CC BY
53Интернете, что усиливает защиту интересов правообладателей. С другой стороны, распространяется тенденция содействию в доступе к интеллектуальным объектам неограниченного круга лиц.
Для совершенствования защиты прав на интеллектуальную собственность в Интернете и упрощения взаимодействия правообладателя с лицами, использующими интеллектуальную собственность в Сети, в том числе информационными посредниками, необходимо закрепить законодательный механизм, предусматривающий, что если лицо, воспользовавшееся предоставленной информационным посредником технической возможностью разместить материал, возражает по поводу требований правообладателя о прекращении доступа к материалу, спорный материал не блокируется, а информационный посредник сообщает данные лица, загрузившего материал, правообладателю. Такие меры позволят, по мнению автора, избежать негативных последствий в случае ложного заявления о нарушении интеллектуальных прав.
На основе судебной практики исследуются способы гражданско-правовой защиты авторских прав, при этом основное внимание уделяется такому способу, как взыскание компенсации.
Н.В. Крысанова
2018.02.028. Е.Г. АФАНАСЬЕВА, Е.А. АФАНАСЬЕВА. СМЕЖНЫЕ ПРАВА И КОЛЛЕКТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ В ПОРТУГАЛИИ, ИСПАНИИ И ЕВРОСОЮЗЕ. (Обзор).
Ключевые слова: авторское право; смежные права; коллективное управление; Португалия; Испания; Евросоюз; право ЕС.
Представленные в обзоре статьи посвящены вопросам авторских и смежных прав. Португальские авторы уделяют внимание в первую очередь национальному праву, а также обращаются для сравнения к праву других европейских стран, прежде всего Испании. В Португалии основным источником в этой области является кодифицированное законодательство - Кодекс авторского и смежных прав (далее - Кодекс); действуют и некоторые специальные законы, например, по вопросам коллективного управления. Португалия участвует в ряде международных договоров в области авторского права и смежных прав, на нее как на члена Евросоюза рас-
пространяются многочисленные директивы ЕС в данной области; к ним, а также к практике суда ЕС, обращаются авторы публикаций.
Статья адвоката, преподавателя Португальского католического университета Порту Нуну Соузы-и-Силвы [2], посвящена смежным правам. Cмежные / «соседние» / «родственные» / «связанные» права (англ. «neighbouring rights» / «related rights»; фр. «droit voisins», «droit connexes»; исп. «derechos afines»; нем. «verwandte Schutzrechte», «Leistungsschutzrechte», «Nachbarrechte»; итал. «diritti conessi») - сравнительно новый институт. Его формирование вызвано появлением и развитием технологий записи, воспроизведения и передачи объектов авторских прав и преследует цель поощрить инвестиции в такую деятельность, а также защитить артистов-исполнителей, игра которых в новых условиях перестала быть чем-то эфемерным.
Изначально эти интересы защищались в рамках института недобросовестной конкуренции. Предметом самостоятельной международной охраны смежные права впервые стали в 1961 г., когда был выбран вариант принятия самостоятельной (Римской) конвенции по смежным правам, а не дополнения существующих. В Кодексе смежные права получили признание только в 1985 г. (хотя и с обратной силой). Молодость института, считает Н. Соуза-и-Силва [2, с. 360], сказывается и на недостаточном внимании, которое ему уделяется в доктрине. Такая «маргинализация» типична именно для «стран авторского права». На объекты, которые в «странах авторского права» охраняются в режиме смежных прав, в «странах копирайта» распространяется авторское право, там стандарты оригинальности мягче.
Н. Соуза-и-Силва отмечает, что в отношении музыкального альбома, передаваемого по радио, может существовать одновременно множество прав: на текст, музыку, на исполнение, на фонограмму и на вещание. И эти права независимы друг от друга -смежные от авторских и смежные между собой. И для законного использования такого исполненного, записанного и переданного произведения надо от всех правообладателей получить разрешение. В условиях такого наслоения прав нужны ограничения и исключения.
Есть и другие категории смежных прав. Например, авторское право не защищает деятельность спортсменов, новостные сообщения. Но на них можно было бы распространить смежные права.
Со спортивной деятельностью так произошло во Франции (Спортивный кодекс) и Италии, а с новостными сообщениями - в Германии и Испании. Так что можно выделить две категории смежных прав - «классические», которые существуют в отношении объекта параллельно с авторскими (например, фонограммные права), и иные, у которых есть самостоятельный объект защиты (например, базы данных). Н. Соуза-и-Силва прослеживает развитие института на международном и европейском уровнях и приходит к выводу о том, что в Португалии он нуждается в реформировании.
