косово не предусматривает специального механизма, обеспечивающего верховенство конституционных норм над нормами международных соглашений41, хотя и говорит о примате Конституции над ними.
Как бы то ни было, Конституция Косово устанавливает, что «толкование Конституции
и оценка соответствия законов Конституции является прерогативой Конституционного суда»42. Согласно положениям статьи 112.1, а также благодаря тому, что Конституционный суд наделен общими полномочиями по толкованию косовской Конституции, которое является исключительной прерогативой Суда, можно предположить, что Конституционный суд также может выносить решения относительно конституционности международных договоров. И все же статья 112.1 говорит лишь о толковании Конституции и конституционности законов, что отнюдь не равнозначно полномочиям по контролю конституционности международных договоров. Следовательно, говорить о том, что данная статья позволяет Конституционному суду объявлять неконституционными международные договоры, было бы преувеличением.
Хотя надо сказать, что Конституция Косово позволяет Собранию наделять Конституционный суд дополнительными полномочи-ями43. Таким образом, можно предположить, что Собрание может наделить Конституционный суд дополнительными полномочиями по контролю конституционности международных договоров в форме как предварительного, так и последующего контроля. Однако до сих пор у Конституционного суда нет таких полномочий, а значит, решать вопрос о конституционности международных соглашений могут только Президент Республики и Собрание. Так, согласно косовской Конституции, Собрание может отказаться от ратификации соглашения44, что можно рассматривать как право, которым Собрание наделяется для того, чтобы осуществлять определенный контроль в отношении договоров. Но, кроме этого полномочия, Конституция не упоминает никаких других форм или способов контроля конституционности договоров, что, конечно, ослабляет ее примат над международными договорами.
В то же время, основываясь на аргументации, предложенной Г. М.Даниленко, можно утверждать, что возможность контроля конституционности международных соглашений косовским Конституционным судом все-таки существует. Например, в Конституции России не упоминается возможность осуществления Конституционным Судом Российской Федерации последующего контроля конституционности международных договоров, но
Суд может объявить договор неконституционным посредством признания неконституционным закона, которым данный договор был ратифицирован. Это основывается на том положении российской Конституции, которое для ратификации международного соглашения требует принятия национального зако-на45. В нашем случае Конституция Косово не указывает, что для ратификации международных договоров необходимо принятие закона, однако недавняя практика, связанная со вступлением в международную организацию46, показывает, что Собрание Косово избрало метод принятия закона о введении международных договоров в действие как инструмента «ратификации договора». Это может привести к предположению о том, что, хотя Конституция Косово и не предусматривает полномочий по контролю конституционности международных соглашений, Конституционный суд может проводить оценку конституционности закона, которым такое соглашение было ратифицировано.
Однако этот метод может использоваться лишь в исключительных случаях, а не в качестве конституционного стандарта, поскольку это будет нарушать статью 46 Венской конвенции о праве международных договоров. Такая оценка конституционности акта будет представлять собой последующий контроль конституционности договоров47. Хотя Конституционный суд Косово может признать недействующим закон о ратификации международного договора48, можно возразить, что в таком случае, согласно международно-правовому обязательству добросовестно выполнять обязательные договоры, а также следовать принципу pacta sunt servanda49, международная ответственность за неисполнение заключенного договора не отменяется. Следовательно, вместо того чтобы объявлять международные договоры неконституционными, орган, уполномоченный вносить изменения в Конституцию, а именно Собрание Косово, будет обязан привести ее в соответствие с международно-правовым актом50.
Помимо вопроса, связанного с контролем конституционности международных соглашений, существует также проблема наличия механизма, в рамках которого было бы возможным признание актов национального законодательства не соответствующими международным соглашениям, с учетом того, что Кон-
ституция говорит о высшей юридической силе последних по отношению к национальному законодательству. Статья 113.2.1 Конституция Косово указывает, что к юрисдикции Конституционного суда Косово относится вынесение решений по «вопросу о соответствии законов Конституции...»51. Однако о компетенции Суда по контролю соответствия законов международным договорам Конституция не упоминает52. Таким образом, можно утверждать, что Конституция Косово не содержит механизма, позволяющего объявлять недействующими законы, не соответствующие международным договорам.
