CC BY
48
УДК 347.61/64
DOI: 10.12737/jrl .2021.110
Российское отцовство: «поражение в правах»
С. В. Зыков
Институт философии и права Сибирского отделения Российской академии наук, Новосибирск, Россия, [email protected]
Аннотация. В статье рассматривается проблема гендерной дискриминации в связи с разрешением судами споров об определении места жительства ребенка при раздельном проживании родителей, нарушающей также права и законные интересы детей.
Цели статьи — выявить правовые механизмы формирования указанной дискриминационной практики, исследовать проблему осуществления прав отдельно проживающего родителя; задача — найти подходы, обеспечивающие сбалансированное решение проблемы определения места жительства ребенка при раздельном проживании родителей с учетом его интересов.
Методы исследования: сравнительно-правовой, системный, эмпирический, статистический, а также общенаучные (анализ, синтез, сравнение).
Выявлены способы формирования Верховным Судом Российской Федерации дискриминационной судебной практики при определении места жительства ребенка. В настоящее время правоприменительная практика умаляет права (и без того исходно ограниченные) отдельно проживающего родителя, которым чаще всего выступает отец: нередко его интересы игнорируются при определении порядка общения с ребенком; неэффективны механизмы привлечения к ответственности лица, создающего для родителя препятствия в общении с ребенком (при том, что это иногда приводит к судебному решению об ограничении в родительских правах). В российском законодательстве отсутствуют даже предпосылки учета интересов отдельно проживающего родителя при перемещении ребенка внутри страны, а также какого-либо контроля за расходованием другим родителем денежных средств, предназначенных для содержания ребенка. В качестве одного из решений проблемы предлагается режим, именуемый применительно к зарубежному праву «совместной опекой», регулирование которого (во взаимосвязи с местом жительства ребенка) рассматривается на примере нескольких западноевропейских государств. Установление проживания у обоих родителей в постразводной ситуации — тенденция относительно недавняя, связанная с объективными изменениями в обществе. Поскольку такие изменения имеют место и в России, представляется оправданным применение в ней аналогичного правового режима.
Ключевые слова: институт отцовства, материнство, равенство родителей, совместная опека, детско-родительские отношения, права отцов
Для цитирования. Зыков С. В. Российское отцовство: «поражение в правах» // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 9. С. 47—60. DOI: 10.12737/jrl.2021.110
Russian Paternity: "Defeat in Rights"
Sergey V. Zykov
Institute of Philosophy and Law, Siberian branch, Russian Academy of Sciences, Novosibirsk, Russia, [email protected]
Abstract. The article examines the problem of gender discrimination in connection with the resolution of disputes by courts on the determination of the child's place of residence when the parents live apart, which also violates the rights and legitimate interests of children.
The purpose of the article is to identify the legal mechanisms for the formation of this discriminatory practice, and investigates the problems of exercising the rights of a separate parent. The task is to find solutions that provide a balanced solution to the problem of determining the child's place of residence when parents live separately, taking into account his interests.
The work uses special methods of cognition: comparative legal, systemic, empirical, statistical, as well as general scientific (analysis, synthesis, comparison) method.
The methods of formation by the Supreme Court of the Russian Federation of discriminatory judicial practice in determining the place of residence of a child are revealed. Thearticle demonstrates that at present the law enforcement practice diminishes the rights (already initially limited) of the separately living parent, who is most often the father: often his interests are ignored when determining the order of communication; mechanisms for holding accountable the person who creates obstacles for him to communicate with the child (despite the fact that this sometimes leads to a court decision on the restriction of parental rights). Russian legislation does not even contain the prerequisites for taking into account the interests of the separately living parent when moving the child within the country, as well as any control over the spending by the other parent of funds intended to support the child. As one of the solutions to the problem, a regime is proposed, referred to in relation to foreign law as "joint custody", the regulation of which (in conjunction with the place of residence of the child) is considered on the example of several Western European states. It is emphasized that the establishment of residence for both parents in a post-divorce situation is a relatively recent trend associated with objective changes in society. Since such changes are taking place in Russia, it seems justified to apply a similar legal regime in it.
Keywords: fatherhood, motherhood, equality of parents, divorce, joint custody, child-parent relationship, responsible fatherhood, rights of fathers
For citation. Zykov S. V. Russian Paternity: "Defeat in Rights". Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 9, pp. 47—60. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2021.110
Постановка вопроса, обозначенная в названии статьи, возможно, покажется слишком резкой, но наличие для нее фактической основы вряд ли вызовет сомнения не только у специалиста, но и любого, кто хоть сколько-нибудь ориентируется в се-мейно-правовой проблематике.
Ключевым элементом правового механизма дискриминации отцовства, учитывая высокий процент расторжений брака в нашей стране сегодня (заметим, инициируемых в подавляющем большинстве случаев отнюдь не мужчинами), является сложившаяся правоприменительная практика определения места жительства ребенка при раздельном проживании родителей. Особый интерес представляют собой способы формирования такой практики с учетом ее очевидного противоречия конституционно закрепленному принципу равенства прав родителей. Верховным Судом Российской Федерации (ВС РФ) используется несколько таких способов.
Прежде всего применяется1 положение принципа 6 Декларации прав
1 См. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015 г.), утв. Президиумом ВС РФ 23 декабря 2015 г.
