CC BY
172
Проблемы экономики и юридической практики
6'2018
4.6. СЛИЯНИЕ И ПРИСОЕДИНЕНИЕ КАК КОНСОЛИДИРУЮЩИЕ ФОРМЫ РЕОРГАНИЗАЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ И РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Белялова Асия Мидихатовна, старший специалист Отдела научного обеспечения деятельности секретариата делегации Российской Федерации в Европейской комиссии за демократию через право (венецианской комиссии) Место работы: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Аннотация: проведенный в работе анализ зарубежной литературы показал, что понимаемый в широком смысле термин слияние означает любое объединение хозяйствующих субъектов, результатом которого является возникновение из двух или более компаний нового единого экономического субъекта с одновременной утратой ими юридической самостоятельности или продолжение деятельности «выжившего» в процессе объединения с двумя и более субъектами с одновременным прекращением существования поглощенных субъектов. В узком его значение слияние предполагает такое объединение, в процессе которого возникает новый экономический субъект, а участвующие в объединении компании все без исключения прекращают свое существование. При этом зарубежное законодательство в большинстве случаев выделяет две формы слияния, одна из которых, как правило, раскрывается через термин «поглощение». Данная форма как разновидность слияния в практике зарубежных стран, в российском праве соответствует самостоятельной форме реорганизации российских юридических лиц - присоединению.
Отмечая целесообразность подхода российского законодателя в регулировании процессов трансформации юридических лиц, автор предлагает собственные теоретические определения слияния и присоединения, а также дефиниция их обобщающего термина - «консолидирующие формы реорганизации».
Ключевые слова: слияние, присоединение, поглощение, реорганизация, юридическое лицо, формы реорганизации, экономический аспект, законодательство, российское право, акционерное общество
MERGER AND ACCESSION AS CONSOLIDATING FORMS OF REORGANIZATION OF LEGAL ENTITIES: FOREIGN EXPERIENCE AND
RUSSIAN LEGISLATION
Belyalova Asiya Midikhatovna, Senior specialist of Department of scientific support of the activities of the Secretariat of Russian
delegation in European Commission for Democracy through Law (Venice Commission)
Work place: Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
Annotation: the analysis of foreign literature has shown that the merger in a broad sense means any association of economic entities, the result of which is the emergence of two or more companies of a new single economic entity with the simultaneous loss of their legal independence or the continuation of the «survivor» in the process of combining with two or more entities with the simultaneous termination of the existence of the absorbed entities. In its narrow meaning, merger implies such an association, in the process of which a new economic entity arises, and the companies participating in the merger all, without exception, cease to exist. At the same time, foreign legislation in most cases distinguishes two forms of merger. One of which, as a rule, is disclosed through the term «acquisition». This form as a kind of merger in the practice of foreign countries, in Russian law corresponds to an independent form of reorganization of Russian legal entities - accession.
Noting the expediency of the approach of the Russian legislator in regulating the processes of transformation of legal entities, the author offers his own theoretical definitions of mergers and acquisitions, as well as the definition of their generalizing term - «consolidating forms of reorganization ».
Keywords: merger, joining, acquisition, reorganization, legal entity, forms of reorganization, economic aspect, legislation, Russian law, stock company.
Действующий ГК РФ не содержит дефиниции терминов слияние и присоединение, не использует законодатель и категорию консолидирующих форм. Сформулированные в доктрине определения названных форм реорганизации основаны на специальных законах о юридических лицах, созданных в конкретных организационно-правовых формах. В частности, в соответствии с пунктом 1 ст. 16 Федерального закона «Об акционерных обществах» под слиянием обществ понимается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав
и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. Пункт 1 ст. 17 названного закона содержит дефиницию присоединения, под которым понимается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Аналогичным образом раскрываются рассматриваемые понятия в Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» (пункт 1 ст. 52 и пункт 1 ст. 52). Буквальное толкование норм названных актов позволяет сделать вывод о том, что законодатель рас-
Белялова А. М.
СЛИЯНИЕ И ПРИСОЕДИНЕНИЕ КАК КОНСОЛИДИРУЮЩИЕ ФОРМЫ
РЕОРГАНИЗАЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
крывает содержание слияния и присоединения через возникновение и прекращение реорганизуемых юридических лиц.