Кроме того, принимая во внимание право Конституционного суда контролировать конституционность законов, возникает вопросом о том, что произойдет, если закон будет соответствовать Конституции, однако противоречить международным договорам. Это отсылает нас к проблеме существования механизма, который бы обеспечивал реализацию принципа примата международных договоров над национальным законодательством. Столкнувшись с подобной проблемой, а именно с наличием компетенции по контролю конституционности законов в отсутствие компетенции по проверке соответствия законов международным договорам, «Конституционный совет [Франции] отказал в рассмотрении жалобы и постановил, что статья 55 Конституции [Франции] не предусматривает и не подразумевает, что соблюдение принципа верховенства международных договоров над законами должно обеспечиваться в рамках механизма контроля конституционности законов, предусмотренного статьей 61 Конституции [Франции]»53. Таким образом, исходя из статьи 113.2.1 Конституции, Конституционный суд Косово обязуется обеспечивать соответствие законов Конституции Косово в отсутствие компетенции по оценке соответствия законов международным договорам. Конечно, обеспечивать верховенство международных договоров по отношению к законам могли бы суды общей юрисдикции, так как они должны непосредственно применять международные договоры и отказываться от применения не соответствующих этим договорам законов. Однако, поскольку суды общей юрисдикции не могут признать закон недействительным, необходима инстанция, которая может это сделать. Ответа на вопрос о
том, какой орган вправе признать недействительным закон, противоречащий международным договорам, конституционное право Косово не дает.
4.2. Принцип pacta sunt servanda, а также принцип bona fide исполнения договоров в Конституции Косово: возможно ли нарушить международные обязательства с помощью конституционно-правовых механизмов?
Есть основания полагать, что большое значение имеет не только потенциальная возможность оценки конституционности международного договора, но также и риск признания такого договора недействительным. Принципы pacta sunt servanda и bona fide (добросовестного исполнения обязательств, вытекающих из международного права) по-прежнему остаются ключевыми для всех современных конституций. Вопрос о том, позволяет ли внутригосударственное право признавать международные соглашения — как соответствующие конституции, так и неконституционные, — недействительными, является центральным для определения соотношения между национальным и международным правом. Это касается и примера Косово.
Как было отмечено выше, Конституция Косово практически не дает возможности для оспаривания в Конституционном суде конституционности международных договоров ни в форме предварительного, ни в форме последующего нормоконтроля. Но в то же время она предусматривает, что к компетенции Конституционного суда Косово относится вынесение решений о соответствии предлагаемой конституционной поправки обязательным международным договорам, ратифицированным согласно данной Конституции, а также проверка конституционности соответствующей процедуры54. В результате, согласно статье 113, Конституционный суд может отклонить поправку к Конституции, если придет к выводу о том, что она противоречит обязательному международному договору. Это полномочие не только дает Суду соответствующее право, но и устанавливает конституционный принцип pacta sunt servanda, подразумевая обязанность государства добросовестно соблюдать обязательные догово-
ры55. Более того, можно утверждать, что, в силу общих интенций Конституции Косово, если она запрещает конституционные поправки, которые противоречат обязательным международным договорам, то и принятие законов, которые противоречили бы таким договорам, тоже запрещено a fortiori (тем более).
Генеральная Ассамблея ООН в 1949 году постановила, что «каждое государство обязано добросовестно исполнять свои обязательства, возникающие из договоров и иных источников международного права, и не может ссылаться на положения своей конституции или своих законов как оправдание невыполнения им этой обязанности»56. Таким образом, реализация вышеизложенного принципа, который также соответствует статьям 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров, возложена на статью 113 Конституции Косово. Более того, статья 46 Венской конвенции позволяет государствам признавать на национальном уровне недействительным акт, которым было ратифицировано обязательное соглашение, если процедура ратификации этого соглашения противоречит норме внутреннего права этого государства, имеющей особую важность. В этой связи статья 113 Конституции Косово полностью соответствует принципу pacta sunt servanda и не содержит никаких исключений из него, несмотря на то что статья 46 Венской конвенции о праве международных договоров такие исключения предусматривает. Это демонстрирует в высшей степени принципиальную позицию Конституции Косово в отношении добросовестного исполнения обязательных договоров, которая очевидно превышает уровень добросовестного исполнения, заданный Венской конвенцией. Следует, однако, отметить, что вопрос о том, может ли международный судебный орган признать недействительным акт национального законодательства, остается дискуссионным. В свете этого, несмотря на то что Конституция Косово явно применяет принцип pacta sunt servanda к обязательным международным договорам, международный судебный орган не смог бы признать недействительным национальный законодательный акт, как это было показано в рекомендательном мнении
Межамериканского суда по правам челове-ка57.