В отличие от других стран в Португалии не охраняются не обладающие оригинальностью фотографии, описания культурных и спортивных событий, чертежи, типографское оформление опубликованных работ. Но закрытый характер перечня объектов смежных прав еще не означает, что прав, не вошедших в него, вообще не существует.
Помимо традиционно относимых к смежным прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и видеозаписей, прав на радиовещание, как таковые предлагается квалифицировать право на базу данных, на название работы, а также право публикатора на ранее не опубликованные неохраняемые произведения, на неохраняемые критические и научные работы, находящиеся в общественном достоянии. В доктрине высказано мнение об отнесении к смежным правам прав издателя и прав на спектакль [2, с. 379]. При более подробном рассмотрении прав артистов Н. Соуза-и-Силва отмечает, что в случае импровизации возникают авторские права, а не исполнительские; не могут считаться субъектами исполнительских прав стриптизеры и порноактеры, раз они не исполняют чьи-то произведения, а демонстрируют свое тело [2, с. 383-384].
Статья 9 Римской конвенции предоставляет странам-участницам возможность признавать смежные права и за теми артистами, которые не исполняют произведений литературы и искусства, например, за артистами цирка. Но Португалия этой возможностью не воспользовалась. В результате клоуны, престидижитаторы, акробаты остаются за пределами правовой защиты. Правда, их защита (равно как спортсменов и манекенщиц) возможна через признание авторских прав на номера. Н. Соуза-и-Силва приводит пример решения французского кассационного суда, согласно которому артисты, участвующие в реалити-шоу, - не исполнители [2, с. 384], а
также положения Закона об авторском праве Австралии 1968 г., в котором установлено, что к исполнению не относится чтение новостей, занятия спортом и участие зрителей в представлении. Автор комментирует странную, по его словам, формулировку ст. 189 Кодекса о том, что защита не распространяется на исполнение, осуществляемое по трудовому договору. Это положение должно толковаться ограничительно (в том смысле, что работник не имеет лишь права на дополнительное вознаграждение).
Объектами смежных прав по португальскому праву являются фонограммы и видеозаписи (которые следует отличать от фильмов, являющихся объектами авторских прав), причем признание смежных прав за изготовителями видеозаписей не основано на международных договорах. Третий объект смежных прав по португальскому праву - радиовещание, под которое подпадает эфирное вещание (радио- и теле-), но не передача по кабелю.
И, наконец, есть смежные права, которые к таковым относит не кодекс, а доктрина «смежные со смежными» [2, с. 393]. Это права sui generis изготовителей баз данных, вложивших в них «существенные инвестиции». За ними признается право запрещать извлечение и последующее использование всего или существенной части содержимого. При этом под базой данных понимается собрание независимых произведений, данных или иных элементов, систематизированных или методически упорядоченных, к которым есть индивидуальный доступ электронными или иными средствами. Четыре решения Суда ЕС определили границы прав изготовителя базы данных, которые оказались более узкими, чем можно было предположить. Во-первых, основанием для признания смежных прав на базу данных является лишь ее целенаправленное создание (BHB vs William Hill). Во-вторых, Суд ЕС дал толкование понятию «извлечение и последующее использование данных»: под ним должно пониматься любое несанкционированное извлечение всего содержимого базы данных или его части, даже несущественной, если в результате происходит накопление существенной ценности, в том числе и без использования технических средств (дело Directmedia Publishing); если такое извлечение и последующее использование лишают правообладателя возможности получать доходы от базы данных, которые компенсировали бы его инвестиции (дело Innoweb). Исключительное право на базу данных действует
15 лет, но этот срок может начинать течь заново с каждым новым существенным инвестированием в актуализацию или верификацию ее элементов.
Автор относит к смежным правам и право на название произведения (ст. 4 и 314 Кодекса), сопоставляя условия охраноспособности данного объекта и средств индивидуализации [2, с. 396].
