CC BY
62
РЕОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ ПОСРЕДСТВОМ СЛИЯНИЙ И ПРИСОЕДИНЕНИЙ В КОНТЕКСТЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В СТРАНАХ ЛАТИНСКОЙ АМЕРИКИ
В.В. Безбах, К.М. Беликова
Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов ул. Миклухо-Маклая, 6, Москва, Россия, 117198
В статье исследуются подходы законодателя и доктрины латиноамериканских стран относительно контроля за реорганизацией юридических лиц в форме слияний и присоединений. Основная задача системы такого контроля видится на пути воспрепятствования «чрезмерной» концентрации, поскольку ее негативные последствия в экономическом и социальном плане превосходят положительный эффект.
Ключевые слова: Латинская Америка, латиноамериканские страны, экономические концентрации, реорганизация предприятий, слияния и присоединения, антимонопольное регулирование.
Концентрация капитала и производства являются основными тенденциями современного экономического развития, а объединение предпринимателей — одним из основных приемов торгово-промышленной деятельности, в которой эта тенденция находит свое выражение.
По мнению латиноамериканского правоведа Х. Гарригеса [13. P. 619], максимальная концентрация достигается при слиянии — более традиционной и потому более других подвергающейся законодательной регламентации концентрации.
В течение длительного времени до 60-х гг. XX века государство контролировало в основном так называемые «горизонтальные» и «вертикальные» объединения капиталов. В первом случае это концентрации, в результате которых один или несколько независимых экономических агентов, занятые однородной деятельностью, исчезают, «поглощенные» конкурентом; во втором — объединяются фирмы, осуществляющие взаимодополняющую деятельность.
В конце 60-х гг. приобрела заметный размах новая форма централизации капитала, которую нельзя отнести к названным выше двум формам. Речь идет о слиянии или поглощении компаний, которые действуют в различных сферах экономики, — «конгломеративных». До настоящего времени антимонопольное законодательство не стремится устанавливать контроль за созданием таких компаний-конгломератов [24].
На российских и мировых промышленных и товарных рынках происходит устойчивая активизация интеграционных процессов, — отмечает российская
Федеральная антимонопольная служба [1]. Это обстоятельство обусловливает необходимость учета мировых тенденций развития экономики с учетом процессов глобализации при формировании конкурентной политики на ближайшую перспективу.
В связи с этим исследование механизмов, посредством которых осуществляется концентрация, в том числе в зарубежных странах, приобретает значительный интерес. В этом формате предметом рассмотрения настоящей статьи выступают вопросы правовой охраны конкурентной среды в латиноамериканских странах, применяемые в случаях реорганизации юридических лиц посредством слияний и присоединений.
В ряде латиноамериканских стран — Аргентине, Боливии, Бразилии, Венесуэле, Колумбии, Мексике, Перу и др. — действующее законодательство предусматривает систему контроля за концентрацией капитала посредством слияний и присоединений, которая на практике сводится к контролю за концентрацией акционерных обществ.
Позиция латиноамериканского антитрестовского права в этом вопросе лежит в русле европейской, которая была сформулирована еще в 1930 г. в резолюции XXVI конференции Межпарламентского союза в Лондоне. Она гласит, что картели, тресты и другие аналогичные объединения представляют собой естественное явление в экономической жизни, в отношении которого невозможно занять полностью негативную позицию.
Учитывая, однако, что такие объединения могут оказывать вредное воздействие как на общественные интересы, так и на интересы государства, их необходимо контролировать. Этот контроль не должен принимать форму такого вмешательства в экономическую жизнь, которая могла бы затронуть ее нормальное развитие. Он должен лишь быть контролем над возможными злоупотреблениями и предотвращать их [2. С. 140, 141].
Концентрация также понимается латиноамериканскими экономистами и правоведами в русле европейского подхода, нашедшего концептуальное отражение в Регламенте Совета 139/204 от 20 января 2004 г. о контроле за концентрациями предприятий, неофициально называемом «Регламентом о концентрациях» [9]. В нем указывается, что концентрацией признается операция, изменяющая структуру вовлеченных в нее предприятий путем приобретения контроля, способного исключить соперников из конкурентной борьбы.
Например, Закон Аргентины о защите конкуренции № 25.156 от 25 августа 1999 г. [16] под экономической концентрацией понимает приобретение в результате слияния предприятий контроля со стороны одного или нескольких предприятий (ст. 6). В Колумбии контролю и надзору со стороны государства в лице Суперинтендантства подлежит любая деятельность, в том числе слияния предприятий, позволяющая им вследствие установления определенной степени контроля задавать цены на рынке товара/услуги (ст. 2 Закона № 155 об ограничительной торговой практике 1959 г. [17]). Суперинтендантство определяет контроль как способность прямо или косвенно воздействовать на экономиче-
скую политику предприятия, в том числе начало/окончание и смену сфер его деятельности (п. 4 ст. 45 Декрета-закона № 2153 1992 г. [10]).