5. Взаимоотношение между
обычным международным правом и национальным законодательством Косово
Помимо договоров, большое значение имеет и характер взаимоотношений между обычным международным правом и национальным законодательством58. «Обычное международное право определяется как распространенная практика государств, воспринимаемая ими в виде правового обязательства. Обычное международное право всегда регулировало важные составляющие международных отношений и всегда было многосторонним в том смысле, что оно стремилось охватить своим действием все или почти все государства»59. Следовательно, как гласит Статут Международного суда ООН, международные обычаи являются источником пра-ва60. В своем решении Международный суд ООН постановил, что международный правовой обычай должен содержать два элемента: во-первых, он должен быть всеобщей практикой, а во-вторых, он должен признаваться в качестве правовой нормы61. Однако представляется не совсем ясным, насколько широко распространенной должна быть такая практика государств, чтобы приобрести юридически обязывающий характер62. В отличие от договоров, которые содержат письменные нормы, международные обычаи являются неписаными правилами, которые не подлежат ратификации. Соответственно, решение вопроса о том, является ли «международно-правовой обычай» обычаем, зависит от толкования и позиции национальных институтов. Хотя Конституция Косово не содержит никакого решения данного вопроса, некоторые конституции, такие, например, как Основной закон Германии, дают на это четкие ответы63. Что касается косовской Конституции, она не только не содержит прямых ссылок на обычное международное право, но и не признает его существования. Но как бы то ни было, мы предпримем попытку выявить некую модель взаимоотношений между обычным международным правом и национальным правом Косово.
Конституция гласит: «Республика Косово должна соблюдать международное право»64. Следовательно, можно утверждать, что «соблюдение» международного права является
исключением из принципа верховенства Конституции, в том смысле, что, по крайней мере в декларативной форме, она говорит о верховенстве, ограниченном обязательством соблюдать международное право. При этом термин «международное право» может пониматься как единство договоров и обычного международного права.
Статья 19 Конституции Косово утверждает следующее: «Ратифицированные международные договоры, а также обязательные нормы международного права имеют высшую юридическую силу по отношению к законам Косово»65. Это положение является наиболее важным в свете регулирования взаимоотношений между обычным международным правом и национальным правом Косово, поскольку содержит два элемента: первый — это ратифицированные международные договоры, второй — обязательные нормы международного права66. Рассуждая логически, можно прийти к выводу о том, что вышеупомянутое положение использует термин «обязательные нормы международного права» как что-то отличное от «ратифицированных международных договоров»67. Если эта норма устанавливает верховенство обычного международного права в отношении национального права, то, следовательно, нормы обычного права самоинкорпорируются в национальное право — в противном случае не было бы причин признавать примат обычного международного права над национальным правом. При этом анализируемое положение Конституции не содержит механизма применения международных правовых обычаев. И эта проблема не может быть разрешена посредством толкования.
Несмотря на то что Конституция Косово не содержит четкого упоминания обычного международного права, стоит рассмотреть некоторые ее положения, которые могут пролить свет на этот вопрос. Так, Конституция говорит, что «Республика Косово участвует в международном сотрудничестве в области защиты мира, безопасности и прав человека»68. Пассивно констатируя это, она между тем воспроизводит принципы обычного международного права, или, по крайней мере, это так выглядит. Хотя это не может считаться явным упоминанием международно-правовых обычаев, широкая интерпретация позволяет принять во внимание обязанность государст-
ва участвовать в международном сотрудничестве в таких областях, как мир, безопасность и права человека, которые являются сферами, где существует большинство обычных норм международного права.
6. Соотношение международного и национального права в сфере прав человека и основных свобод согласно Конституции Косово
Становление косовской государственности на протяжении долгого времени было связано с международно-правовой обусловленностью необходимости защиты прав человека. Пройдя через длительный процесс переговоров, в которых участвовали представители конфликтующих сторон, представитель ООН по урегулированию статуса Косово — Марти Ахтисаари — уделял большое внимание аспекту прав человека во вновь образующемся государстве. Ввиду серьезных разногласий между участниками переговоров он принял решение разработать план урегулирования, который призывал косовское государство к очень значительным уступкам в отношении установления гарантий, связанных с соблюдением прав человека, перечисленных в плане. В результате Всеобъемлющее предложение об урегулировании статуса Косово, которое также называют «планом Ахтисаари», включало в себя ряд твердых гарантий в сфере прав человека, обеспечение которых брало на себя новое государство. Все требования, которые входили в «план Ахтисаари», были позднее перенесены в Конституцию Косово. В этой связи большая часть косовской Конституции посвящается конституционным гарантиям прав человека, многие из которых сформулированы посредством признания международно-правовых норм в данной сфере, которые непосредственно интегрируются в национальную систему права Косово.
