CC BY
79
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2015. № 3
ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА
г.А. Есаков, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой
уголовного права и криминалистики НИУ «Высшая школа экономики»*
российский опыт криминализации серьезных нарушений норм международного гуманитарного права**
Статья посвящена проблемам имплементации положений международного гуманитарного права в российское уголовное право. Обозначаются проблемы, связанные с положениями Общей и Особенной частей российского УК, и предлагаются возможные их решения. Также затрагиваются общие вопросы источников уголовного права и выполнения международных обязательств.
Ключевые слова: международное гуманитарное право, международное уголовное право, криминализация, имплементация, международные обязательства, источники уголовного права.
The article is concerned with the problems of implementation of international humanitarian law provisions into Russian criminal law. There are outlined problems with regard general and special part provisions of the CCRF and proposed possible solutions. The basic questions of sources of criminal law, fulfilling of international obligations are also discussed.
Keywords: international humanitarian law, international criminal law, criminalization, implementation, international obligations, sources of criminal law.
Рождение и развитие международного гуманитарного права1 были бы невозможны без движущих сил этих процессов, т.е. людей, общественных объединений и государств. И здесь России есть чем
* gesakov@hse.ru
** Статья написана в рамках научного проекта (№ 15-01-0015), выполненного при поддержке Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2015-2016 гг. Работа выполнена при финансовой поддержке Правительства РФ в рамках реализации «Дорожной карты» Программы 5/100 Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».
1 В настоящей статье используются следующие сокращенные обозначения основных источников международного гуманитарного права (далее — МГП): РС — Римский статут Международного уголовного суда от 17 июля 1998 г.; ЖК I, II, III и IV — соответственно Женевская конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, Женевская конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил, на море, Женевская конвенция об обращении с военнопленными, Женевская конвенция о защите гражданского населения во время войны (все — от 12 августа 1949 г.); ДП I — Допол-
гордиться. По инициативе России прошли мирные конференции 1868, 1874 и 1899 гг.; с именем Ф.Ф. Мартенса связана так называемая «оговорка Мартенса», остающаяся одним из фундаментальных положений МГП2. Российская империя была одним из первых государств в мире, в уголовном законодательстве которого появились составы будущих серьезных нарушений МГП3. В 40-х гг. Советский Союз активно участвовал в работе Нюрнбергского и Токийского трибуналов. Однако затем наступило время упадка. Была ли тому причиной «холодная война», сыграли ли свою роль иные социально-политические процессы — все это остается открытым вопросом, однако факт снижения в России научного интереса к проблемам МГП к концу 80-х гг., как представляется, очевиден. Его зримым отражением стали на прикладном уровне нормы Уголовного кодекса РФ 1996 г. (далее — УК РФ): почти все МГП в нем «заключено» в одной норме — ст. 356 УК РФ, где оно разделяет пространство с иными международными пре-ступлениями4; при этом положения в Общей части УК РФ о сроках давности (ч. 5 ст. 78, ч. 4 ст. 83) и универсальной юрисдикции (ч. 3 ст. 12) в силу своей единичности и неточности еще более подчеркивают очевидное следствие — невыполнение Российской Федерацией своих
нительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), от 8 июня 1977 г.
2 См.: Пустогаров В.В. Оговорка Мартенса — история и юридическое содержание // Право и политика. 2000. № 3. С. 17-21.
3 Например, ст. 267 Воинского устава о наказаниях (1868 г.) предусматривала ответственность за самовольное наложение контрибуции деньгами или припасами на жителей мест, занятых войсками, или за самовольное увеличение таких сборов, наложенных надлежащим порядком; ст. 273-274 — за обобрание раненых или убитых солдат неприятеля; ст. 275 — за мародерство (т.е. захват у жителей областей, армией занимаемых, припасов, одежды и других вещей, а равно всякий не определенный законом побор с обывателей).