Считаем такой подход ошибочным, поскольку формы реорганизации раскрываются через последствия проведения реорганизации, что в полной мере не позволяет уяснить их природу. Более того, закрепление таких ключевых понятий института реорганизации на уровне специальных законов также представляется неверным. Это представляется особо важным, поскольку как показывает практика, слияние и присоединение являются наиболее распространенными формами реорганизации коммерческих юридических лиц.
Интересно отметить, что вопросам слияния компаний значительное внимание уделялось еще дореволюционными учеными. Так, Г.Ф. Шершеневич под слиянием понимал соединение имущества однородных предприятий для совместного достижения преследуемых целей. При этом ученый рассматривал два вида слияния. Первое заключалось в «поглощении» одного товарищества другим и переводом на последнего всего имущества «поглощаемого» товарищества. Во втором случае оба товарищества прекращали свою деятельность «... с тем, чтобы дать место новому, принимающе-
1 ч
му актив и пассив первых двух» . К схожим выводам приходили и иные правоведы того периода2. Очевидно, что дореволюционное право не оперирует понятием присоединение, тем не менее выделение двух форм слияния свидетельствует о существовании его аналога.
Следует отметить, что рассуждения ученых в основном были основаны на отсутствии законодательных механизмов реорганизации и сложившейся практике ее осуществления посредством институтов ликвидации и создания юридических лиц.
Однако уже в то время в научном сообществе предпринимались попытки доказать несостоятельность отождествления процессов создания, ликвидации и реорганизации компаний. Например, на различную природу этих процессов указывал А.В. Венедиктов, который особо подчеркивал специфику присущих реорганизации экономических отношений, требующую отдельной регламентации3.
На наш взгляд, наиболее точно характеризует слияние Г.Ф. Шерешеневич. Учитывая экономическую природу реорганизации, ученый именно на ней и делает основной акцент: в первую очередь, это объединение имущества сливающихся компаний. Тем не менее, в первые годы советской власти доктринальный подход в понимании правовой природы слияния не изменился. Все также через возникновение и прекращение реорганизуемых компаний раскрывают понятие слияния И.Л. Брауде4, В.Ю. Вольф5 и др. Принятый в 1964 году ГК РСФСР6 содержал нормы о реорганизации, однако, по сути, закрепил выработанные доктриной тенденции в понимании трех форм реорганизации (присоединения, слияния и разделения).
1 Шершеневич, Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года) / Г. Ф. Шершеневич. вступ. ст. Е. А. Суханова. М.: Спарк, 1994. С. 165.
2 См., например: Цитович, П. Учебник торгового права. Вып. 1 / П. Ци-тович. Спб. ; Киев : Н. Я. Оглоблин, 1891. С. 165.
3 Венедиктов, А. В. Слияние акционерных компаний / А. В. Венедиктов Пг. : Петрогр. политехн. инт имп. Петра Великого, 1914.
4 Брауде, И. Л. Акционерные общества и товарищества в торговле и промышленности / И. Л. Брауде. Пг., 1923. С. 36.
5 Вольф, В. Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах / В. Ю. Вольф. М. : Изд-во НКФ СССР, 1927. С. 145.
6 Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (утратил силу)
// Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407.
Иное понимание и нормативное закрепление слияния было осуществлено в 90-ые годы прошлого столетия, что было обусловлено переходом к рыночной экономике. В частности, Положение об акционерных обществах, утвержденное Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 года № 601 устанавливало следующие формы реорганизации: слияние, разделение, выделение, поглощение и преобразование. Таким образом, такая современная форма как присоединение понималась как поглощение, означающее покупку 100 % акций акционерного общества (п. 148).
Однако для нашего исследования наибольший интерес представляет в первую очередь содержание, которое вкладывал законодатель в термин «слияние». В соответствии с пунктом 143 названного Положения слияние акционерных обществ осуществлялось посредством объединения контрольных пакетов акций с последующей конверсией акций либо путем изъятия акций одного из сливающихся обществ с эквивалентно заменой акциями другого общества и консолидацией балансов.
Напомним, что действующий ГК РФ и специальные законы о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц (Закон об АО, Закон об ООО, Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»7 (далее по тексту - Закон об унитарных предприятиях»)) раскрывают современные формы реорганизации через создание или прекращение участвующих в реорганизации юридических лиц. В правовой доктрине уже было отмечено, что буквальное толкование норм российского права в части описания слияния сводит институт реорганизации к созданию нового юридического лица, в связи с чем можно говорить о том, что «... реорганизация как самостоятельный феномен, по сути, исчезает, а заменяется другим - созданием ...»8.