Обсуждая соотношение международного и национального права в сфере прав человека, следует отметить, что термин международное право используется здесь для того, чтобы обозначить как международные договоры, так и международно-правовые обычаи, существующие в данной области.
Наиболее важная норма Конституции Косово, содержащаяся в статье 22, устанавливает: «Права человека и основные свободы,
которые гарантируются нижеследующими международными актами и договорами, гарантируются настоящей Конституцией; они непосредственно применяются в Республике Косово и, в случае противоречия с нормами законодательства и иными актами органов государственной власти Косово, имеют высшую юридическую силу:
1) Всеобщей декларацией прав человека;
2) Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней;
3) Международным пактом о гражданских и политических правах и Протоколами к нему;
4) Рамочной конвенцией Совета Европы о защите национальных меньшинств;
5) Международной конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации;
6) Конвенцией о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин;
7) Конвенцией о правах ребенка;
8) Конвенцией против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания»69.
В этом контексте три момента нуждаются в дополнительном внимании. Первый — количество международных актов в сфере прав человека, которые были признаны обязательными согласно Конституции. Второй — способ, с помощью которого данные акты становятся применимыми. И третий — причины столь широкой конституционализации международных актов в области прав человека.
Во-первых, как видно из статьи 22, Конституция Косово «конституционализирует» восемь актов международного права в области прав человека. Обозначив данные акты как «гарантированные Конституцией», косовская Конституция определила их место в системе права Косово. Фактически, восемь актов, перечисленных выше, являются наиболее значимой частью международного права в области прав человека70. Введя в Конституцию вышеуказанные акты, основной закон Косово автоматически интегрировал их в национальную систему права и наделил их юридической силой на конституционно-правовом уровне. Это означает, что в целом перечисленные акты не могут оспариваться на основании каких-либо иных правовых норм, так же как и не может быть отменен их высо-
чайший статус в системе права Косово71. Помимо этого, Конституция Косово подчеркивает обязательность строгого следования практике Европейского Суда по правам челове-ка72.
Во-вторых, хотя Конституция говорит о том, что международные акты в области прав человека имеют высшую юридическую силу по отношению к национальным законодательным актам, это кажется не совсем логичным. Конституция Косово фактически констатирует, что «эти инструменты гарантируются Конституцией», таким образом, придание им высшей юридической силы по отношению к национальным законам само по себе нелогично. Из этого следует, что, придав им конституционно-правовой статус, косовская Конституция тем самым возвела их «юридическую силу на конституционный уровень». Это, конечно, могло стать результатом плохо организованной работы по подготовке проекта, в рамках которой было упущено из виду, что конституционализация международного акта делает его юридическую силу по уровню равной Конституции, что автоматически ведет к примату его норм по отношению к нормам национального законодательства и иных ратифицированных договоров.
В-третьих, может возникнуть вопрос, почему статья 22 подразумевает столь высокий уровень конституционализации международных договоров. Прежде всего, конституцио-нализация перечисленных актов была условием, включенным в «план Ахтисаари», который, в свою очередь, должен был трансформироваться в конституционную норму, как и случилось. Следовательно, мы полагаем, что в связи с неполной международной правоспособностью Косово, которая имеет место в настоящее время, Марти Ахтисаари предвидел, что Косово на протяжении определенного времени не сможет стать участником этих договоров, а следовательно, не сможет взять на себя соответствующие международные обязательства. В результате кон-ституционализация данных договоров была, по мнению Ахтисаари, единственной возможностью обязать косовское государство соблюдать их, что и произошло в действительности. Таким образом, конституционализация международных договоров представляет собой не что иное, как способ возложить на Косово обязанности по их соблюдению, прини-
мая во внимание неспособность Косово стать участником этих соглашений на момент принятия Конституции.
7. Заключение
В настоящей статье приведен обзор и анализ соотношения между международным и национальным правом на примере Косово. В целом, в статье эта связь рассматривалась с точки зрения конституционного права, при этом было охвачено значительное число научных источников в области международного права. Более подробно в исследовании были рассмотрены три аспекта, а именно: соотношение национального права Косово с обязательными международными договорами, с обычным международным правом, а также с международно-правовыми актами в области прав человека.