В 1911 г. в Воинском уставе о наказаниях устанавливается уголовная ответственность за самовольное ношение повязки Красного Креста (ст. 2581), самовольное поднятие флага Красного Креста (ст. 2582), дурное обращение с больными и ранеными (ст. 2583). Наряду с этим была усилена ответственность за преступные действия, ранее предусмотренные ст. 273-275 устава: обновленная ст. 279 устава предусмотрела за разбой, грабеж, умышленное зажигательство или потопление чужого имущества в военное время наказание в виде смертной казни. Комментарий на эту норму указывает, что с отменой ст. 273-275 устава ранее предусматривавшиеся ими преступные действия должны теперь квалифицироваться по ст. 279 (см.: Воинский устав о наказаниях / Сост. В.Ф. Огнев, испр. и доп. А.С. Лыкошин. Пг., 1916. С. 330).
4 Часть 1 ст. 356 УК РФ устанавливает ответственность за жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортацию гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации»; ч. 2 этой статьи — за «применение оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации».
В УК РФ не вошли предусмотренные прежним УК РСФСР 1960 г. такие специальные нормы, как мародерство (ст. 266), незаконное ношение знаков Красного Креста и Красного Полумесяца и злоупотребление ими (ст. 269).
международных обязательств по криминализации серьезных нарушений МГП5. Необходимость исправления сложившейся ситуации очевидна, что ставит перед национальным уголовным правом три блока вопросов: 1) общетеоретический, или каковы должны быть подходы к криминализации в этой области? 2) далее, какие меры должны быть предприняты в контексте Общей части уголовного закона? 3) наконец, какие составы преступлений должны быть закреплены в Особенной части УК РФ?
1. Криминализация серьезных нарушений мГП в национальном праве: общетеоретические соображения. Национальное уголовное право — это продукт долгой истории, восходящий в контексте России к «Русской Правде» XI в.6 МГП намного моложе, и корректная
5 Поясняя этот тезис, укажем, что имплементация предполагает создание в национальном праве работоспособных формулировок, согласующихся с международным правом. О действующих нормах УК РФ этого сказать нельзя; они предположительно неприменимы вследствие их неконституционности, вызванной обобщенными формулировками, рассогласованностью с текстологией международного права и т.д. (см. в особенности далее — разделы (1.2.2) и (3)).
Аргумент о том, что международные обязательства России выполнены за счет возможного применения норм «обычного» уголовного права (о преступлениях против жизни и здоровья (глава 16 УК РФ), против собственности (глава 21 УК РФ) и др.), вряд ли успешен: во-первых, меры наказания в «обычном» уголовном праве не соответствуют тяжести серьезных нарушений МГП; во-вторых, составы преступлений в «обычном» уголовном праве предположительно в значительной степени пробельны в криминализации серьезных нарушений МГП (например, российским уголовным законом не криминализированы такие разновидности преступлений против человечности (если эти деяния рассматривать в качестве составной части серьезных нарушений МГП), как создание условий жизни, рассчитанных на причинение смерти, обращение в сексуальное рабство, совершение действий, влекущих принудительную беременность, апартеид).
В сложившихся условиях речь может идти о возможности осуществления в отношении соответствующих преступлений, совершенных на территории России, юрисдикции Международным уголовным судом, поскольку Россия очевидно неспособна вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом (ст. 17 (п. 1«а») РС). Применимость ст. 17 РС к случаям невыполнения государством своих обязательств по имплементации положений МГП в национальное право не оспаривается в литературе вследствие п. 3 ст. 17 РС, который указывает, что неспособность связана в том числе с отсутствием возможности «осуществлять судебное разбирательство еще по каким-либо причинам» (см., напр.: Верле Г. Принципы международного уголовного права / Пер. с англ. С.В. Саяпина. Одесса, М., 2011. С. 160-161, 164; Satzger H. International and European Criminal Law. Sinzheim, 2012. P. 279; Трикоз Е. Римский статут Международного уголовного суда в Российской Федерации: рамочная модель импле-ментации // Международный уголовный суд: проблемы, дискуссии, поиск решений / Под ред. Г.И. Богуша, Е.Н. Трикоз. М., 2008. С. 146; Богуш Г.И. Общие принципы уголовного права в Римском статуте Международного уголовного суда // Международное уголовное правосудие: современные проблемы / Под ред. Г.И. Богуша, Е.Н. Трикоз. М., 2009. С. 91). По самым общим моментам имплементации без углубления в частные уголовно-правовые вопросы см. также: Субботина Е.Н. Механизм имплементации международного уголовного права в зарубежных странах и в России. М., 2012).