Еще одно из смежных прав - право публикатора. Цель его признания - стимулирование обнародования ранее не обнародованных работ, срок охраны авторских прав на которые уже истек. На такие произведения признаются исключительные права первого публикатора сроком на 25 лет. К примеру, в 2002 г. в берлинской библиотеке была обнаружена опера Вивальди «Монтесума», написанная в 1733 г. Права на нее стали предметом спора, который рассмотрел в 2009 г. Федеральный верховный суд Германии. Суд решил, что «негативные факты» доказать трудно, поэтому пусть публикатор заявит о том, что произведение не было обнародовано, а его оппонент опровергает этот факт. Заключения музыковедов о том, что в те времена в Венеции было принято выставлять партитуры на всеобщее обозрение, убедили суд в том, что произведение следует считать обнародованным, поэтому публикатор не приобрел исключительного права на него. Иную позицию в 2003 г. занял суд Магдебурга в споре по поводу «диска из Небры», известного артефакта 1600 г. до н.э., обнаруженного в 1999 г. при нелегальных раскопках. Суд решил, что раз этот предмет давно никто не видел, презюмируется, что он не был обнародован [2, с. 398]
Объектами смежных прав в Португалии признаются также критические и научные публикации, не охраняемые авторским правом. Срок их действия - 25 лет (в сравнении с 30 годами в Польше и 20 - в Италии) [2, с. 399]. В целом же права издателя не получили в Португалии признания как смежные. Вместе с тем ст. 76 Кодекса устанавливает обязательность при свободном использовании указывать издателя и выплачивать ему справедливое вознаграждение.
Право на постановку основано на ст. 117 Кодекса, которая требует согласия авторов, артистов и постановщиков для записи, демонстрации и передачи спектакля в эфир. Однако, по мнению Н. Соузы-и-Силвы, оно охраняется не как абсолютное, а путем ограничения доступа в помещения, где проходят спектакли, и опре-
деления условий их посещения в договорном порядке. И если кто-то правомерно присутствует на спектакле и с согласия актеров осуществляет видеосъемку, а потом выкладывает видеозапись в Интернет, то по португальскому праву заставить ее удалить невозможно - нет оснований.
Н. Соуза-и-Силва также останавливается на отдельных правомочиях в составе смежных прав, на случаях свободного использования, а также на сроках охраны, которые для большинства «классических объектов смежных прав» составляют 50 лет и начинают течь с момента, когда произошло исполнение, когда была произведена первая видеозапись или состоялась первая передача, или с момента, когда видеозапись была правомерно опубликована или доведена до публики. Есть и не вполне ясные положения закона о том, что этот срок может быть продлен до 70 лет для артистов-исполнителей, чье исполнение зафиксировано на фонограмме, а также для производителя фонограммы, в случае если она была правомерно опубликована или доведена до публики в течение 50 лет.
Статья завершается развернутыми рекомендациями автора по совершенствованию португальского законодательства о смежных правах и сравнительной таблицей, в которой права артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм, звукозаписей и права вещательных организаций сопоставляются по таким признакам, как объект, субъект, состав правомочий, наличие неимущественных прав, срок действия.
Статья профессора Лиссабонского португалоязычного университета гуманитарных наук и технологий Алберту де Са-и-Меллу [1] посвящена коллективному управлению авторскими и смежными правами.
В соответствии со ст. 72 Кодекса управление авторскими правами осуществляется самим правообладателем или надлежащим образом управомоченным лицом, а ст. 73 устанавливает, что национальные и иностранные организации по управлению авторскими правами действуют как представители правообладателей. Организации для управления авторскими и смежными правами, согласно Закону 26/2015, могут создаваться в форме ассоциаций или некоммерческих кооперативов [1, с. 79].
Закон не раскрывает понятия управления авторскими правами и не говорит о том, какие правомочия в составе авторского пра-
ва могут быть переданы другим лицам. Например, возникает вопрос: могут ли передаваться в управление неимущественные права? Есть мнение, что в силу их неотчуждаемости это невозможно, однако закон таких ограничений не предусматривает. Кроме того, управление неимущественными правами не подразумевает их отчуждения, значит, нет препятствий для того, чтобы организации коллективного управления занимались, например, защитой права на неприкосновенность произведения.
Заключая договор с организацией коллективного управления (ОКУ), правообладатель только поручает ей осуществление и защиту прав (например, ст. 1709, 1739 ГК Испании прямо называют такой договор договором поручения). Ни передачи права, ни предоставления права использования объекта в данном случае не происходит; организация коллективного управления лишь получает правомочия заключать с третьими лицами договоры неисключительной лицензии.