Говоря кратко, мы приходим к выводу о том, что Конституция Косово следует монистической модели. В том, что касается отношений между ратифицированными договорами и национальным правом, Конституция Косово инкорпорирует договоры в национальную систему права, признавая их высшую юридическую силу по отношению к национальному законодательству, но в то же время подчиненное положение по отношению к Конституции. Относительно обычного международного права Конституция Косово, хотя и неявно, признает их частью национальной правовой системы, оставляя, тем не менее, не решенным вопрос об их непосредственном применении. Что касается взаимодействия международно-правовых норм в области прав человека и национального права Косово, в статье делается вывод о том, что, прежде всего, Конституция Косово конституцио-нализирует множество международных актов в области прав человека, таким образом поднимая их юридическую силу на конституционный уровень. В статье также говорится о том, что Конституция непосредственно указывает на обязательность решений Европейского Суда по правам человека, обязывая органы правосудия Косово толковать право и выносить постановления в соответствии с практикой Европейского Суда. Это, в свою очередь, приводит нас к заключению о том, что каталог прав человека, гарантированный косовской Конституцией, не является исчерпыва-
ющим, таким образом, доказывая, что в Конституции Косово находит свое отражение широкий подход к признанию международно -правовых норм в области прав человека.
Конституция Косово, бесспорно, отводит привилегированное положение международно-правовым нормам в области прав человека и устанавливает дружественные взаимоотношения с международным правом, как договорным, так и обычным. Таким образом, национальное право Косово остается в очень высокой степени открытым по отношению к международному праву.
Визар Морина — профессор конституционного права в Университете Приш-тины; являлся членом Комиссии по разработке проекта Конституции Косово.
v_morina@yahoo.com
Фисник Кореница — преподаватель курса «Теория государства и права» в Университете Приштины, старший исследователь Группы по проведению правовых и политических исследований.
fisnik@legalpoliticalstudies.org
Дрен Доли — старший научный сотрудник Группы по проведению правовых и политических исследований, старший преподаватель курса «Основы права» в Колледже «Универсум». Ранее занимал пост старшего юридического советника по интеграции под руководством премьер-министра Косово.
dren.doli@legalpoliticalstudies.org
Перевод с английского Е. Бурмицкой.
1 Лаутерпахт, например, настаивает на том, что соотношение между международным и национальным правом должно определяться международными нормами, а не конституционным правом государств. См.: Maniruzzaman A.F.M. State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies // European Journal of International Law. Vol. 12. 2001. No. 2. P. 309-328.
2 См.: Cassese A. Modern Constitutions and International Law // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 192. 1985. P. 331-475.
3 UNMIK Regulation No. 1999/24 on the Law Applicable in Kosovo.
4 См.: Marko J. The New Constitution of Kosovo from the Regional Perspective // Review of Central and East European Law. Vol. 33. 2008. No. 4. P. 437-450.
5 Статья 20 Конституции Косово.
6 Tunheim J. Rule of Law and the Kosovo Constitution // Minnesota Journal of International Law. Vol. 18. No. 2. 2009. P. 371-379.
7 The Comprehensive Proposal for Kosovo Status Settlement, S/2007/168/Add.l, 27 March 2007 (http://www.unosek.org/unosek/en/statusproposal. html).
8 Подробнее об адаптации Конституции Косово в связи с процессом интеграции государств Центральной и Восточной Европы см.: Albi A. EU Enlargement and the Constitutions of Central and Eastern Europe. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2005.
9 См., например: Wilson R.R. International Law in New National Constitutions // American Journal of International Law. Vol. 58. 1964. No. 2. P. 432436.
10 См.: La Pergola A. The Relationship Between International and Domestic Law: Traditional Problems and New Trends // The Relationship Between International and Domestic Law: Proceedings of the UniDem Seminar organized in Warsaw on 19-21 May 1993 in cooperation with the University of Wroclaw and the Poznan Human Rights Centre / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). (Science and Technique of Democracy. No. 5, CDL-STD(1993)005). Strasbourg, 15 September 1993. P. 3-9.
11 См. классический текст, в котором была первоначально изложена эта теория: Kelsen H. General Theory of Law and State. New York: Russell & Russell, 1945.
12 См.: Shaw M.N. International Law. 6th ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009; Hilli-er T. Sourcebook on Public International Law. London: Cavendish, 1998.
