УДК 34 DOI 10.24411/2687-0185-2020-10071
ББК 67
@ С.В. Гурдин, 2020
Научная специальность 12.00.09 - уголовный процесс
СОБИРАНИЕ И ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ЗАЩИТНИКОМ — РЕАЛЬНОСТЬ ИЛИ ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ИЛЛЮЗИЯ?1
Сергей Валерьевич Гурдин,
доцент кафедры уголовного процесса Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук, доцент
Аннотация. В статье с двух сторон, реальности и иллюзорности, рассматривается вопрос и возможности собирания и представления доказательств защитником. Автор делает вывод, что наделение защитника правом собирания доказательств в полном смысле этого слова в настоящее время не реализовывается им в полной мере, так отсутствуют гарантии и процессуальные механизмы, подкрепляющие это право.
Ключевые слова: доказательства, уголовное судопроизводство, защитник
COLLECTION AND PRESENTATION OF EVIDENCE BY THE DEFENDER — REALITY OR PROCEDURAL ILLUSION?
Sergey Valerievich Gurdin,
Associate Professor of the Department of Criminal Procedure Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia
named after V.Ya. Kikotya, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor
Abstract. The article from two sides, reality and illusion, examines the issue and the possibility of collecting and presenting evidence by the defender. The author concludes that the granting of the defender the right to collect evidence in the full sense of the word is currently not fully implemented by him, since there are no guarantees and procedural mechanisms to support this right. Keywords: evidence, criminal proceedings, defense counsel
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Гурдин С.В. Собирание и представление доказательств защитником — реальность или процессуальная иллюзия? Криминологический журнал. 2020(4):47-51
1 Данная статья впервые была опубликована в электронном сборнике научных трудов Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы совершенствования производства предварительного следствия в современных условиях развития уголовно-процессуального законодательства», состоявшейся 7 апреля 2020 года в Московском университете МВД России имени В.Я. Кикотя.
Возможность собирания и представления доказательств по уголовному делу защитником являет собой одну из злободневных и достаточно активно обсуждаемых в современной юридической литературе тем.
Собирание доказательств стороной защиты стало возможным в 2001 г., после принятия УПК РФ.
Очевидно, что законодатель предусмотрел это право, как один из способов укрепления состязательности в уголовном судопроизводстве.
При этом всесторонний анализ положений ч. 3 ст. 86 УПК РФ позволяет утверждать, что они раскрывают только способы получения доказательств защитником и не более того.
Так, защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и ор-
ганизаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Как видно, перечень полномочий защитника, установленный УПК РФ достаточно внушительный.
В свою очередь ст. 6 Федерального закона Российской Федерации от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предоставляет адвокату право собирать сведения, которые имеют значение для оказания юридической помощи, запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, общественных объединений, органов местного самоуправления, собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также опрашивать лиц, которые могут обладать информацией, имеющей значение для данного дела с их согласия.
Простое сравнение положений УПК РФ и указанного выше закона позволяет обнаружить лежащие, по сути, на поверхности разночтения. Совершенно понятно, что нормы УПК РФ содержат порядок именно собирания доказательств защитником, а нормы закона наделяет его правом лишь получения необходимых сведений, предметов, документов которые впоследствии могут быть признаны доказательством.
Существование данной коллизии стало основанием для возникновения на страницах юридической литературы споров о том, является ли защитник надлежащим субъектом собирания доказательств или же это прерогатива лица, осуществляющего предварительное расследование по уголовному делу вне зависимости от его формы.
Заметно, что вопрос равенства прав сторон обвинения и защиты на стадии предварительного расследования вызывает сомнения.
Следует отметить, что под влиянием происходящего в уголовно процессуальной науке сформировались различные по своей сущности мнения относительно этого весьма непростого при ближайшем рассмотрении вопроса.
Возможно, что право собирания доказательств, данное защитнику законодателем и сформулирован-
ное последним именно так как мы наблюдаем есть ни что иное как процессуальная иллюзия.
Продолжая начатый разговор, позволим себе уточнить, что последователи одной точки зрения заявляют, что защитник субъектом доказывания не является и лишен реальной возможности собирать, проверять и оценивать доказательства [5, с. 35]. Рациональность данной позиции отражает, закрепленный уголовно-процессуальным законодательством принцип состязательности, который наделяет стороны равными правами, в том числе и на стадии предварительного расследования, а также уже известные нам положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Таким образов из всего этого, казалось бы, неизбежно следует, что сведения, полученные защитником посредством указанных в этой статье действий, должны называться доказательствами, которые следователь обязан приобщить такие документы к материалам уголовного дела, находящегося в его производстве.