Как нам кажется, такой подход законодателя с учетом экономического характера правовой природы реорганизации представляется не совсем верным. В этой связи считаем необходимым проанализировать зарубежное законодательство.
В соответствии с законодательством Европейского союза слияние рассматривается в качестве одной из основных категорий экономической концентрации капитала компаний (ст. 3(1) Регламента ЕС о слиянии). В процессе слияния два и более независимых предприятия соединяются в одно новое предприятие, при этом их существование прекращается. Очевидно, что в данном случае общий подход к последствиям слияния аналогичен российскому подходу в понимании данной категории.
При этом одной из разновидностей слияния по праву ЕС выступает поглощение, в ходе которого «поглотившее» предприятие сохраняет свою деятельность в отличие от «поглощенного» предприятия, которое прекращает свою юридическую идентичность. Под правовой режим поглощения не попадают слияния дочерних компаний с материнскими компаниями. При слиянии принципиальным является факт установления экономического контроля одного предприятия над другим.
Как отмечает в этой связи М.А. Егорова, европейское законодательство в сравнении с российским законодательством более широко понимает термин «слияние»: диапазон его содер-
7 Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» // Собрание законодательства РФ. 02.12.2002. № 48. Ст. 4746.
8 Габов А.В. Теория и практика реорганизации (правовой аспект). М.: Статут, 2014.
Проблемы экономики и юридической практики
6'2018
жания «... простирается от юридических сделок по слиянию (присоединению) юридических лиц (как аналога российской правовой модели слияния) до экономического объединения предприятий на рынке как в договорных формах объединений (соглашения об уравнивании, соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора, договора товарищества, агентского договора, договора поручения и вплоть до картелей), так и в корпоративных моделях, опосредующих фактическое объединение предприятий (а прежде всего фактическое объединение их экономических интересов)»9.
В странах Латинской Америки правовая доктрина также использует понятие слияния юридических лиц, под которым в целом понимает объединение не менее двух существующих юридических лиц10. При этом отметим, что в латиноамериканской правовой науке нет споров в отношении существования двух видов слияния11. В процессе слияния первого вида (слияние посредством присоединения - fusion por absorcion; incorporagao) одно товарищество поглощается другим товариществом. Последнее принимает все дела поглощаемого товарищества и под своим собственным именем продолжает свою деятельность. В процессе слияния второго вида (слияние посредством консолидации или создания нового товарищества -fusion por incorporacion o creacion, fusao) два товарищества прекращают свое существование и передают дела вновь созданному товариществу.
При этом, например, Х.С. Гильермо считает, что при слиянии прекращение деятельности товарищества (товариществ) не тождественно ликвидации юридического лица, поскольку в процессе слияния происходит объединение участников и принадлежащего каждому из них имущества в единое целое12. Иными словами, в данном случае деятельность товариществ приобретает новые организационно-правовые формы. Как видится, такая точка зрения весьма близка позиции советского ученого С.Н. Братуся, который также акцентировал внимание на отсутствии в процессе реорганизации ликвидации дел и имущества реорганизуемого лица13.
На наш взгляд, интересной видится предложение перуанского ученого А.М. Акосты, который выделял экономический аспект слияния. По его мнению, слияние представляет собой не что иное, как концентрацию предприятий в лице единственного правообладателя, консолидированного в единое большое по размеру предприятие14.
В рамках данного исследования нельзя не остановиться и на опыте слияния и поглощения в США, где данные институты
9 Егорова М.А. Содержание понятия «экономическая концентрация» в Европейском союзе // Юрист. 2015. № 13. С. 4 - 10.
10 См., напр.: Noel Gomez, Fernando y otros. Fusión de sociedades en el Peru (tratamiento legal, tributario y contable). En: Informativo Tributario Internacional. Lima, Estudio Caballero Bustamante, octubre - diciembre de 1997. Ano I. № 2. Р. 84.
11 См., например: De Queiroz Pereira Calcoes M. A reforma de lei das Sociedades por Acoes / URL: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001 /setembro/0709/Artigos/02.htm; Olivera N.R. Fusion / URL: http://www.derechocomercial.edu.uy/SocFus.htm; Escobar I. Fusion y adquisicion / URL: http://www.monografias.com/trabajos15/fusion-adquis /fusion-adquis.shtml и т.д.