ребенка2, согласно которому «малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью». Неприменимость этого положения к спорам о месте жительства ребенка убедительно доказана, в частности, в работах О. А. Хазовой и А. В. Да-ниленкова3. Не воспроизводя их аргументацию, выделим довод о противоречии указанной нормы положениям международных договоров, принятых позже.
Кроме того, ВС РФ изменил в абзаце втором п. 5 постановления от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» порядок перечис-
2 Принята Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1959 г. на 841-м пленарном заседании резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН.
3 См.: Хазова О. А. Принцип 6 Декларации прав ребенка в контексте Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года // Труды Института государства и права РАН. 2017. Т. 12. № 6. С. 205—209; Даниленков А. В. Возрастной ценз ребенка как один из способов ограничения прав отцов в РФ // Семейное и жилищное право. 2013. № 2. С. 12—14.
ления критериев определения места проживания ребенка, поставив на первое место возраст ребенка, который в абзаце втором п. 2 ст. 65 Семейного кодекса РФ (СК РФ) стоит лишь на третьем (на первом месте в Кодексе — привязанность к родителям, что выглядит явно обоснованнее). Поскольку в остальном норма воспроизведена фактически без изменений (исключая указание на привязанность к «другим членам семьи», а не только к братьям и сестрам, что можно считать оправданным содержанием отношений расширительным толкованием), следует сделать вывод, что ВС РФ не истолковал, а именно изменил норму закона.
Собственно, далее правовая технология понятна: ребенок малолетний, со ссылкой на возраст, оставляется судом с матерью, ребенок постарше, со ссылкой на сложившиеся отношения, оставляется с ней же. Такая парадигма активно применяется судами.
В учебной юридической литературе применение указанного подхода, как правило, не обозначается как проблема. Отмечая, что в отношении малолетнего ребенка суд «отдает предпочтение» матери, автор учебника по семейному праву А. М. Нечаева подчеркивает, что привязанность к ребенку не должна основываться на «ложном авторитете» родителя; выделяя в качестве особого субъекта «непосредственного воспитателя», отдает приоритет последнему. Эти, а также ряд других суждений в авторитетном и широко применяемом в учебном процессе пособии, по нашему мнению, подводят базу не только под дискриминационную практику определения места жительства ребенка, но и под фактическую неработоспособность правовых механизмов защиты прав отдельно проживающего родителя в случае злоупотреблений со стороны родителя, с которым проживает ребенок. Права первого прямо названы «усеченными», и из контекста сле-
дует, что это якобы обосновано интересами ребенка4.
Нельзя также сказать, что рассматриваемая проблема серьезно исследуется в науке семейного права. Если проанализировать последние (на момент написания статьи) доступные публикации, то очевидно следование традиционным подходам доктрины семейного права: в очередной раз поднимаются проблемы установления отцовства (особенно в связи с суррогатным материнством), отмечаются гендерно-асимметричные нормы об алиментах в период активного материнства (ст. 90 СК РФ) и некоторые нормы трудового права5.
Если рассматриваемая проблема и упоминается, то преимущественно с оговоркой о снижении ее значения: «...отмечается положительная тенденция постепенного преодоления гендерных стереотипов относительно дискриминации мужчин при рассмотрении дел об определении места жительства ребенка»6 и далее снова об алиментах по ст. 90 СК РФ и о материнском капитале. В другой работе читаем: «...количество дел, выигранных отцами, растет»7, но далее, кроме «традиционного» для данной темы материнского капитала и правоотношений по суррогатному материнству, упоминается действительно значимый вопрос фактиче-
4 См.: Нечаева А. М. Семейное право: учебник для вузов. М., 2020. С. 105, 108—109.
5 См.: Рыженков А. Я. Принцип государственной защиты семьи, материнства, отцовства и детства: вопросы теории и практики // Научный вестник Волгоградского филиала РАНХиГС. Серия: Юриспруденция. 2019. Т. 5. № 2. С. 13—14.
6 Торосян Р. А. Равенство полов в сфере семейных правоотношений // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2018. Т. 18. № 3. С. 352.
7 Кузнецова О. В. Защита прав отцов по семейному законодательству // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2015. № 17 (372). С. 90.
ского отсутствия работающего правового механизма защиты прав отдельного проживающего родителя на общение с ребенком.
Значение указанных проблем несопоставимо с воздействием на общественные отношения дискриминационной практики по определению места жительства ребенка. Понимание этого в юридическую сферу постепенно приходит, вопросы поднимаются и в студенческих рабо-тах8, иногда с весьма экзотической постановкой проблемы9, однако рефлексия явно отстает от потребностей общества.
Иная картина наблюдается в социологии. Признанный специалист в сфере семейных отношений Т. А. Гурко, делая вывод на основании собственных многочисленных исследований о неадекватности сложившейся системы постразводных отношений, предлагает использовать опыт государств, право которых предполагает возможность проживания ребенка с каждым из родителей, — США, Германии, Швеции, Канады, Австрии. Речь идет о так называемой совместной опеке10.
Рассмотрим нормативное регулирование данных отношений в некоторых государствах континентальной системы права, к которым принадлежит и Российская Федерация.
8 См., например: Сергеева М. А. Реализация гендерного права: сравнительный анализ отечественного и зарубежного опыта поддержки института отцовства // Актуальные вопросы устойчивого развития России в исследованиях студентов: управленческий, правовой и социально-экономический аспекты: матер. XVII Всероссийской студенческой науч.-практ. конф. / отв. ред. С. В. Нечаева. Челябинск, 2019. С. 263—267.