13 См., например: Malanczuk P. Akehurst's Modern Introduction to International Law. 7th ed. London: Routledge, 1997.
14 См., например: Brierly J.L. International Law in England // The Law Quarterly Review. Vol. 51. 1935. P. 24-35.
15 См.: Charlesworth H, et al. Introduction // The Fluid State: International Law and National Legal Systems / Ed. by H. Charlesworth, M. Chiam,
D. Hovell, G. Williams. Sydney: Federation Press, 2005.
16 См.: Jackson J.H. Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis // American Journal of International Law. Vol. 86. 1992. No. 2. P. 310-340.
17 См.: Jacobs F. G. The Effect of Treaties in Domestic Law / Ed. by F. G. Jacobs, Sh. Roberts. London: Sweet & Maxwell, 1987.
18 Malanczuk P. Op. cit. P. 64.
19 См. также: Maniruzzaman A.F.M. Op. cit.
20 См.: Stein E. International Law in Internal Law: Toward Internationalization of Central-Eastern European Constitutions? // American Journal of International Law. Vol. 88. 1994. No. 3. P. 427450.
21 В дуалистических системах, таких, например, как Англия, международный договор приобретает обязательную силу после того, как он подписывается Королевой, однако на национальном уровне он приобретает юридически обязывающую силу только после его принятия в форме закона парламентом (см.: Malanczuk P. Op. cit. P. 13).
22 С точки зрения международного права договор является соглашением между двумя и более странами, которое регулируется международными нормами. См. подробнее: п. «а» ст. 1 Венской конвенции о праве международных договоров.
23 См.: ст. 18 Конституции Косово 2008 года.
24 Статья 17.1 Конституции Косово 2008 года.
25 Конституция Боснии и Герцеговины, например, наделяет правом заключения международных договоров не только центральное правительство, но и субъекты федерации. Принимая во внимание процесс глубокой децентрализации, который проходит в Косово на основе Всеобъемлющего предложения, можно отметить, что Конституция Республики Косово, как бы то ни было, уполномочивает на заключение международных договоров только центральные институты государственной власти. См.: Opinion on Responsibilities for the Conclusion and Implementation of International Agreements under the Constitution of Bosnia And Herzegovina / European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). CDL-INF(99)9. Strasbourg, 21 June 1999.
26 Статья 19.1 Конституции Косово 2008 года.
27 Конституция России, например, допускает инкорпорацию международных договоров в правовую систему государства без обязательной публикации их текстов в официальных изданиях.
Это может оказать влияние на положение тех, кто является субъектами таких соглашений; см.: Danilenko G. M. The New Russian Constitution and International Law // American Journal of International Law. Vol. 88. 1994. No. 3. P. 451-470.
28 Большинство посткоммунистических европейских стран следовали именно этой логике. См.: Stein E. Op. cit.
29 См.: Конституция Польши, которая предлагает похожий но более урегулированный подход к этой проблеме. См. также: Safjan M. The Constitution and Accession of the Republic of Poland to the European Union // European Integration and Constitutional Law: Proceedings of the Uni-Dem Seminar organized in Cyprus on 29-30 September 2000 in co-operation with the Office of the Attorney General of the Republic of Cyprus / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). (Science and Technique of Democracy. No. 30, CDL-STD(2000)030).
30 «Самоисполняемость» — термин, который описывает нормы, которые являются достаточно прямыми и конкретными для того, чтобы регулировать определенную ситуацию; таким образом, проблем с их применением возникать не должно (см.: Economides C. Op. cit.).
31 Этот довод основан на аргументации, развитой Даниленко в рамках анализа конституции России. См.: Danilenko G.M. Op. cit.
32 См.: Benvenisti E. Judicial Misgivings Regarding the Application of International Law: An Analysis of Attitudes of National Courts // European Journal of International Law. Vol. 4. 1993. No. 1. P. 159-183.
33 Суды США, например, как правило, рассматривают большинство договоров как несамоиспол-нимые. Таким образом, многие суды, оценивая, является ли договор самоисполнимым или нет, основываются на решении правительства (см.: Ibid.).
34 В отличие от США, где суды, как правило, следуют решению правительства при квалификации договора как самоисполнимого или нет, суды ЮАР обычно формулируют четкий ответ, не включая мнение правительства в свою аргументацию. Эта практика основывается на положении Конституции ЮАР, которая обязывает суды при интерпретации международных договоров руководствоваться, прежде всего, нормами международного, а не национального права; см.: Dugard J. International Law and the South African Constitution // European Journal of International Law. Vol. 8. 1997. No. 1. P. 77-92.