6 Сказанное следует воспринимать, конечно же, условно: речь идет о терминологических, но никак не содержательных корнях уголовного права. В Русской Правде уже встречаются термины «убьет», «убийца», «разбой», «кража», «вина» и др.
имплементация его положений в сложившееся уголовное право — достаточно сложная задача. Используя широко известные слова, здесь невозможно дословное копирование, ибо «не вливают... вина молодого в мехи ветхие; а иначе прорываются мехи, и вино вытекает, и мехи пропадают.» (Мф 9:17): но не только новое вино должно быть «состарено», но и меха должны быть обновлены, с тем чтобы не потерять ни то ни другое7. На этом пути возможны два основных препятствия — расхождения в терминологии (1.1) и открытые положения (1.2).
1.1. Расхождения в терминологии. Уголовный закон как продукт долгого исторического развития предполагает сложившуюся систему терминологии, раскрываемой, как правило, единообразно на протяжении всего уголовного закона. Вред здоровью, изнасилование, незаконное лишение свободы и подобные понятия в российском уголовном праве имеют четкое содержание, прослеживаемое сквозь все или часть норм УК РФ либо по умолчанию законодателя, либо как следствие использования им отсылки «в статьях настоящего Кодекса» (главы или только данной статьи) (например, примечания к ст. 117, 139, 158, 174, 285 УК РФ).
Язык МГП преимущественно английский и французский, что после перевода на русский язык ведет к «дублированию» терминологии и необходимости содержательного соотнесения понятийного аппарата МГП (в том числе в том виде, в каком оно получило трактовку в практике уголовных трибуналов ad hoc и Международного уголовного суда) с таковым в российском уголовном законе. Например, преступление изнасилования. В настоящее время в качестве серьезного
7 Иной вариант («...вино молодое вливают в новые мехи, и сберегается то и другое» (Мф 9:17)) был использован в Германии, где в 2002 г. был принят Кодекс международного уголовного права ( Völkerstrafgesetzbuch, далее — VStGB). Как указывает Т. Вай-генд, «немецкое правительство изначально планировало исполнить свое обязательство (по имплементации положений РС. — Г.Е.) путем простого изменения уголовного кодекса, но в итоге склонилось по практическим, равно как и символическим соображениям, к специальному законодательству. Правительство желало продемонстрировать миру, что Германия рассматривает международные преступления как достаточно серьезные, так что посвящает специальный закон этому вопросу. Также выяснилось, что даже малое число общих норм, специально требуемых для международных преступлений, повлекло бы необходимость вносить сложные исключения в сжато сформулированные общие нормы уголовного кодекса» (Weigend T. The Implementation Statute of the ICC in Germany // Current Issues of International and European Criminal Law. Lectures in Memory of Imre A. Wiener / Nouvelles études pénales collection publiée par l'Association internationale de droit penal / Ed. by K. Ligeti. Toulouse, 2010. P. 69). При этом «во многих случаях были найдены жизнеспособные компромиссные решения между полной приверженностью иногда странным или немудрым положениям Статута МУС и сохранением национальных правил и традиций уголовного законодательства» (ibid. P. 75).
Применимость этого законодательного приема, т.е. создание в российском уголовном праве отдельного закона о преступлениях против мира и безопасности человечества, требует отдельного обсуждения.
нарушения МГП оно прямо признано ст. 8 (п. 2«b»«xxii», «e»«vi») РС; до того оно рассматривалось как таковое трибуналами ad hoc. Элементы преступлений применительно к РС характеризуют объективные признаки изнасилования следующим образом: «1. Исполнитель посягнул на тело лица, совершив деяние, в результате которого имело место проникновение, даже самое незначительное, в любую часть тела потерпевшего или исполнителя, половым членом либо любым предметом или любой частью тела в анальное или генитальное отверстие потерпевшего. 2. Посягательство было совершено с применением силы или угрозы силой в отношении данного или другого лица либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, либо посягательство было совершено в отношении лица, неспособного дать согласие, выражающее его истинную волю». С точки зрения российского уголовного закона таким понятием изнасилования охватывается собственно изнасилование (ст. 131 УК РФ) и насильственные действия сексуального характера (ст. 132 УК РФ). Способ совершения преступления, описанный в Элементах преступлений и характеризующийся принуждением, вызванным, «например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью», позволяет поставить вопрос об отнесении к изнасилованию и понуждения к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ), что требует дополнительного анализа.