9 См.: Галиуллина Г. Р. Право мужчины на юридический аборт // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2016. № 13-4. С. 49—51.
10 См.: Гурко Т. А. Брак и родительство в
России. М., 2008. С. 238—239.
Согласно § 179 (1) австрийского Гражданского уложения11 если брак или семейная общность (die häusliche Gemeinschaft) родителей расторгается, то по общему правилу опека (die Obsorge) обоих родителей остается в силе. Но под опекой § 167 (1) понимается право самостоятельно представлять ребенка. Согласно § 179 (2) при совместном осуществлении опеки после прекращения супружеских отношений родители должны определить, у кого из них будет в основном проживать ребенок. Таким образом, совместная опека в данной системе права не означает проживания ребенка у обоих родителей, предполагая лишь сохранение каждым из них законного представительства прав и интересов ребенка. Исключение в австрийском законе установлено только для ребенка, рожденного вне брака, тогда может быть определено, что оба они несут ответственность за проживание ребенка (§ 177 (2)).
Похожее правовое регулирование мы видим во Франции. Согласно ст. L.372 Французского гражданского кодекса12 отец и мать осуществляют родительскую власть (l'autorité parentale) по общему правилу совместно. Как исключение в интересах ребенка суд может поручить осуществление родительских прав одному из двух родителей, однако другой родитель сохраняет право не только на встречи, но и на проживание с ребенком (d'hébergement), если для этого нет серьезных препятствий (ст. L.373-2-1).
Таким образом, вопрос о месте жительства и в этом случае весьма опосредованно связан с родительской властью. Он регулируется отдельно: согласно ст. L.373-2-9 (в ред.
11 См.: Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch. URL: http://www.ris.bka.gv.at (дата обращения: 22.10.2020).
12 См.: Code civil. URL: https://www. legifrance.gouv.fr (дата обращения: 22.10.2020).
от 14 марта 2016 г.) «при применении двух предыдущих статей место жительства ребенка может быть поочередно установлено в доме каждого из родителей (курсив мой. — С. 3.) или в доме одного из них». Статья L.373-2-7 посвящена праву родителей представить соглашение о детях на утверждение суда; ст. L.373-2-8 — составу лиц, которые вправе инициировать в суде иск о порядке осуществления родительских прав.
Взаимосвязь регулирования опеки и проживания ребенка мы видим в шведском праве. Глава 6 Кодекса законов о родителях и детях13 именуется «Об опеке, проживании и общении» («vardnadshavare» можно перевести как «опека» или «ответственность за ребенка»). В соответствии с § 3 указанной главы по общему правилу после развода ребенок находится под опекой обоих родителей (хотя есть ограничивающие условия, в частности, согласно § 5 оценивается способность родителей сотрудничать и такая опека не назначается, если оба родителя возражают). Кстати, заслуживающей внимания является норма § 15b главы 6: если все же определено, что ребенок проживает только с одним родителем, этот родитель несет расходы на поездки, вызванные необходимостью контакта ребенка с другим родителем (в российской системе подобные расходы возложены на отдельно проживающего родителя дополнительно к его алиментным обязательствам).
Как известно, в Германии с 1998 г. также взят курс на «совместную опеку». Семейная опека (elterliche Sorge) согласно § 1631 (1) Гражданского уложения14 охватывает, в част-
13 См.: Förä ldrarbalR, (1949-381). URL: https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/ foraldrabalk-1949381_sfs-1949-381 (дата обращения: 22.10.2020).
14 См.: Bürgerliches Gesetzbuch. URL:
http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/
ности, право определять место жительства ребенка. В соответствии с § 1671 при разводе или постоянном раздельном проживании родителей семейная опека может стать единоличной только по судебному решению и лишь при наличии определенных в статье дополнительных условий.
В соответствии со ст. 193 Гражданского кодекса Квебека 1991 г.15 отец и мать осуществляют опеку (tutorship) вместе (ст. 600 — совместное осуществление родительской власти (parental authority) отцом и матерью). Согласно ст. 513 сепарация (разлучение супругов) не влияет на их родительские права и обязанности, это же правило относится к расторжению брака (ст. 521). Вопрос о месте проживания ребенка во второй книге Гражданского кодекса (посвященной семейному праву) не обособляется.
Отметим, что нормы, касающиеся совместной опеки (родительской власти), возможности проживания детей у обоих родителей, появились недавно и являются результатом изменений в обществе: предшествующая система оставления детей с матерью (заметим, действовавшая по историческим меркам весьма непродолжительный период)складывалась в индустриальную эпоху, когда женщины в подавляющем большинстве занимались домашним хозяйством, а если и работали, то или недолгий период, предшествующий замужеству, или в период войн. С 1960-х гг. ситуация изменилась, соответственно, гендерные преференции при определении места жительства ребенка утратили рациональную основу.
В то же время с развитием бытовой техники, пищевой промышленности существенно снижается значение проблем приготовления еды
(дата обращения: 22.10.2020).
15 См.: Civil Code of Québec. URL: http:// legisquebec.gouv.qc.ca/en/showdoc/cs/CCQ-1991 (дата обращения: 22.10.2020).
для ребенка, обеспечения чистоты его одежды и т. п. При этом количество детей в семьях европейского культурного пространства в настоящее время намного ниже, чем еще несколько десятилетий назад. Но речь не только об объективных предпосылках, но и о субъективных: в российской социологии существует понятие «ответственное от-цовство»16, подразумевающее способность современных отцов осуществлять не только воспитание, но и уход за ребенком.