В ст. 32 португальского Закона говорится о том, что правообладатель может заключить с организацией коллективного управления договор об управлении и представительстве на срок не более пяти лет с возможностью продления (по испанскому праву этот срок составляет три года) и что данная организация распоряжается правами, привилегиями и правомочиями представляемых. Однако, отмечает автор, это противоречит ст. 27 того же закона, по которой все распоряжение сводится к возможности заключать с третьими лицами лишь договоры неисключительной лицензии. В странах Центральной и Северной Европы организации коллективного управления получают права в доверительное управление с агентскими полномочиями [1, с. 84].
А. де Са-и-Меллу обращается к вопросам так называемого принудительного управления. В случаях, когда для правообладателя это самый удобный или вообще единственный способ получить вознаграждение от использования объекта его прав, закон порой вводит обязательное коллективное управление. В португальском праве таких случаев немного, и таким управлением занимается некоммерческая организация, объединяющая организации коллективного управления. Испанское законодательство об интеллектуальной собственности предусматривает значительно больше случаев принудительного управления. Этот институт помогает
обеспечить правомерное использование охраняемых объектов в Интернете. 26 февраля 2014 г. в Евросоюзе была принята Директива 2014/26/Еи о коллективном управлении авторскими и смежными правами и мультитерриториальных лицензиях на музыку онлайн.
В португальском контексте автор пишет о предусмотренной ст. 178/4 Кодекса передаче в коллективное управление смежных прав артистов-исполнителей (правомочий запрещать или разрешать доведение до публики проводным или беспроводным путем их исполнений). В доктринальных источниках можно встретить критику отнесения этого случая к принудительному коллективному управлению и сомнения в его правомерности с точки зрения соответствия Бернской конвенции и европейским директивам. Но из буквы закона не следует, что это случай принудительного коллективного управления. Вместе с тем фактически индивидуально управлять правомочиями в отношении передачи в Сеть записанного исполнения затруднительно; это единственный вариант получать вознаграждение за экономическое использование фонограмм. И тут, считает автор, никакого противоречия нет.
А. де Са-и-Меллу называет две важные черты коллективного управления: одного правообладателя может представлять только одна ОКУ; правообладатель может продолжать индивидуально осуществлять те права, которые он передал в управление, разрешая некоммерческое использование их объектов [1, с. 90-91]. Иначе безвозмездное использование вообще оказалось бы невозможно, поскольку организации коллективного управления сами не вправе разрешать безвозмездное использование третьим лицам, ведь их цель - добиваться максимальной выгоды для правообладателей.
Правообладатели, передав права в управление, сохраняют за собой возможность их осуществлять, не конкурируя с организациями коллективного управления и предварительно уведомляя их об этом.
Далее в статье затрагивается вопрос коллективных соглашений о публичном использовании объектов авторских и смежных прав, которые заключаются организациями коллективного управления с организациями, объединяющими пользователей, о так называемых клиринговых центрах и клиринговых домах, обеспечивающих взаимодействие правообладателей и потенциальных
пользователей, о проблеме выбора критериев для распределения собранных сумм. Португальский закон о воспроизведении и копировании для личных целей устанавливает, что суммы вознаграждения за такое использование включаются в цену электроники и что они подлежат распределению в том числе и среди бенефициаров, не вступивших в организацию коллективного управления. Правила такого распределения подлежат установлению «супер-ОКУ» -AGECOP. Это соответствует положениям Директивы 2014/26/EU, которая устанавливает, что организации коллективного управления принимают и публикуют на своем сайте правила распределения вознаграждения среди правообладателей.
Автор отмечает, что ни на законодательном уровне, ни на уровне актов Евросоюза методика распределения вознаграждения не урегулирована. Испанский Закон об интеллектуальной собственности лишь устанавливает, что такое распределение должно быть справедливым и пропорциональным использованию (основываться на предоставляемых пользователями количественных данных). Схожие правила содержит и Закон Португалии о коллективном управлении: правила распределения должны приниматься общим собранием членов организации коллективного управления; распределение вознаграждения должно проводиться регулярно, быстро, аккуратно и тщательно, а критерии распределения должны быть объективными, исключающими произвол и обеспечивающими пропорциональность. Португальский закон требует от организации коллективного управления публиковать расценки на лицензии, при установлении которых им следует исходить из экономической ценности использования объектов, справедливости и, по возможности, из реального объема использования [1, с. 95]. Этих положений, по мнению А. де Са-и-Меллу, недостаточно. Директива требует объективности, недискриминационности, разумности тарифов, адекватности вознаграждения экономической ценности использования объектов и оказываемых организацией коллективного управления услуг. Автор отмечает, что Испания и Португалия не торопятся имплементировать Директиву в национальное законодательство, а между тем срок, отведенный для ее имплементации, истек в 2016 г.