Применительно к национальному уголовному закону из сказанного с неизбежностью следуют два простых вывода. Во-первых, расхождения в терминологии не являются и не должны являться критичными в аспекте выполнения государством своих международных обязательств, поскольку анализировать следует то, что стоит за термином, т.е. ответ права на конкретную проблему. В отсутствие в национальном уголовном праве необходимого понятия оно может быть привнесено из МГП, получив при этом согласующееся с национальной терминологией уголовного права содержательное разъяснение. Во-вторых, терминологическое расхождение должно преодолеваться в сторону большей наказуемости по национальному уголовному праву в сравнении с предлагаемой МГП, или, иными словами, здесь применимо правило «больше — не меньше»: перевыполнение государством взятых на себя обязательств не порицается в отличие от не-довыполнения8.
8 Однако и здесь необходима осторожность: по верному замечанию, «хотя цель отвержения недовключения и сверхвключения может быть трудна к достижению на практике, в преследовании международных преступлений от национальных судов
1.2. Открытые положения. В аспекте открытых положений проанализировать необходимо пределы криминализации серьезных нарушений МГП, имеющих своим источником нормы обычного международного права (1.2.1), и разновидности нарушений, предлагающих правоприменителю неисчерпывающие перечисления (1.2.2).
1.2.1. Криминализация нарушений обычного международного права. Пожалуй, ни один вопрос не вызывал и не вызывает более ожесточенных дебатов начиная с Нюрнбергского и Токийского процессов и в особенности в странах континентального (романо-гер-манского) права с господствующим принципом nullum crimen sine lege scripta9. Формулируя вопрос с большей ясностью, может ли уголовно-правовой запрет в описании наказуемого деяния или иных признаков состава преступления иметь своим источником право, письменная фиксация которого в своей определенности не достигает уровня международного договора? В соответствии с ч. 1 ст. 1 УК РФ «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс»; в продолжение этой нормы ч. 1 ст. 3 УК РФ устанавливает, что «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». Согласуется ли обычное международное право с предполагающейся идеей только письменного уголовного закона как источника наказуемости? На этот вопрос возможны различные ответы. Например, можно предположить, что гипотетическое включение в уголовный закон отсылки к обычному международному праву10 устранит эту проблему, однако такое буквальное толкование может быть сомнительно с точки зрения фактически ex post facto осуществляемого судом установления содержания уголовно-правового запрета.
1.2.2. Неисчерпывающие перечисления. Прием eiusdem generis не является чуждым для российского уголовного права. Он используется при описании смягчающих обстоятельств того или иного рода (например, открытым является перечень смягчающих наказание обсто-
можно ожидать то, что они будут действовать как аванпосты международного сообщества. Делать меньше означает не исполнять международные обязательства; делать больше — искажать хрупкую систему международного уголовного права, особенно если поведение на национальном уровне неверно рассматривается как дающее основание к международно обусловленной уголовной ответственности» (Zahar A., Sluiter G. International Criminal Law. A Critical Introduction. Oxford, 2008. P. 495).
9 См. подробнее: Gallant K.S. The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law. Cambr., 2009; Zahar A., Sluiter G. Op. cit. P. 80-105.
10 Например, через формулирование бланкетных диспозиций в Особенной части УК РФ с отсылкой к «нарушению норм международного гуманитарного права» и одновременному определению последнего как включающего нормы договорного и обычного международного права.
ятельств (ч. 2 ст. 61 УК РФ), источников возникновения состояния аффекта (ст. 107, 114 УК РФ)); в контексте установления или отягчения ответственности прием «или иной» ограничивается описанием законодателем существенных признаков иного деяния, способа, последствий либо приданием оценочной характеристики тяжести. В случае, если «иное» деяние, способ, последствие часто встречаются на практике, то в разъяснениях Верховного Суда РФ или в научной литературе можно встретить достаточно устоявшееся толкование соответствующего понятия.