Указанные факторы проявляются и в России, иногда даже более выраженным образом (например, массовый выход женщин на работу вне дома у нас произошел раньше, чем в США или западноевропейских странах). Логично использовать и подобный правовой механизм, который в отечественной системе права, разумеется, будет именоваться не «совместная опека», а определение места жительства на паритетной основе.
Заметим, что это не только было бы решением проблемы осуществления права отцовства, которое слишком часто подвергается умалению (т. е. ограничению, не основанному на законе), но и соответствовало бы интересам детей, о крайне негативных последствиях отсутствия отца для воспитания которых проведено столько исследований, что затруднительно выбрать, на какое именно сослаться. Более того, это соответствовало бы действительным интересам тех женщин, которые, принимая эмоциональные решения о лишении возможности общения ребенка с отцом (чему существующая у нас система права отчасти способствует, отчасти не препятствует), в дальнейшем сталкиваются и с психологическими перегрузками, и с последствиями дисбалансированного воспитания
16 См.: Новоселов В. М. Проблемы института отцовства в России // Теория и практика общественного развития. 2013. № 7. С. 46.
ребенка. Неслучайно «совместная опека» в США появилась не только под влиянием исследований о роли отцов в воспитании детей, а также деятельности отцовских объединений, но и под воздействием феминистских протестов17.
Однако в настоящее время ВС РФ отвергает идею такого подхода. Вызвало некоторый резонанс (в частности, по этому поводу была публикация в Российской газете18, которую воспроизвели и некоторые другие СМИ) определение ВС РФ от 29 января 2019 г. по делу № 18-КГ 18-223, заслуживающее подробного изложения.
Фактические обстоятельства дела таковы. В связи с прекращением сожительства между родителями возник спор о ребенке. Отметим, что на момент возбуждения дела в суде ребенок проживал у отца, и при этом нет никаких данных о том, что это было сопряжено с какими-либо проблемами. Мать ребенка обратилась в суд с иском об определении места жительства ребенка с ней, о взыскании алиментов и определении порядка общения ребенка с отцом (в объеме, превышающем обычно устанавливаемый: по полдня каждый второй день, но в ее присутствии). Отец обратился со встречным иском об определении места жительства ребенка с ним, но, видимо, понимая его бесперспективность при существующем правоприменении, заявил также требование об определении порядка общения с ребенком (четыре дня в неделю с 9 до 21 ч.; паритетный раздел с ротацией праздничных дней).
Районный и краевой суды определили место жительства ребенка с матерью, взыскали с отца 25% доходов в качестве алиментов, но при этом согласились с графиком общения, предложенным отцом. В по-
17 См.: Гурко Т. А. Брак и родительство в России. М., 2008. С. 237—238.
18 См.: Российская газета — Столичный
выпуск. 2019. 11 февр. № 30 (7788).
следней части ВС РФ вернул дело на новое рассмотрение.
Чем обосновал ВС РФ частичную отмену решения? Ключевым местом судебного акта является цитата из заключения отдела по вопросам семьи и детства районной администрации. В газетной публикации она представлена как позиция суда, но в любом случае заслуживает буквального воспроизведения: [порядок общения, предложенный отцом] «по своей сути уже является графиком проживания несовершеннолетнего и недопустимым форматом опеки, поскольку ведет к формированию амбивалентного (двойственного) восприятия ребенком реальности, к двойным стандартам, к формированию навыков манипулирования у детей, лишает ребенка чувства "настоящего дома". Ребенок вынужден жить на два дома и приспосабливаться к двум разным бытовым укладам, разным требованиям, что создает неврозогенную ситуацию для ребенка».
Очевидно, что заключение не является доказательством в смысле исследования обстоятельств конкретного спора: это явствует из того, что описываемой ситуации просто не возникло. Это исключительно умозрительное построение, которое не соответствует не только результатам отечественных и зарубежных исследований, но и здравому смыслу. Почва для манипуляции у ребенка возникает в случае неопределенности отношений между родителями, да и традиционная система «папы выходного дня» ей способствует в значительно большей степени. Если иная среда формирует «амбивалентное восприятие реальности», то логично и не допускать посещение ребенком кружков (секций) и уж тем более исключить посещение им образовательных учреждений.
В качестве комментария в «Российской газете»19 было опублико-
19 См.: Российская газета — Столичный выпуск. 2019. 11 февр. № 30 (7788).
вано мнение адвоката Л. Айвар, недавно вернувшейся из США, где она изучала семейное законодательство. Она высказалась о том, что практика проживания «на два дома» во многих случаях себя оправдывает, что органы опеки и попечительства зачастую занимают позицию не ребенка, а того родителя, который им субъективно ближе.
Указанная правовая позиция получила отражение в решениях нижестоящих судов, например в ре-шении20, которым отцу было отказано в изменении порядка общения с ребенком. Отдельно проживающий родитель просил о графике, согласно которому дочь ночевала бы у него со вторника (17:30) по среду (8:30), а также с пятницы по понедельник каждые вторые выходные. Очевидно, это желание было обусловлено существенными транспортными издержками и режимом его работы, при которых исключительно дневное общение становилось урывочным и неудобным. При этом для девочки была оборудована отдельная комната (включая специальное спальное оборудование, исходя из особенностей физического развития ребенка), дочь выражала желание ночного пребывания у папы (что не отрицала даже мать ребенка, правда оговорив, что это было сказано «один раз»).