При анализе каждой операции концентрации антимонопольные органы латиноамериканских стран руководствуются тремя критериями: 1) число фирм на соответствующем рынке; 2) относительным размером их рыночной доли на рынке определенного товара/услуги; 3) наличием барьеров для вступления на этот рынок предприятий-новичков [4].
В современный период можно выделить несколько основных мотивов, обусловливающих проведение реорганизации в формах слияния и присоединения. П. Фернандес и А. Боне разделяют [12] такие мотивы по группам: повышение эффективности нового предприятия; плохое управление одного из сливающихся предприятий; улучшение режима налогообложения; различия в уровне информированности администрации каждого из предприятий, участвующих в слиянии, и т.д.
К.Б. Бер акцентирует внимание на иных мотивах слияния, подчеркивая, что вследствие концентрации уменьшается риск невыгодных последствий рыночного поведения участников операции, появляется инфраструктура для роста и капитал для инвестиций; на нее распространяется более выгодный режим налогообложения [6].
Слияние и присоединение были широко распространены и в условиях плановой экономики, когда ставилась задача создания крупных объединений, охватывающих производство, снабжение и сбыт продукции, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы [3].
Латиноамериканская цивилистическая доктрина [20] оперирует понятием «слияние юридических лиц» (или «фузионирование» — fusión — исп., fusao — португ.), восприняв в данном вопросе подход, закрепленный Французским торговым кодексом (точнее, инкорпорированным в него Законном о торговых товариществах), предусматривающим возможность участия акционерных обществ в реорганизации в виде фузии — объединении по меньшей мере двух ранее существовавших товариществ через поглощение одним другого либо через образование нового товарищества. Латиноамериканские правоведы [11; 14; 21; 23], как и французские, едины в том, что слияние бывает двух родов:
1) одно товарищество поглощается другим либо присоединяется к другому, в результате чего первое из товариществ исчезает, передав свое имущество второму; второе, напротив, продолжает вести дела под прежним наименованием, сохранив свою юридическую личность (слияние посредством присоединения — fusión por absorción; incorporado);
2) два товарищества, утратив статус юридических лиц, переходят в третье, новое товарищество, передав ему свое имущество, с тем чтобы оно образовало отдельную юридическую личность (слияние посредством консолидации или создания нового товарищества — fusión por incorporación o creación, fusao).
В обоих случаях участники товариществ, ранее действовавших независимо друг от друга, становятся участниками товариществ вновь образованных.
Х.С. Гильермо [15] полагает, что слияние представляет собой такую процедуру, посредством которой два или больше товариществ прекращают дея-
тельность без ликвидации и объединяют участников и принадлежащее каждому из них имущество в единое товарищество.
Такая позиция находит закрепление в действующем законодательстве Аргентины, Бразилии, Венесуэлы, Уругвая, Боливии и Перу. Например, законодатели Аргентины, Бразилии и Перу предусматривают возможность совершения слияния в двух формах. Первая — путем образования нового товарищества, к которому в порядке универсального правопреемства переходит имущество объединяющихся товариществ, утрачивающих свою юридическую личность. Вторая — путем поглощения одного или нескольких товариществ принимающим товариществом, в связи с чем поглощаемые товарищества утрачивают юридическую личность, а их имущество приобретается принимающим обществом в порядке опять-таки универсального правопреемства. В обоих случаях участники или акционеры прекращающихся обществ получают акции или доли участия в новом или принимающем товариществе.
Изложенное показывает, что слияние и присоединение как способы реорганизации обладают общими свойствами. Основным из них является продолжение деятельности реорганизуемого лица другими лицами, при этом участники товариществ, ранее действовавших независимо друг от друга, становятся участниками товариществ вновь образованных. Продолжение деятельности обеспечивается при помощи института универсального правопреемства, т.е. преемства прав и обязанностей в целом, в совокупности — товарищество, к которому в результате одной из указанных выше операций переходит все имущество другого предприятия, становится универсальным правопреемником этого последнего.
В то же время существует два принципиальных отличия между слиянием и присоединением. Во-первых, при слиянии все реорганизуемые организации прекращают свое существование, в то время как в случае присоединения прекращаются лишь присоединяемые организации, а юридическое лицо, к которому осуществляется присоединение, продолжает существовать. Во-вторых, в результате слияния возникает новое товарищество, к которому переходят все права и обязанности сливающихся юридических лиц. Присоединение характеризуется тем, что новая организация не возникает, а все права и обязанности присоединяемых юридических лиц переходят к существующей организации.