МГП содержит неисчерпывающие перечисления, сопряженные в ряде случаев с оценочными характеристиками. В ст. 11 ДП I лицам, находящимся во власти противной стороны, или интернированным, задержанным, или каким-либо иным образом лишенным свободы, запрещается «наносить ущерб путем какого-либо неоправданного действия или упущения» (п. 1); примерный перечень приведен в п. 2; при этом «любое преднамеренное действие или преднамеренное упущение, которое серьезно угрожает физическому или психическому состоянию или неприкосновенности любого лица, находящегося во власти противной стороны, к которой оно не принадлежит, ...является серьезным нарушением настоящего Протокола» (п. 4).
Соответственно имплементация приведенных и сходных с ними по конструированию положений с неизбежностью приведет к включению в уголовный закон таких возможных юридических оборотов, как, например, «биологические или иные эксперименты», «апартеид или иная дискриминация в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам либо иное бесчеловечное обращение», «иные формы сексуального насилия сопоставимой тяжести», «иные бесчеловечные действия (бездействие), сопряженные с умышленным причинением вреда здоровью или истязанием».
Принцип законности в приложении к уголовному закону означает в том числе определенность уголовного закона, или nullum crimen sine lege certa. В 1995 г. Конституционный Суд РФ, отвечая на вопрос о конституционности такой формы измены Родине (п. «а» ст. 64 УК РСФСР 1960 г.), как оказание иностранному государству помощи в проведении враждебной деятельности против Российской Федерации, ввиду неопределенности признаков данного состава преступления в общем указал, что «определение степени формализации признаков того или иного преступления как составная часть нормот-ворческого процесса — исключительная компетенция законодателя. Необходимые же разъяснения по возникающим в судебной практике
вопросам применения норм уголовного законодательства. дает Верховный Суд Российской Федерации»11.
Последующая практика Конституционного Суда РФ пошла вместе с тем по пути оценки степени формализации признаков составов преступлений при оценке конституционности соответствующих норм уголовного закона. Так, например, в одном из своих решений суд указал, что «принцип формальной определенности закона, предполагающий точность и ясность законодательных предписаний, будучи неотъемлемым элементом верховенства права, выступает как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности в качестве необходимой гарантии обеспечения эффективной защиты от произвольных преследования, осуждения и наказания. Уголовная ответственность может считаться законно установленной и отвечающей требованиям ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации лишь при условии, что она адекватна общественной опасности преступления и что уголовный закон ясно и четко определяет признаки этого преступления, отграничивая его от иных противоправных и тем более — от законных деяний»12.
Однако то, когда законодатель соблюдает эти критерии конституционности, с неизбежностью в практике Конституционного Суда РФ решается ad hoc. При этом в доктрине российского уголовного права критерии оценки закона как определенного, и соответственно конституционного, и наоборот фактически не разработаны; о желательности исследований в этом направлении указывалось в литерату-ре13, однако конкретные шаги еще должны быть предприняты.
Соответственно неисчерпывающие перечисления неизбежны при криминализации серьезных нарушений МГП, однако гипотетически могут ставить вопрос о конституционности соответствующих предписаний14, при ответе на который вместе с тем допустимо при-
11 Постановление Конституционного Суда РФ от 20 декабря 1995 г. № 17—П по делу о проверке конституционности ряда положений пункта «а» статьи 64 Уголовного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Смирнова // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 54.
12 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 8—П по делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян // Собрание законодательства РФ. 2008. № 24. Ст. 2892.
13 См., напр.: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М., 2008. С. 94, 250-252, 276.
14 В немецкой литературе в этом контексте отмечается, что «положительное отношение к публичному международному праву, должно вести к определенной привилегии законодателя соотносительно с требуемой мерой определенности, диктуемой принципом nullum crimen sine lege certa. Это ведет к выводу о том, что правонарушение, содержащееся в VStGB, в достаточной мере точно, если обычный гражданин способен предвосхитить риск наказания и если суды находятся в положении интерпретировать и прояснить элементы правонарушения без каких-либо реальных проблем, приняв во
бегать к практике международных судебных органов по толкованию соответствующих признаков составов преступлений.