В свою очередь существует и несколько отличное от предыдущего мнение, согласно которому у защитника отсутствуют реальные полномочия по формированию, а, следовательно, и представлению доказательств.
То есть в случае, если сведения, представленные защитником, будут признаны доказательством, то собраны они будут не защитником, а следователем после обличения их в соответствующую форму
[4, с. 24].
Большое внимание сторонники этой позиции уделяют соотношению прав и обязанностей обвинения и защиты, указывая на наличие существенного дисбаланса в этой области, что противоречит современной модели состязательности в российском уголовном судопроизводстве [1, с. 35].
В качестве решения данной проблемы ученые считают необходимым ввести институт адвокатского расследования, при котором защитник получит право собирать доказательства и приобщать их к делу наравне с органами предварительного расследования.
Действительно, за годы после закрепления положения о наделении защитника правомочиями, связными с собиранием доказательств стали довольно частыми призывы ученых-процессуалистов о не-
обходимости еще большего вовлечения адвоката в процесс доказывания, по уголовному делу, создания по сути параллельного адвокатского расследования.
Такова позиция Н. А. Власовой и И. С. Кра-сковой, которые предлагают наделить защитника статусом самостоятельного субъекта доказывания и внести изменения в ст. 74 УПК [3, с. 82]. По их мнению, защитник наряду с судом, прокурором, следователем и дознавателем должен устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
По нашему мнению, более взвешенная позиция у тех авторов, которые признают защитника субъектом формирования, но не собирания доказательств. По сути, он оказывает помощь лицу, осуществляющему предварительное расследование в поиске сведений, предметов, документов, имеющих отношение к делу и могущих стать смягчающими вину доказательствами при определенных УПК РФ обстоятельствах.
Дале отметим, что ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения от-носимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Возникает вопрос может ли защитник оценивать доказательства, ответ на который так однозначен.
С одной стороны, оценка есть ни что иное, как мыслительный процесс, и повлиять на уяснение и осмысление имеющейся у защитника информации невозможно. С другой стороны, результаты оценки доказательств, проведенной защитником, волне могут оказать влияние на решение следователя, дознавателя о наделении собранных защитником сведений и т. д., свойствами допустимости, относимо-сти, достоверности, достаточности и приобщению их к материалам уголовного дела в качестве доказательств.
По сути, это позволит приблизиться к выводу о виновности подзащитного в совершении преступления или как минимум облегчит его участь.
При этом следует помнить, что законодатель не закрепил за защитником право по результатам оценки доказательств признавать их недопустимыми,
так как он не располагает властными полномочиями. Тем не менее, он вправе добиваться признания доказательств недопустимыми не запрещенными законом способами.
Отсутствие в УПК РФ четкого механизма, регламентирующего процесс собирания и представления доказательств защитником, порождает множество юридических противоречий, не разрешенных по сей день.
Такая неопределенность влечет за собой отсутствие гарантий, которые позволяли бы ему реали-зовывать указанное выше право и возникновение других не менее значимых для защитника вопросов.
Так, представляется необходимым разрешить назревшую проблему, связанную с адвокатскими запросами, посредством которых защитник реализует свое право на собирание доказательств.
В соответствии со ст. 6.1 закона уже известного нам закона у органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, которым направлен адвокатский запрос существует обязанность предоставить ответ на адвокатский запрос в тридцатидневный срок со дня его получения.
Данная обязанность зачастую игнорировалась субъектами, уполномоченными удовлетворять адвокатский запрос.
Именно по этой причине 2 июня 2016 г. Президентом Российской Федерации был подписан Федеральный закон № 160-ФЗ «О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который ввел ответственность должностных лиц за отказ в предоставлении, несвоевременное предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации адвокату по адвокатскому запросу.
Однако проблема не была снята до конца.
Так как, существенным недостатком, нарушающим принцип состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, является установленный в законе срок для ответа на адвокатский запрос. Установив тридцатидневный срок на дачу ответа по адвокатскому запросу, законодатель закрепил возможность его продления (не более, чем на 30 дней).
Таким образом, учитывая, что, по общему правилу, дознание производится в течение 30 суток, а предварительное следствие по уголовному делу должно быть закончено в срок, не превышающий двух месяцев со дня возбуждения уголовного дела, предоставление информации по адвокатскому запросу в сроки, указанные в ст. 6.1 Федерального закона Российской Федерации от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», т. е. до шестьдесят дней, делает бессмысленным запросы адвоката, имеющие цель собирания оправдательных или смягчающих ответственность доказательств.
По этой причине сокращение, указанного выше срока было бы уместным и перестало бы ставить под сомнение саму возможность обеспечение конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи гражданами.