12 Jimenez Sanchez, Guillermo. Lecciones de derecho mercantile. Madrid: Tecnos, 4th ed. (1997). Р. 210.
13 Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 355, 356.
14 Morales Acosta, Alonso. Cambios en el titular de la empresa:
transformation, fusion y escision. En: Revista Peruana de Derecho de la
Empresa. Lima, Editorial Asesorandina, abril de 1991, Tomo II. № 37. Р. 185.
регламентированы достаточно подробно. Отметим, что американская доктрина также раскрывает названные понятия посредством их экономической составляющей. Так, под поглощением, например, понимается одна из форм изменения контроля над компанией в результате перехода права собственности на крупный пакет акций или наиболее ликвидные активы компании15. Слияния и поглощения принято также рассматривать как один из способов адаптации компании к соответствующим внешним изменениям отрасли16, как «нерешенные проблемы» финансов17 и т.д.
Интересно отметить, что иностранные ученые, несмотря на выделение двух форм слияния, не стремятся к четкому
18 т-
разграничению понятий слияния и поглощения . Так, например, Патрик А. Гохан определяет слияние как «... объединение двух корпораций, в котором выживает только одна из них, а другая прекращает свое существование», при этом в отношении поглощения автор отмечает следующее: «термин более неопределенный и иногда относится только к враждебным сделкам; в других случаях он используется для обозначения как дружественных, так и недружественных слияний»19. В свою очередь, Ли Юн Ган под поглощением понимает «.объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них, «выживает», а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование с передачей всех своих прав и обязанностей
20
оставшемуся предприятию» .
На наш взгляд, такой подход обусловлен экономическим содержанием данных процессов, поскольку обе формы в любом случае направлены на консолидацию бизнеса. Более того, в чистом виде слияний не так уж и много, как правило, на практике одно юридическое лицо присоединяется к другому.
Кроме того, в праве зарубежных стран понимание поглощения существенно отличается от содержания аналогичного термина, вошедшего в российский оборот. Иностранная доктрина изначально не вкладывает в данный термин никакого негативного отношения, подразделяя поглощение на дружественное и недружественное. Под дружественным слиянием и поглощением на западных рынках понимается, прежде всего, процесс, предполагающий подачу покупателем в уполномоченный орган (Комиссию по ценным бумагам и биржам - в США, Комитет по слияниям и поглощениям - в Великобритании, Комиссию по ценным бумагам - в Канаде) заявления о доверенности (proxy statement), которое после одобрения данным органом направляется акционерам, одобряющим либо не одобряющим на общем собрании акционеров данную сделку. При этом поглощение будет определено как недружественное, если рассылка писем с намерением покупки акций компании осуществляется напрямую акционерам. Под слиянием же понимают консолидацию
15 См.: De Pamphilis D.M. Mergers, Acquisitions and Other Restructuring Activities. 3rd ed. Elsevier Academic Press, 2005. P. 579.
16 См.: Shin Hyun-Han, Stulz R. Are Internal Capital Markets Efficient? // The Quarterly Journal of Economics. 1998. № 113. P. 543.
17 См.: Brealey R.A., Myers S.C. Principles of Corporate Finance. N.Y., 1991. P. 918.
18 См., напрмер: Динз Грейм. К победе через слияние. Как обратить отраслевую консолидацию себе на пользу. / Грейм Динз, Фриц Крюгер, Стефан Зайзель, пер. с англ.М.: Альпина Бизнес Букс, 2004.
19 Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М., 2006. С. 21.
20 Ли Юн Ган. Слияния и приобретения предприятий. М.: МАКС Пресс, 2003. С. 7.
Белялова А. М.
СЛИЯНИЕ И ПРИСОЕДИНЕНИЕ КАК КОНСОЛИДИРУЮЩИЕ ФОРМЫ
РЕОРГАНИЗАЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
активов двух и более компаний на условиях обязательного сохранения одной из них21. Учитывая последнее, мы можем говорить о полном несоответствии содержания одинаково используемых в России и США понятиях.