Суд отказал в иске, сославшись на свое «внутреннее убеждение» и на то, что «доказательств обратного не предоставлено». Вообще указанное решение наглядно демонстрирует отношение судебной системы к отдельно проживающему родителю. Он просил сообщать о болезни ребенка или других обстоятельствах, препятствующих встрече с ребенком, «посредством телефонного звонка, смс, сообщения в WhatsApp». Но ему было отказано, поскольку интересы ребенка не затрагива-
20 См. решение Индустриального районного суда г. Хабаровска от 25 июля 2019 г. по делу № 2-2617/2019.
ются (отметим, что протяженность Хабаровска — более 70 км, а многочасовые пробки в нем отнюдь не редкость; обязанность же приезжать за ребенком суд, как и в подавляющем большинстве таких решений, возложил на отца). Отдельно проживающий родитель ссылается на то, что устройство мамой ребенка в кружки и секции препятствует общению в немногие, отведенные для этого, дневные часы. При этом ответчица в суде пообещала, что потом компенсирует время неполученного общения. Когда-нибудь...
Отдельно проживающий родитель, которым в подавляющем большинстве случаев оказывается отец, сталкивается с блоком проблем. Первый блок — это несовершенство регулирования алиментных обязательств. Как известно, порядок их определения в виде доли от доходов плательщика остался неизменным с советского периода, но в существующей социально-экономической ситуации его применение нередко приводит к явной несоразмерности размера выплат. При этом на родителя, проживающего с ребенком, не возлагается никаких обязательств по отчетности за получаемые алименты — единственный случай в частном праве, когда лицу не вменено обязанности отчитываться за чужие денежные средства.
Другим блоком проблем является практика ограничения в родительских правах (что в последующем может привести и к лишению родительских прав) отдельно проживающего родителя. Последний оказывается беззащитен перед злоупотреблениями родителя, с которым проживает ребенок: создав препятствия для контакта с ребенком, он ссылается на факт отсутствия общения в обоснование своего иска об ограничении в родительских правах. При этом суды, к сожалению, не всегда учитывают факт невозможности такого контакта. И это при том, что ограничение в родительских правах в данном случае, исходя из со-
держания данного юридического института, не должно применяться вообще, поскольку его буквальный нормативный смысл заключается в отобрании ребенка (п. 1 ст. 73 СК РФ). Каким образом можно «отобрать» ребенка у родителя, который с ним не проживает? Справедливости ради отметим, что по данной категории дел процент удовлетворенных исков, инициированных родителями, существенно ниже, чем по спорам, возбужденным по искам органов опеки и попечительства или прокурора (вывод сделан автором на основе анализа решений, содержащихся в базе «Судебные и нормативные акты РФ»21 за 2018—2019 гг.).
Среди проблем, непосредственно относящихся к порядку общения с отдельно проживающим родителем, можно выделить, например, практику установления встреч с ребенком с согласия родителя, с ним проживающего. Как это соотносится с конституционным принципом равенства прав родителей? Аналогичный порядок, как известно, предусмотрен законом для лиц, ограниченных в родительских правах (ст. 75 СК РФ). Означает ли такая практика, что суды фактически отождествляют указанные правовые режимы?
Проблемой является и фактическое бесправие отдельно проживающего родителя в случае изменения места жительства родителя, с которым проживает ребенок. В силу сложившейся правоприменительной практики суд определяет место жительства ребенка не по конкретному адресу (как в жилищном праве), а с одним из родителей. Соответственно, если последний его меняет, оно изменяется и у ребенка. Понятно, что переезд в этом случае может затруднить, а то и сделать невозможным даже ограниченный контакт с ребенком родителю, проживающему отдельно.
Данная проблема всесторонне проанализирована в работах
21 URL: https://sudact.ru.
М. Л. Шелютто. Отмечается, что с точки зрения правового регулирования следует выделить «международное переселение семьи» (которое следует отличать от временного выезда несовершеннолетних за пределы страны) и переселения в пределах страны (в этом случае регулируется не любое перемещение, а попадающее под альтернативный критерий расстояния и выезда за пределы государственно-политического образования (Луизиана)22 или просто территориальный)23. Первая форма перемещения ребенка получила правовое регулирование благодаря вступлению России в Конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. (вступила в силу для Российской Федерации 1 октября 2011 г.) и Конвенцию о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 г. (вступила в силу для Российской Федерации 1 июня 2013 г.). Хотя судебная практика, в том числе приводимая в статьях М. Л. Шелютто, не слишком благоприятна для «оставленного» родителя, очевидно, в значительной мере это обусловлено поздним вступлением в указанные договоры России. Однако в российском праве не решен вопрос возможного перемещения ребенка внутри нашей страны, а учитывая ее размеры, такое перемещение также может умалять права отдельно проживающего родителя. Естественно, данный вопрос должен решаться в
22 См.: Шелютто М. Л. Споры об изменении места жительства детей (их переселении с одним из родителей за границу или в пределах страны) // Комментарий судебной практики. Вып. 24 / отв. ред. К. Б. Ярошенко. М., 2019. С. 63—65.
23 См.: Шелютто М. Л. Переселение ре-
бенка или проживающего отдельно от него
родителя: в чем пробельно российское законодательство // Семейное и жилищное право. 2020. № 3. С. 31.