35 Статья 19.2 Конституции Косово 2008 года.
36 Статья 16.1 Конституции Косово 2008 года.
37 Статья 20.2 Конституции Косово 2008 года.
38 Многие конституционные суды, как, например, Конституционный совет Франции, постановили, что «в случае несоответствия международного договора национальной конституции подлежит пересмотру последняя». Это еще раз подтверждает ту идею, что обнаруженное несоответствие конституции и международного договора не обязательно ведет к объявлению этого договора недействительным, но может также привести и к необходимости пересмотра конституции с тем, чтобы привести ее в соответствие с договором. Об опыте Франции в этой связи см.: Paczolay P. Second Report on Constitutional Issues Raised by the Ratification of the Rome Statute of the International Criminal Court: Supplement to the Report on Constitutional Issues Raised by the Ratification of the Rome Statute of the International Criminal Court (CDL-INF(2001)001) / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). Study no. 498/2008, CDL-AD(2008)031. Strasbourg, 4 November 2008.
39 Многие считают, что осуществление предварительного контроля конституционности международного договора конституционным судом ведет к большей правовой определенности, поскольку он обеспечивает, что ратифицируемый договор не противоречит конституции (как принято в Испании и Франции). Некоторые конституции, такие, например, как конституции Германии и Италии, позволяют конституционным судам этих стран осуществлять последующий контроль конституционности международного договора путем оспаривания национального акта о его ратификации. Некоторые конституции разрешают проблему несоответствия между международным договором и национальным законом путем применения презумпции lex specialis derogacio lex generalis, рассматривая международный договор как lex specialis (см.: Dybow-ski T. The Role of the Constitutional Tribunal in the Interpretation of International Law in Poland // The Relationship Between International and Domestic Law: Proceedings of the UniDem Seminar organized in Warsaw on 19-21 May 1993 in cooperation with the University of Wroclaw and the Poznan Human Rights Centre / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). (Science and Technique of Democracy. No. 5, CDL-STD(1993)005). Strasbourg, 15 September 1993).
40 Большинство конституций предусматривают только превентивный контроль конституционности договоров, как, например, Конституция России. См: Danilenko G.M. Op. cit.
41 Конституция Хорватии подобным образом не наделяет Конституционный суд полномочиями по контролю конституционности договоров. Это похоже на Конституцию Косово. См.: Rodin S. The Constitutional Court of the Republic of Croatia and International Law / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). CLD(96)34. Strasbourg, 29 May 1996.
42 Статья 112.1 Конституции Косово 2008 года.
43 Статья 114.10 Конституции Косово 2008 года.
44 Статья 18.4 Конституции Косово 2008 года.
45 См.: Danilenko G. M. Op. cit.
46 Собрание Косово приняло два закона в связи с предстоящим вступлением во Всемирный банк и Международный валютный фонд. См. официальный сайт Собрания Косово: http://www. assembly-kosova.org.
47 Хотя конституционный суд может признать международный договор, противоречащий конституции, недействительным, соответствующий акт суда будет иметь юридическую силу только на национальном уровне и не сможет отменить международные обязательства государства, вытекающие из данного договора. См.: Jackson J.H. Op. cit.
48 Венецианская комиссия заявила, что, если государствам будет позволено объявлять международные договоры не соответствующими их конституциям, это может привести к использованию этого «полномочия» в политических целях. В подобных случаях существующая возможность для признания договора недействительным на внутригосударственном не будет означать a fortiori отмены международной правовой ответственности государства, и такая возможность может быть использована недобросовестно для целей, связанных с национальной политикой. Процедура аннулирования обязательного международного договора в рамках последующего контроля так же является нарушением принципов Венской конвенции о праве международных договоров. См., как этот довод отражается в Конституции Сербии: Suchocka H. Comments on the Constitution of Serbia (Parts V, 7—9, VI and VIII) / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). Opinion no. 405/2006, CDL(2007)005rev. Strasbourg, 6 March 2007. См. также: Velaers J. Comments on the Constitution of Serbia (Pream-
ble and Parts I, III, IX) / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). Opinion no. 405/2006, CDL(2007)004. Strasbourg, 7 February 2007.
49 См.: Статьи 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров.