2. Общая часть и серьезные нарушения мгП. В контексте Общей части российского уголовного закона при имплементации положений МГП возникает несколько сложных проблемных ситуаций, связанных либо с приемлемостью соответствующих положений в принципе, либо с их корректным «вписыванием» в сложившиеся институты.
2.1. Универсальная юрисдикция. В отношении иностранных граждан и постоянно не проживающих в Российской Федерации лиц без гражданства уголовный закон (ч. 3 ст. 12 УК РФ) в случае совершения ими преступления вне пределов Российской Федерации в качестве условия наказуемости (кроме отсутствия факта осуждения в иностранном государстве) выдвигает либо направленность преступления против «интересов Российской Федерации» (так называемый «реальный принцип действия уголовного закона в пространстве», объединяющий, говоря языком международного права, пассивный персональный и защитный принципы), либо возможность привлечения к ответственности «в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации» (собственно «универсальный принцип действия уголовного закона в пространстве»).
Соответственно в связи с универсальным принципом в действующей редакции уголовного закона возникают два вопроса: приемлем ли он с точки зрения международного права (2.1.1) и сфера его действия (2.1.2).
2.1.1. Признание универсальной юрисдикции международным правом. Вопрос о возможности государства преследовать иностранных граждан и лиц без гражданства за серьезные нарушения МГП, не имеющие связи с данным государством, остается открытым на сегодняшний день. Ни договорное, ни обычное международное право не дают однозначного ответа. Ряд международных соглашений (в том числе ст. 49 ЖК I, ст. 50 ЖК II, ст. 129 ЖК III, ст. 146 ЖК IV) допускают универсальную юрисдикцию ad hoc, однако является ли она нормой обычного международного права и каково в таком случае ее содержание, остается предметом дискуссии15. Не вдаваясь в эту про-
внимание его международно-правовую основу» (Satzger H. Op. cit. P. 289—290). См. также: Weigend T. Op. cit. P. 72.
15 В зарубежной литературе существует множество необозримых на сегодня точек зрения по вопросу универсальной юрисдикции, однако линия аргументации здесь в основном покоится на опоре как действенный «принцип Лотус» (C.P.J.I., Affaire du Lotus, 1927, C.P.J.I. Recueil série A, n° 10) через Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique // C.I.J. Recueil 2002, p. 3) к допущению универсальной юрисдикции самой по себе; однако ее границы и иные частные моменты остаются предметом дискуссии. Среди заслуживающих внимания противоположных по взгля-
блему саму по себе, отметим лишь, что на сегодня в отсутствие явной запретительной нормы международного права («принцип Лотус») государство предположительно свободно в установлении универсальной юрисдикции в своем национальном законодательстве. При этом законодатель сталкивается с необходимостью определения ее пределов.
2.1.2. Охват универсального принципа по российскому уголовному закону. Действующий УК РФ допускает только договорную универсальную юрисдикцию, говоря в ч. 3 ст. 12 УК РФ о «случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации». Соответственно на вопрос о возможности осуществления универсальной юрисдикции на основании обычного международного права уголовный закон, по-видимому, отвечает отрицательно, и это следует оценить критически16.
Кроме того, остается непроясненным вопрос о реализации универсальной юрисдикции in absentia, т.е. в отсутствие подозреваемого (обвиняемого) лица на территории Российской Федерации17. Часть 3 ст. 12 УК РФ говорит о реализации универсальной юрисдикции в отношении лиц, которые «не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации». Смысл последней оговорки не вполне ясен,
дам обзоров вопроса см., напр.: Cassese's International Criminal Law / Ed. by A. Cassese et al. Oxford, 2013. P. 278-281; Верле Г. Указ. соч. С. 84-92; Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов / Пер. с фр. М., 2011. С. 821-826; Cassese A. Is the Bell Tolling for Universality? A Plea for a Sensible Notion of Universal Jurisdiction // J. Intern. Crim. Just. 2003. Vol. 1. P. 589-595; Kreß C. Universal Jurisdiction over International Crimes and the Institut de Droit international// J. Intern. Crim. Just. 2006. Vol. 4. P. 561-585.