национальном праве. В международно-правовом контексте упоми-наются24 рекомендации Комитета министров Совета Европы, которые требуют заблаговременного уведомления другого родителя, при отсутствии согласия которого изменение места жительства возможно только с согласия компетентного органа.
Можно указать и на другие проблемы правового регулирования отношений с участием отдельно проживающего родителя, но, на наш взгляд, все они меркнут по сравнению с глобальной проблемой неисполнения решений судов об определении порядка общения с ребенком. Казалось бы, существует две статьи Кодекса об административных правонарушениях (КоАП РФ), которые предусматривают санкции за препятствование общению с родителем и в случае, когда такой порядок установлен судом (ч. 1 ст. 17.15), и в случае, когда он не установлен (ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ). Однако в первом случае препятствием привлечения к ответственности часто служит то, что «ребенок сам не хочет» (а очень часто он «не хочет» в результате внушения со стороны родителя, с которым он проживает). Во втором случае в качестве основания отказа в привлечении к ответственности суды нередко ссылаются и на неопределенность правоотношений (объективная сторона правонарушения) и на оговорку «если такое общение не противоречит интересам детей» в контексте предыдущей ситуации (когда ребенок против отдельно проживающего родителя настраивается родителем, проживающим с ним). Поэтому практика привлечения к ответственности по указанным статьям существует отнюдь не везде, несмотря на массовость нарушений. Даже не говоря о том, что санкцией является не слишком значительный штраф: по ч. 1 ст. 17.15 КоАП РФ — от
24 См.: Шелютто М. Л. Споры об изменении места жительства детей ... С. 74—75.
1 тыс. до 2,5 тыс. руб., по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ — от 2 тыс. до 3 тыс. руб.
Формально в этом случае (при злостном неисполнении решения суда) предусмотрена семейно-право-вая ответственность в виде передачи ребенка родителю, проживающему отдельно по его требованию (п. 3 ст. 66 СК РФ). Однако нам не удалось найти ни одного решения, где эта норма была бы реализована. В базах судебной практики указанное правило звучит исключительно в контексте предупреждения родителя (родителей) о возможных последствиях решения суда, в том числе в делах, где такое воспрепятствование имело место ранее. Однако очевидно, что угроза не будет действовать, если применение предполагаемых последствий нереально. Разумеется, отсутствуют ссылки на такие дела и в специальной литературе.
Не применяется указанная норма и по совокупности с другими правовыми и фактическими основаниями. Так, в одном из дел решался спор о месте жительства младшего сына (старшая дочь сбежала к отцу от побоев матери, в отношении которой, к слову, неработающей, несколькими свидетелями подтверждалось ежедневное бытовое пьянство), суд указанную статью упомянул, но при семи актах выхода на территорию пристава-исполнителя, взыскании исполнительского сбора и административном материале за неисполнение решения суда сделал вывод о том, что «с ее стороны не чинятся препятствия в общении с сыном». Насколько можно понять логику суда, последний вывод он сделал на основании того, что уже после возбуждения дела мать ребенка, очевидно, осознав судебные перспективы, стала предоставлять ребенка его отцу через день, но такой график, который нравился опрошенному в ходе заседания ребенку, суд счел противоречащим его интересам25.
25 См. апелляционное определение Московского городского суда от 28 мая 2019 г. по делу № 33-23083/2019.
Как известно, в ГК РФ (ст. 3083) введена26 судебная неустойка (именуемая в доктрине также «астрент»). Очевидно, что она могла бы стать весьма эффективным средством в данных спорах: основным мотивом отказа в предоставлении ребенка для общения с отдельно проживающим родителем являются, как правило, неприязненные чувства к бывшему супругу, но весьма затруднительно отомстить человеку, обогащая его за свой счет. ВС РФ, сославшись на «смысл» указанных положений, поспешил исключить их применение из «семейных споров, вытекающих из личных неимущественных отношений между членами семьи»27. Заметим, что в другом контексте (например, по имущественным спорам) ВС РФ подчеркивает, что бывшие супруги членами семьи никоим образом не являются. Видимо (в судебном акте позиция заявителя корректно не представлена), на это обстоятельство сослался заявитель, обжалуя отказ в назначении ему судебной неустойки по конкретному делу, однако судебные инстанции до кассации включительно указывали на применение в этом случае п. 3 ст. 66 СК РФ28, что с учетом сказанного выше трудно считать чем-то иным, чем издевательством.
Возвращаясь к норме п. 2 ст. 66 СК РФ, отметим, что судам иногда удается ее обратить в пользу недобросовестного родителя. Так, в одном из дел суд апелляционной инстанции не согласился с судом первой ин-
26 См. Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».
27 Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
28 См. определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 10 декабря 2019 г. по делу № 88-623/2019.
станции, который ограничил родительские права матери, в частности, из-за воспрепятствования общению с отдельно проживающим родителем, сославшись на то, что указанная норма «предусматривает иные последствия»29. Заметим, что это противоречие надуманное: ст. 73 СК РФ предусматривает открытый перечень оснований ограничения родительских прав.