В процессе проведения реорганизации в форме слияния и присоединения в латиноамериканских странах можно выделить несколько основных этапов:
1) вопрос о реорганизации должен быть вынесен уполномоченными органами реорганизуемых юридических лиц на рассмотрение общих собраний их участников;
2) реорганизуемые юридические лица должны заключить договор о слиянии (присоединении), подлежащий утверждению их участниками. Договору о слиянии отведена важная роль при осуществлении реорганизации, поскольку это основной после закона документ, регламентирующий порядок и условия проведения реорганизации в части, оставшейся за пределами законодательного регулирования;
3) при слиянии государственной регистрации подлежит вновь возникшее юридическое лицо, при присоединении — изменения в учредительных доку-
ментах присоединяющего юридического лица. В обоих случаях необходимо исключить из государственного реестра прекратившееся юридическое лицо (например, согласно ст. 345 и 347 перуанского Общего закона о товариществах № 26.887 от 19 ноября 1997 г.) [19].
В Аргентине для проведения слияния необходимо выполнить следующие действия, установленные законом.
Представители товарищества достигают предварительной договоренности относительно будущей операции по слиянию, оформляемой договором. В нем должны содержаться мотивы, обусловившие предполагаемую транзакцию, и ее цели; балансовый отчет каждого из товариществ; критерии, на основании которых будет осуществляться обмен акций и долей участия между обществами; проект учредительного договора или устава поглощающей компании и т.д. Договор о слиянии подлежит утверждению участниками общества и опубликованию в средствах массовой информации (ст. 83 аргентинского Закона № 19.550 от 30 марта 1984 г. о торговых товариществах [18]). Товарищество, передающее имущество, прекращается с момента, когда слияние зарегистрировано в торговом реестре по месту нахождения товарищества. Сходная процедура предусматривается положениями главы XI Торгового кодекса Боливии [7] и ст. 420 Торгового кодекса Уругвая [8].
Одной из форм контроля со стороны государства за концентрацией экономической мощи является осуществление государственной регистрации создаваемых организаций, призванной выполнять учетно-контрольные и легализующие функции, обеспечивать соблюдение публичных интересов и охрану законности в экономической сфере. Обычно именно с момента регистрации компания становится юридическим лицом. В тех латиноамериканских странах, где законодатель признает целесообразным установление контроля за экономическими концентрациями, введена и поддерживается система административных разрешений, предшествующих регистрации торговых товариществ, образующихся в результате слияния (присоединения).
Традиционно в зависимости от роли государства в образовании юридического лица в латиноамериканских странах выделяют несколько способов возникновения организаций: нормативно-явочный и разрешительный [5; 22]. Поскольку создание юридического лица, как указывалось выше, выступает неотъемлемой составной частью реорганизации, то, давая согласие на проведение реорганизации в целом, уполномоченный государственный орган, таким образом, разрешает и создание нового юридического лица.
Сущность государственного вмешательства в процесс образования торговых товариществ заключается в позитивном регулировании этого процесса путем установления императивных начал в этой области и расширения контрольных функций антимонопольных и иных государственных органов, поскольку сфера учредительной деятельности традиционно признается самым слабым местом акционерного права.
В этой связи следует отметить и согласиться с мнением аргентинского правоведа С. де Канизареса, отмечающего, что система административных разре-
шений в настоящее время не является неограниченной возможностью правительства решать произвольно вопрос о том, может ли общество быть образовано; она — лишь средство контролировать надлежащее его образование [2. С. 83].
Напротив, такая система направлена на стабилизацию торгового оборота, устранение правовой неопределенности последствий тех или иных действий участников рынка. Она вовсе не означает отказа от нормативно-явочного способа образования юридических лиц.
Такое положение вещей позволяет лишь сделать вывод о том, что в настоящее время государство вынуждено во все больших масштабах вмешиваться в рыночные отношения, в том числе и с помощью законодательных предписаний, и иллюстрирует т.н. «публицизацию» частного права — внедрение в сферу регулирования частноправовых интересов методов публичного права. Так, обвинение в административном порядке концентраций, образованных с соблюдением установленного аргентинским антитрестовским законодательством порядка административных разрешений, в совершении антиконкурентных действий ввиду принадлежащей им экономической мощи неправомерно, если только разрешение на слияние не было получено в результате предоставления сторонами операции ложной или неполной информации (ст. 15 Закона о защите конкуренции № 25.156 от 25 августа 1999 г.).