Интересный и критически-негативный анализ универсальной юрисдикции см. также: Сиенхо Йии. Универсальная юрисдикция: понятие, теория и практика // Российский юридический журнал. 2012. № 4. С. 7-31.
В российской литературе господствующая точка зрения рассматривает универсальный принцип в контексте тяжких международных преступлений как норму обычного международного права (см., напр.: Ледях И.А. Универсальная юрисдикция как принцип уголовного преследования и наказания в международном гуманитарном и международном уголовном праве // Юрист-международник. 2008. № 2; Королев Г.А. Универсальная юрисдикция: определение, основания применения // Журнал российского права. 2009. № 3; Русинова В.Н. Преследование военных преступлений, совершенных в немеждународных конфликтах, на основе универсального принципа юрисдикции // Военно-юридический журнал. 2006. № 5; Штурма П. Универсальная юрисдикция и наказание за серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г. // Правоведение. 2010. № 4. С. 83-92).
16 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. М., 2012; Русинова В.Н. Преследование военных преступлений, совершенных в немеждународных конфликтах, на основе универсального принципа юрисдикции.
17 См. подробнее: Королев Г.А. Проблемы применения универсальной юрисдикции in absentia // Журнал российского права. 2009. № 10; Русинова В.Н. Преследование нарушений международного гуманитарного права на основании принципа универсальности // Международное публичное и частное право. 2005. № 6.
поскольку допускает двоякое толкование: под привлечением к уголовной ответственности здесь можно понимать как исключительно реальное присутствие подозреваемого (обвиняемого) лица, так и заочное уголовное судопроизводство в отношении лица, не находящегося в России в той мере, в какой таковое допускается российским уголовно-процессуальным законом (ч. 5 ст. 247 УПК РФ)18. Оба варианта толкования могут быть обоснованы с равной долей убедительности, и потому необходимо прояснение законодательства.
2.2. Ответственность командиров и других начальников. В соответствии с п. 2 ст. 86 ДП I «тот факт, что нарушение Конвенций или настоящего Протокола было совершено подчиненным лицом, не освобождает его начальников от уголовной или дисциплинарной ответственности в зависимости от случая, если они знали или имели в своем распоряжении информацию, которая должна была бы дать им возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время, что такое подчиненное лицо совершает или намеревается совершить подобное нарушение, и если они не приняли всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения этого нарушения».
На сегодняшний день нормы МГП об ответственности командиров и других начальников не вполне вписываются в конструкции УК РФ. С точки зрения деликта sui generis такой состав преступления неизвестен уголовному закону19. Не относится сюда и ст. 42 УК РФ об исполнении приказа или распоряжения как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, поскольку она нацелена на регулирование ответственности в случаях отдачи незаконного приказа или распоряжения, но не в случаях бездействия. Сложно обосновать ответственность командиров и других начальников и через институт соучастия: с точки зрения определений исполнителя, организатора, подстрекателя и пособника в ст. 33 УК РФ бездействующий коман-
18 Именно на второй вариант, по-видимому, предположительно указывает п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству», говоря, в частности, о возможности судебного процесса in absentia в случаях особой общественной опасности преступления или в случаях, когда невозможно осуществить экстрадицию обвиняемого.
19 Гипотетически можно ставить вопрос о применении ст. 293 УК РФ, предусматривающей ответственность за халатность, однако она все-таки является общей нормой, применение которой к данной ситуации может быть невозможно, например, из-за специфики описания в ней признаков субъекта преступления, которым не может являться начальник de facto.
Неприменима и общая ст. 356 УК РФ, поскольку ответственность командиров и других начальников сама по себе не является применением средств и методов, запрещенных международным договором, а образует особый вариант привлечения к ответственности за такое нарушение, совершенное иными лицами.
дир и другой начальник не относится ни к одной из разновидностей соучастников20.