Помимо организаций коллективного управления Директива предусматривает существование так называемых организаций независимого управления, которые, в отличие от указанных органи-
заций, являются коммерческими. Они создаются двумя и более продюсерами аудиовизуальных произведений, изготовителями фонограмм, видеозаписей, вещательными организациями, которые заключают лицензионные договоры в отношении объектов, права на которые им принадлежат или были им переданы, например: артистами-исполнителями, издателями книг, музыкальных произведений, газет. Вполне вероятно, что такие организации составят конкуренцию организациям коллективного управления. Однако остается не вполне понятным, в какой мере на них, с учетом их предпринимательского характера, должны распространяться указанные выше требования, адресованные организациям коллективного управления.
А. де Са-и-Меллу также уделяет внимание вопросам импле-ментации положений Директивы о гарантиях прав правообладателей, не являющихся членами организации коллективного управления, но состоящих с ними в непосредственных правоотношениях; об ограничениях на использование доходов, получаемых этими организациями; о взаимодействии организаций коллективного управления разных стран при трансграничном использовании объектов авторских и смежных прав; об особенностях коллективного управления правами на музыкальные произведения, доступные для загрузки и прослушивания онлайн; о выработке общих технических и правовых условий выдачи мультитерриториальных лицензий на использование произведений онлайн.
Вполне возможно, что в будущем развитие технологий даст правообладателям эффективные и быстрые возможности лично и непосредственного управлять своими правами и общаться с потенциальными пользователями напрямую, однако потребность в профессиональном управлении со стороны организаций коллективного управления, считает автор, сохранится [1, с. 103].
Список литературы
1. Sá e Mello А. de. Principáis aspectos e alguns problemas da gestóo colectiva de direitos de autor e de direitos conexos no ambiente digital: O regime em Portugal e em Espanha e no direito Comunitário // Revista da Ordem dos advogados. - Lisboa, 2016. - A. 76, vol. 1. - P. 77-103.
Са-и-Меллу А. де. Важнейшие аспекты и проблемы коллективного управления авторскими и смежными правами в цифровой среде в Португалии, Испании и Евросоюзе.
2. Sousa e Silva N. Direitos conexos (ao direito de autor): O regime em Portugal e em Espanha e no direito Comunitário // Revista da Ordem dos advogados. - Lisboa, 2016. - A. 76, vol. 1. - P. 355-445.
Соуза-и-Силва Н. Права, смежные с авторскими, в Португалии, Испании и Евросоюзе.
2018.02.029. ДАБЬЯНСКИ Дж. РОЛЬ ПАТЕНТНЫХ ПОСРЕДНИКОВ В ЗАКЛЮЧЕНИИ ЛИЦЕНЗИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ DUBIANSKY J. The licensing function of patent intermediaries // Duke law a. technology review. - Durham, 2017. - Vol. 15, N 1. - P. 269302.
Ключевые слова: патентные посредники; патентные агре-гаторы; торговая платформа; лицензионный договор.
Автор статьи - тотрудник федеральной торговой службы
США.
На современном рынке изобретений, полезных моделей и промышленных образцов изобретатели и производители часто действуют через посредников, которые помогают патентообладателю и лицензиату найти друг друга, договориться о цене.
Границы патента могут быть неясны из-за нечеткого описания запатентованного объекта; рыночную стоимость патента бывает трудно оценить из-за отсутствия на рынке аналогов, сравнимых товаров; еще одна сложность - невозможность заранее предсказать успех коммерциализации изобретения. Посредники способны помочь преодолеть эти препятствия на пути к коммерциализации патента. Патентообладатель может улучшить свое положение на рынке технологий, сотрудничая с отстаивающей патенты организацией (patent assertion entity), которая взаимодействует с разными лицензиатами; производитель может обратиться за помощью к оборонительным агрегаторам (defensive aggregators), которые хорошо знают рынок технологий и поэтому легко могут найти подходящего патентообладателя.
Существует несколько объяснений востребованности патентных посредников. Во-первых, они более успешно отстаивают патентные права в судах. Во-вторых, посредники могут выполнять