Изложенное позволяет сделать также следующие выводы. В частности, анализ зарубежной литературы показал, что понимаемый в широком смысле термин слияние означает любое объединение хозяйствующих субъектов, результатом которого является возникновение из двух или более компаний нового единого экономического субъекта с одновременной утратой ими юридической самостоятельности или продолжение деятельности «выжившего» в процессе объединения с двумя и более субъектами с одновременным прекращением существования поглощенных субъектов. В узком его значение слияние предполагает такое объединение, в процессе которого возникает новый экономический субъект, а участвующие в объединении компании все без исключения прекращают свое существование.
При этом зарубежное законодательство в большинстве
случаев выделяет две формы слияния, одна из которых, как
22
правило, раскрывается через термин «поглощение» . Данная форма как разновидность слияния в практике зарубежных стран, в российском праве соответствует самостоятельной форме реорганизации российских юридических лиц -присоединению.
Кроме того, иностранные авторы исходят из того, что деятельность объединяющихся компаний, которые формально прекращают свою деятельность, фактически продолжается другими лицами, поскольку участники сливающихся товариществ, ранее действующих независимо друг от друга, становятся участниками вновь образованного самостоятельного хозяйствующего субъекта или одного из реорганизуемых. Такой подход также соответствует и позиции большинства российских авторов, по утверждению которых такое продолжение деятельности обеспечивается посредством института правопреемства.
В данном случае считаем также уместным напомнить, что современному зарубежному законодательству в части слияния и поглощения компаний соответствует и дореволюционное отечественное право.
Вместе с тем, как представляется, подход российского законодателя в регулировании процессов трансформации юридических лиц является наиболее правильным. Несмотря на схожие черты и общую направленность консолидирующих форм реорганизации, объединение их под единых понятием нецелесообразно, поскольку введение общего для них законодательного термина не имеет практического значения, в то время как наиболее значимым является установление различных механизмов для слияния и присоединения. Однако с учетом
21 Марков П.А. Реорганизация коммерческих организаций: проблемы теории и практики: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2012.
22 В рамках данного исследования мы не ставили перед собой задачу подробного анализа данной категории.
признаваемого нами приоритета экономической составляющей в понимании правовой природы слияния и присоединения считаем возможным предложить следующее теоретическое определение консолидированных форм реорганизации, отражающее общие черты, как слияния, так и присоединения.
Под консолидирующими формами реорганизации считаем возможным понимать направленный на увеличение капитала процесс объединения двух и более независимых юридических лиц в один хозяйствующий субъект права с передачей ему всех прав и обязанностей реорганизуемых юридических лиц.
При этом, слияние представляет собой одну их консолидирующих форм реорганизации, в процессе которой возникающему новому юридическому лицу передаются права и обязанности участвующих в реорганизации субъектов, при этом они прекращают свое существование.
Присоединение представляет собой одну из консолидирующих форм реорганизации, в процессе которой права и обязанности участвующих в реорганизации юридических лиц передаются одному из них с прекращением существования других реорганизуемых лиц.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 69,31%.
Список литературы:
1. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.
2. Брауде, И. Л. Акционерные общества и товарищества в торговле и промышленности / И. Л. Брауде. Пг., 1923.
3. Венедиктов, А. В. Слияние акционерных компаний / А. В. Венедиктов Пг. : Петрогр. политехн. инт имп. Петра Великого, 1914.
4. Вольф, В. Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах / В. Ю. Вольф. М. : Изд-во НКФ СССР, 1927.
5. Габов А.В. Теория и практика реорганизации (правовой аспект). М.: Статут, 2014.
6. Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М., 2006.
7. Динз Грейм. К победе через слияние. Как обратить отраслевую консолидацию себе на пользу. / Грейм Динз, Фриц Крюгер, Стефан Зайзель, пер. с англ.М.: Альпина Бизнес Букс, 2004.
8. Егорова М.А. Содержание понятия «экономическая концентрация» в Европейском союзе // Юрист. 2015. № 13.
9. Ли Юн Ган. Слияния и приобретения предприятий. М.: МАКС Пресс, 2003.
10. Марков П.А. Реорганизация коммерческих организаций: проблемы теории и практики: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2012.
11. Цитович, П. Учебник торгового права. Вып. 1 / П. Цитович. Спб. ; Киев : Н. Я. Оглоблин, 1891.
12. Шершеневич, Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года) / Г. Ф. Шершеневич. вступ. ст. Е. А. Суханова. М.: Спарк, 1994.