50 См. аналогичное объяснение в деле о конституционном надзоре в Венгрии: Berke B. European Integration and Constitutional Law: The Situation In Hungary // European Integration and Constitutional Law: Proceedings of the UniDem Seminar organized in Cyprus, 29—30 September 2000 in co-operation with the Office of the Attorney General of the Republic of Cyprus / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). (Science and Technique of Democracy. No. 30, CDL-STD(2000)030).
51 Статья 113.2.1 Конституции Косово 2008 года.
52 Конституция Албании, например, предусматривает компетенцию албанского Конституционного суда по контролю соответствия законов конституции страны, а также международных договоров (см. п. «а» ст. 131 Конституции Албании). Если бы такой компетенцией обладал бы Конституционный суд Косово, можно было бы утверждать, что механизм, обеспечивающий реализацию принципа верховенства международных договоров над национальными законами, в Косово существует.
53 Dutheillet De Lamothe O. Draft Report on Case-Law Regarding the Supremacy of International Human Rights Treaties / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). Study no. 304/2004, CDL-DI(2004)005. Strasbourg, 2 October 2004. P. 8.
54 Статья 113.3.4 Конституции Косово 2008 года.
55 Маттиас Кумм развивает эту идею: «Международное право обычно не требует, чтобы, например, национальные суды в обязательном порядке имели полномочия по применению международного права. Однако если норма международного права предписывает определенное поведение, то положения внутреннего права государства не могут служить оправданием не исполнения данного предписания» (Kumm M. The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of Analysis // European Journal of International Law. Vol. 15. 2004. No. 5. P. 907931, 910-911).
56 Резолюция 375 (IV) Генеральной Ассамблеи ООН.
57 OC-14/94, Ser. A, no. 14, para. 35, 116 ILR 320 (Advisory Opinion).
58 Большинство стран Западной Европы признают обычное международное право частью своей национальной правовой системы. См.: Stein E. Op. cit.
59 Goldsmith J. L, Posner E. A. The Limits of International Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2005. P. 21.
60 См.: Malanczuk P. Op. cit.
61 Nicaragua v. USA (Merits), I.C.J. Rep. (International Court of Justice: Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders) 1986, 14. & I.C.J. Rep. (International Court of Justice: Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders) 1985, 29.
62 Guzman A. T. How International Law Works: A Rational Choice Theory. New York; Oxford: Oxford University Press, 2008.
63 Абзац 2 статьи 100 Основного закона Германии говорит следующее: «Если в судебном деле возникает сомнение, является ли норма международного права составной частью федерального права и порождает ли она непосредственно права и обязанности для отдельного лица (ст. 25), то суд должен получить решение Федерального конституционного суда». Если бы подобная норма имелась в Конституции Косово, она бы позволила решить вопрос о том, «что такое международный обычай», дав соответствующее толкование для внутригосударственных целей.
64 Статья 16.3 Конституции Косово 2008 года.
65 Статья 19.2 Конституции Косово 2008 года.
66 Этот аргумент соответствует позиции Экономи-деса в отношении обычного международного права. См.: Economides C. The Relationship Between International and Domestic Law: Report / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). (Science and Tech-
nique of Democracy. No. 6, CDL-STD (1993)006). Strasbourg, 1993.
67 Например, по причине того, что Конституция Нидерландов говорит только о непосредственном применении международных договоров и не упоминает об обычном международном праве, Верховный суд Нидерландов отказался признавать непосредственное применение обычного международного права, объясняя это тем, что Конституция не предусматривает возможности расширительного толкования «непосредственного применения» путем включения в число перечисленных в Конституции источников, помимо договоров, международно-правовых обычаев. См.: BenvenistiE. Op. cit.
68 Статья 17.2 Конституции Косово 2008 года.
69 Статья 22 Конституции Косово 2008 года.
70 Соблюдение прав человека является одной из основных обязанностей, предусмотренной в рамках международного публичного права. См.: La Pergola A. The Legal Foundations of Foreign Policy // Law and Foreign Policy / European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission). (Science and Technique of Democracy. No. 24, CDL-STD(1997)024). Santorini, 26-27 September 1997.
71 Суды США, для сравнения, обычно не решаются признавать действие международно-правовых актов в сфере прав человека безоговорочно, а следовательно, признавать их непосредственное включение в национальное право, в отличие от иных договоров. См.: Bayefsky A., Fitzpatrick J. International Human Rights Law in United States Courts: A Comparative Perspective // Michigan Journal of International Law. Vol. 14. 1992. No. 1. P. 1-89.
72 Статья 53 Конституции Косово 2008 года.