В продолжение отметим, наделение защитника, следователя и дознавателя равными процессуальными правами при собирании доказательств в настоящее время видится преждевременным шагом.
Очевидно, что ни законодатель, ни общество к этому еще не готовы.
И все высказывания по этому поводу, представляются сомнительными по ряду причин.
В частности, ст. 38 и глава 6 УПК РФ относят следователя к стороне обвинения. Тем не менее функция следователя, как ни странно, не сводится только к обвинению.
Например, из анализа положений ст. 73 УПК РФ следует, что к числу обстоятельств, подлежащих доказыванию, отнесены: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности.
Кроме того, в науке уголовного процесса различают как обвинительные, так и оправдательные доказательства.
При этом именно на следователя, дознавателя возложена законодателем обязанность оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ).
В тоже время при составлении обвинительного заключения, следователь в соответствии со ст. 220 УПК РФ обязан указать доказательства, как подтверждающие обвинение, так смягчающие наказание.
Таким образом следователь это процессуально самостоятельный, а дознаватель относительно самостоятельный участники уголовного судопроизводства, осуществляющие предварительное расследование, и уполномоченные законодателем принимать решения о возможности приобщения тех или иных сведений, предметов, документов к материалам уголовного дела в качестве доказательств.
В свою очередь, наделение защитника правом проводить адвокатское расследование преступлений, повлечет дестабилизацию уголовного судопроизводства, что в свою очередь неизбежно обернутся разрушением, предусмотренного порядка расследования преступлений.
По этой причине выполнение указанных полномочий защитником возможно лишь в условиях для уголовного процесса англосаксонской правовой системы, который носит сугубо состязательный характер параллельное адвокатское расследование, является нормой.
Кроме того, в случае введения института адвокатского расследования у защитника появится возможность не только выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого или смягчающие его наказание, но и собирать сведения, которые могут служить доказательством виновности других лиц.
Появление этого института будет означать ничто иное, как разрушение принципа состязательности сторон, в соответствии с которым функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо (ст. 15 УПК РФ).
Подводя итог сказанному, отметим, что наделение защитника правом собирания доказательств в полном смысле этого слова в настоящее время не реализовывается им в полной мере, так отсутствуют гарантии и процессуальные механизмы, подкрепляющие это право.
Да и целесообразность этого весьма сомнительна.
Поэтому важной представляется дальнейшая
разработка научно обоснованных предложений по совершенствованию законодательства, которые будут более четко регламентировать деятельность адвоката в процессе доказывания, а также рекомендаций защитнику, имеющему намерение осуществить собирание и представление сведений, предметов, документов, которые могут быть вовлечены в процесс доказывания в качестве доказательств.
Литература
1. Бобылев, С. Некоторые проблемы деятельности адвоката-защитника в процессе доказывания по уголовному делу / С. Бобылев // Наука. Мир. - 2017. - Вып. 2. — С. 33-35.
2. Булычев, Е. Н. Проблемы реализации адвокатом прав на получение сведений информации посредством адвокатского запроса / Е. Н. Булычев, Д. Р. Парвазова // Евразийская адвокатура. - 2017. - № 2.
3. Власова, Н. А. Собирание защитником доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса / Н. А. Власова, И. С. Краско-ва. — М. : ВНИИ МВД России, 2010. — С. 81-84.
4. Лушкин, С. А. Собирание доказательств защитой / С. А. Лушкин // Пробелы в Российском законодательстве. Юридический журнал. - 2013. - № 4. — С. 23-25.
5. Пикалов, И. А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу / И. А. Пикалов // Закон и право. — 2006. — № 11. — С. 35-38.
References
1. Bobylev, S. Some problems of the activities of a defense lawyer in the process of proving a criminal case / S. Bobylev // Science. World. — 2017. — Issue. 2. — P. 33-35.
2. Bulychev, E.N., Parvazova D.R., Problems of the lawyer's exercise of the rights to obtain information through a lawyer's request / E.N.Bulychev, D.R. Parvazova // Eurasian Advocacy. — 2017. — No. 2.
3. Vlasova, N.A. Collecting evidence by the defender at the pre-trial stages of the criminal process / N. A. Vlasova, I. S. Kraskova. — M.: All-Russian Research Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2010. — S. 81-84.
4. Lushkin, S.A. Collecting evidence by defense / S. A. Lushkin // Gaps in Russian legislation. Legal journal. — 2013. — No. 4. — P. 23-25.
5. Pikalov, I.A.The role of the defender in the process of proving, during the investigation of a criminal case / I.A.Pikalov // Law and law. — 2006. — No. 11. — P. 35-38.