Разумеется, с подобными подходами к защите родительских прав не согласен, например, Европейский суд по правам человека. В постановлении30 по заявлению отца об отсутствии эффективной помощи со стороны властей Российской Федерации в осуществлении его прав (возможности иметь контакты с дочерью) ЕСПЧ отклонил доводы представителей Российской Федерации (Г. О. Матюшкина и М. Л. Гальперина). В частности, последний ссылался на неисчерпание средств защиты, предусмотренных национальным правом — п. 3 ст. 66 СК РФ в части требований о передаче ребенка. На это ЕСПЧ указал в п. 56 постановления: «...наличие таких средств правовой защиты должно быть доступно не только в теории, но и на практике, без чего они не будут отвечать требованиям эффективности и доступности», а также «предоставлять значительные шансы на успех». В данном случае указанные условия отсутствуют. Основные возражения по существу представителей Российской Федерации сводились к тому, что «неразрешенный конфликт между заявителем и матерью девочки сделал исполнение решения суда очень сложным» (п. 61). Со своей стороны ЕСПЧ этот довод не принял, указав, что власти Российской Федерации дей-
29 См. апелляционное определение Новосибирского областного суда от 31 августа
2017 г. по делу № 33-8458/2017.
30 См. постановление ЕСПЧ от 2 октября
2018 г. Дело «А.Б.В. (А.В.У) против Российской Федерации» (жалоба № 56987/15).
ствовали недостаточно оперативно и эффективно в целях воссоединения заявителя с дочерью (п. 78), явно посчитав недостаточными наложение на препятствующего общению родителя штрафа, констатировал, что «они не прибегли к каким-либо санкциям, чтобы решить проблему отсутствия готовности к сотрудничеству с ее стороны» (п. 80). Решение было вынесено единогласно.
Также был прецедент жалобы в ЕСПЧ непосредственно на ген-дерную дискриминацию при определении места жительства ребенка в системе российского пра-ва31. В пункте 125 постановления Суд указал на необходимость очень веских причин (very weighty reasons), чтобы различие в обращении по признаку пола могло быть признано совместимым с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, отметив (п. 127), что российское законодательство в этой части не проводит различия по половым признакам для целей определения места жительства. Соответственно, в следующих п. 128, 129 ЕСПЧ констатировал, что российские суды формально руководствовались наилучшими интересами ребенка, следовательно, нет оснований говорить о дискриминации ни в законе, ни в деле заявителя (in the law or in the decisions applying it in the applicant's case).
Разумеется, ЕСПЧ можно понять: российские суды прямо не ссылаются на пол сторон в делах об определении места жительства ребенка, это противоречило бы и Конституции РФ, и семейно-правовым нормам, регулирующим данные отношения. Дискриминация при такой постановке вопроса фактически недоказуема в конкретном деле, она выявляется как общая тенденция лишь на основе анализа общей практики. Заметим, что соответствующую статистику заявитель приво-
31 См.: Case of Petrov and X v. Russia, 23608/16, 23 October 2018.
дил, указанием на этот довод ЕСПЧ закончил п. 127 («Первый заявитель, однако, утверждал, что решения по его делу были основаны на преобладающем в России общем предположении (on a general assumption prevailing in Russia) о том, что в интересах детей до определенного возраста проживать с матерью, а не с отцом»), но оценки ему не дал. Возможно, здесь сказались политические причины (решение в пользу заявителя было принято с разницей в один голос: судьи от Российской Федерации, Сербии, Словакии голосовали против решения и приложили особое мнение); известно также осторожное отношение ЕСПЧ к принципиальным правовым установкам государств-участников.
В то же время ЕСПЧ обнаружил системные недостатки рассмотрения подобных дел, на которые следовало бы обратить внимание нашим судам. В частности, было указано (п. 108, 109), что российские суды не располагали результатами экспертизы по взаимоотношениям между заявителем и ребенком, а также матерью и ребенком (при невозможности, в силу возраста, получить мнение ребенка непосредственно в ходе разбирательства); ЕСПЧ указал на недостаточность в этом случае мнения органов опеки и попечительства по месту жительства ребенка.
При этом ЕСПЧ отметил, что органы опеки и попечительства не исследовали указанные отношения, а ограничились «оценкой условий жизни и финансового положения М. и утверждением о том, что М. находилась в отпуске по уходу за ребенком и кормила грудью» (п. 109), однако национальные суды отклонили в качестве доказательства медицинскую карту, представленную заявителем, из которой следовало, что грудное вскармливание прекратилось, отказались рассматривать доводы заявителя, касающиеся проживания с ним в Санкт-Петербурге, как несущественные (irrelevant) (п. 111). Соответственно, суду не уда-
лось выявить наилучшие интересы ребенка (п. 112). Установление этого позволило ЕСПЧ не рассматривать вопрос о том, как повлиял на права заявителя достаточно долгий срок разбирательства (значительная часть возражений представителей Российской Федерации строилась на факте присуждения компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок национальным судом), хотя было признано, что «эффективное уважение семейной жизни требует, чтобы будущие отношения между родителем и ребенком определялись исключительно с учетом всех соответствующих соображений, а не просто с течением времени» (п. 101).
Рассматривая ситуацию в целом, нельзя не заметить идеологической составляющей, влияющей на работу правовых механизмов. Как отмечают социологи, постреволюционная практика исходила из своеобразной «презумпции виновности мужчин» (которая сохранилась и в период «консервативного сдвига» советского периода) в семейных отношениях, являясь основанием передачи при разводе, за крайне редкими исключениями, детей мате-рям32. Очевидно, что эта установка сохранилась в настоящее время, более того, она усилена тиражируемыми в российском информационном пространстве представлениями о мужчине как о субъекте домашнего насилия, абъюзере. Но дискриминация в данной сфере не только умаляет права дискриминируемых, она разрушает семью и социум в целом. Более сбалансированное регулирование отношений по постразводному воспитанию детей — это вопросы не только законности и справедливости, но и выживания нашего общества.