ЛИТЕРАТУРА
[1] Контроль экономической интеграции. Итоги контроля экономической концентрации. Анализ процессов перераспределения прав собственности в разрезе товарных рынков и регионов. 2004 г. URL: http://fas.gov.ru/competition/goods/analisys/a_387.shtml
[2] Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. — M.: Статут, 2004.
[3] Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. — М., 1997.
[4] Руководство по контролю за экономическими концентрациями аргентинского министерства экономики и производства. URL: http://www.mecon.gov.ar/cndc/fusiones.htm
[5] Формы ведения предпринимательской деятельности по законодательству зарубежных государств / Под ред. В.В. Залесского. — М.: Юристъ, 2005.
[6] Bo^a B.C. Fusiones y adquisiciones / En: Diario Ges^n. — Lima, 2 de agosto de 1999.
[7] Cуdigo de Comercio Boliviano (Decreto Ley № 14379). URL: http://www.cajpe.org/ /pe/rij/bases/recur2/bol1/leyes/ley9.htm
[S] Cуdigo de Comercio. Uruguay. URL: http://www.parlamento.gub.uy/Codigos/ /CodigoComercio/1997/Cod_Comercio.Htm
[9] Council Regulation (EC) No 139/204 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) [OJ L 024 of 29.01.2004]. URL: http://europa.eu/scadplus/leg/en
[10] Decreto Ley No. 2153 de 1992 por el cual se reglamenta la Ley 155/59 sobre Prácticas Restrictivas Comerciales. URL: http://www.sic.gov.co/Normatividad/Decretos/ /Listadecretos.php
[11] De Queiroz Pereira Ca^es M. A reforma de lei das Sociedades por Aзхes. URL: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/02.htm
[12] Fernández P., Bonet А. Fusiones, adquisiciones y control de las empresas. URL: http://web.iese.edu/PabloFernandez/docs/16.fusionesBonet.pdf
[13] Garrigues J. Curso de Derecho Mercantil. — México, Editorial Porrúa, 1979. — T. I.
[14] Jaikel R.S., Morell A.C., González L.A. Aspectos generales que deben ser consideradas en una fusiyn, adquisiciyn o transformaciyn de entidades. URL: http://www.conassif.fi.cr/ /Docs/Fusiones.htm
[15] Jiménez S.G. Lecciones de Derecho Mercantil // Jaikel R.S., Morell A.C., González L.A. Aspectos generales que deben ser consideradas en una fusiyn, adquisiciyn o transformaciyn de entidades.
[16] Ley № 25.156, de 25 de agosto de 1999 de Defensa de Competencia. URL: http://infoleg.mecon.gov.ar
[17] Ley № 155 de 1959 por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas. URL: http://www.sic.gov.co/Normatividad/Leyes
[18] Ley de Sociedades Comerciales № 19.550 de 30 de marzo 1984 (Argentina). URL: http//www.cnv.gov.ar/LeyesYReg/Leyes/19550.htm
[19] Ley General de Sociedades № 26.887 de 19 de noviembre 1997 (Peru). URL: http://www.congreso.gob.pe
[20] Noel Gуmez, Fernando y otros. Fusiyn de sociedades en el Pert (tratamiento legal, tributario y contable) // En: Informativo Tributario Internacional. — Lima, Estudio Caballero Bustamante, octubre-diciembre de 1997, Aco I, № 2.
[21] Nuri R. Olivera. Fusiyn. URL: http://www.derechocomercial.edu.uy/SocFus.htm
[22] Saleilles R. De La Personalité Juridique: Histoire et Théories: vingt-cinq leçons d'introduction a un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques / Avec préf. de M.H. Capitant, 2 éd. — P.: Librairie A. Rousseau, 1922.
[23] Suero E. Fusiyn de Sociedades Comerciales. URL: http://www.monogra-fias.com/ /trabajos6/fuso/fuso.shtml
[24] Zacamas Y. Fusiones bancarias. URL: http://www.monografias.com/trabajos10/fusioba/ /fusioba.shtml
TRANSFORMATION BY MEANS OF MERGERS AND ACQUISITIONS IN THE LIGHT OF ANTITRUST REGULATION IN LATIN-AMERICAN COUNTRIES
V.V. Bezbakh, K.M. Belikova
The Department of Civil and Labor Law Peoples' Friendship University of Russia
6, Miklukho-Maklaya st., Moscow, Russia, 117198
The article deals with doctrinal and legal approaches to the mechanism of control over reorganization of legal persons by means of fusion and incorporation in Latin American countries. The main idea of such a control is to prevent «excessive» concentration as long as it results badly in economic and social sphere and the said influence exceeds it's positive effect.
Key words: Latin America, Latin-American countries, economic concentrations, transformation of undertakings, mergers and acquisitions, antitrust regulation.