32 См.: Синельников А. Б., Дорохина О. В. К чему приводит неограниченное право на развод? // Вестник Московского университета. Серия 18: Социология и политология. 2015. № 3. С. 86—89.
список литературы
Галиуллина Г. Р. Право мужчины на юридический аборт // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2016. № 13-4.
Гурко Т. А. Брак и родительство в России. М., 2008.
Даниленков А. В. Возрастной ценз ребенка как один из способов ограничения прав отцов в РФ // Семейное и жилищное право. 2013. № 2.
Кузнецова О. В. Защита прав отцов по семейному законодательству // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2015. № 17 (372).
Нечаева А. М. Семейное право: учебник для вузов. М., 2020.
Новоселов В. М. Проблемы института отцовства в России // Теория и практика общественного развития. 2013. № 7.
Рыженков А. Я. Принцип государственной защиты семьи, материнства, отцовства и детства: вопросы теории и практики // Научный вестник Волгоградского филиала РАНХиГС. Серия: Юриспруденция. 2019. Т. 5. № 2.
Сергеева М. А. Реализация гендерного права: сравнительный анализ отечественного и зарубежного опыта поддержки института отцовства // Актуальные вопросы устойчивого развития России в исследованиях студентов: управленческий, правовой и социально-экономический аспекты: матер. XVII Всероссийской студенческой науч.-практ. конф. / отв. ред. С. В. Нечаева. Челябинск, 2019.
Синельников А. Б., Дорохина О. В. К чему приводит неограниченное право на развод? // Вестник Московского университета. Серия 18: Социология и политология. 2015. № 3.
Торосян Р. А. Равенство полов в сфере семейных правоотношений // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2018. Т. 18. № 3.
Хазова О. А. Принцип 6 Декларации прав ребенка в контексте Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года // Труды Института государства и права РАН. 2017. Т. 12. № 6.
Шелютто М. Л. Переселение ребенка или проживающего отдельно от него родителя: в чем пробельно российское законодательство // Семейное и жилищное право. 2020. № 3.
Шелютто М. Л. Споры об изменении места жительства детей (их переселении с одним из родителей за границу или в пределах страны) // Комментарий судебной практики. Вып. 24 / отв. ред. К. Б. Ярошенко. М., 2019.
References
Danilenkov A. V. Age qualification of child as one of metod of illegitimate limtation of fathers in Russia. Semeynoe i zhilishchnoe pravo, 2013, no. 2, pp. 10—15. (In Russ.)
Galiullina G. R. The right man for the legal abortion. Fundamental'nye i prikladnye issledovaniya v sovremennom mire, 2016, no. 13-4, pp. 49—51. (In Russ.)
Gurko T. A. Marriage and parenting in Russia. Moscow, 2008. 326 p. (In Russ.)
Khazova O. A. Principle 6 of the UN 1959 Declaration on the Rights of the Child in the Context of the Hague Convention on Child Abduction 1980. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN, 2017, vol. 12, no. 6, pp. 202—220. (In Russ.)
Kuznetsova O. V. It is sewn up the right of fathers by the family legislation. Vestnik Chelyabinskogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya: Pravo, 2015, no. 17 (372), pp. 89—94. (In Russ.)
Nechaeva A. M. Family law. Moscow, 2020. 294 p. (In Russ.)
Novoselov V. M. Issues of fatherhood institution in Russia. Teoriya i praktika obshchestvennogo razvitiya, 2013, no. 7, pp. 45—47. (In Russ.)
Ryzhenkov A. Ya. The principle of state protection of the family, motherhood, fatherhood and childhood: theory and practice. Nauchnyy vestnik Volgogradskogo filiala RANKhiGS. Seriya: Yurisprudentsiya, 2019, vol. 5, no. 2, pp. 10—16. (In Russ.)
Sergeeva M. A. Implemetation of gender law — a comparative analysis of domestic and foreign experience supporting the institution paternity. Topical issues of sustainable development of Russia in student research: managerial, legal and socio-economic aspects: materials of the XVII All-Russian student scientific and practical conference. Ed. by S. V. Nechaeva. Chelyabinsk, 2019. Pp. 263—267. (In Russ.)
Shelyutto M. L. Disputes about changing the place of residence of children (their relocation with one of the parents abroad or within the country). Kommentariy sudebnoy praktiki. Iss. 24. Ed. by K. B. Yaroshenko. Moscow, 2019. Pp. 57—75. (In Russ.)
Shelyutto M. L. The relocation of a child or a non-custodial parent: gaps in Russian laws. Semeynoe i zhilishchnoe pravo, 2020, no. 3, pp. 30—32. (In Russ.)
Sinel'nikov A. B., Dorokhina O. V. What causes the unrestricted right to divorce? Vestnik Moskovskogo universiteta. Seriya 18: Sotsiologiya i politologiya, 2015, no. 3, pp. 79—94. (In Russ.)
Torosyan R. A. Equality of floors in the sphere of family relationships. Izvestiya Saratovskogo universiteta. Novaya seriya. Seriya: Ekonomika. Upravlenie. Pravo, 2018, vol. 18, no. 3, pp. 349— 356. (In Russ.)
Информация об авторе
Сергей Викторович Зыков, научный сотрудник Института философии и права Сибирского отделения Российской академии наук