Фактически п. 2 ст. 86 ДП I с точки зрения российского уголовного права предполагает конструирование особого уголовно наказуемого деликта, в котором в виде деяния выступает непринятие начальником во время вооруженного конфликта всех зависящих от него мер, чтобы предотвратить или пресечь совершение хотя бы одного из специально обозначенных законом преступлений; кроме того, конструктивным признаком состава преступления будет его обстановка — состояние вооруженного конфликта. При этом несколько необычной для уголовного закона будет являться конструкция бездействия в ситуации, когда лицо должно было и могло знать о совершении преступления (небрежность) или ему было о том заведомо известно (умысел). Сложности возникнут и с трактовкой с неизбежностью оценочного понятия «все зависящие от него меры», и с установлением самой по себе связи начальник / подчиненный (должна ли такая связь быть только юридической или достаточно и фактической связи); следует также помнить о том, что ст. 28 РС по-разному трактует пределы ответственности военных и гражданских начальников. Иной вариант решения проблемы мог бы состоять в распространении на данную ситуацию норм о соучастии, например, в приравнивании командира и другого начальника к исполнителю соответствующего преступления21.
2.3. Иммунитеты и уголовная ответственность. Вопрос об иммунитетах в российском уголовном праве с точки зрения материального права остается во многом terra incognita22. Положения об уголовно-процессуальных иммунитетах и их снятии достаточно детально прописаны в национальном законодательстве (ст. 447—451 УПК РФ), однако в связи с высшим должностным лицом страны (Президентом России) практически не разработан вопрос о его ответственности за совершение преступлений. С учетом ст. 93 Конституции РФ, позволяющей привлечь Президента РФ к уголовной ответственности за совершение им государственной измены или иного тяжкого преступления, следует сделать вывод о том, что данный субъект (и тем более все нижестоящие должностные лица) не обладает матери-
20 Единственная норма уголовного закона допускает бездействие при условии осведомленности о совершении преступления как основание ответственности лица, создавшего организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившего ими (ч. 5 ст. 35 УК РФ). В контексте ответственности командиров и других начальников данная норма будет иметь очевидно узкое поле для ее применения.
21 Такой подход используется в § 4(1) VStGB Германии.
22 См., например: Кибальник А.Г. Иммунитеты в уголовном праве. Ставрополь,
1999.
ально-правовым иммунитетом в отношении преступных нарушений МГП23.
2.4. Сроки давности. Базовым международным документом здесь является Конвенция о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества от 26 ноября 1968 г. В этом отношении УК РФ согласуется с международным правом, устанавливая в ч. 5 ст. 78 и ч. 4 ст. 83 УК РФ, что сроки давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора суда не применяются к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст. 353, 356, 357 и 358 УК РФ (следует добавить, независимо от их роли в совершении преступления и независимо от степени завершенности деяния). Гипотетически можно ставить вопрос о расширении круга уголовно наказуемых деяний из главы 34 УК РФ, в связи с которыми не применяются сроки давности.
2.5. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. В УК РФ содержится шесть статей об обстоятельствах, исключающих преступность деяния (ст. 37—42); кроме того, в теории уголовного права к ним добавляются еще несколько, таких как исполнение закона, согласие потерпевшего и т.д. Вместе с тем в контексте МГП речь может идти о приемлемости существующих законодательных формулировок (2.5.1) и необходимости уточнения перечня обстоятельств, исключающих преступность деяния (2.5.2).
2.5.1. Существующие законодательные формулировки. Нормы главы 8 УК РФ, сориентированные на применение в контексте обычных преступных деяний, очевидно, не вполне согласуются с положениями МГП. Например, в контексте ст. 31 (п. 1«с») РС речь может идти об определенной неточности в ст. 37 УК РФ; равным образом ст. 31 (п. 1«ё») РС формулирует более строгие условия правомерности причинения вреда в состоянии крайней необходимости и принуждения в сравнении со ст. 39 и 40 УК РФ. В ст. 42 УК РФ (предположительно подлежащей применению преимущественно в контексте ситуаций, регулируемых МГП) просматривается сразу несколько неясностей. Во-первых, не определен критерий «заведомой
23 При этом Федеральный закон от 12 февраля 2001 г. № 12-ФЗ «О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи» в п. 1 ст. 3 достаточно странным образом устанавливает, что «Президент Российской Федерации, прекративший исполнение своих полномочий, обладает неприкосновенностью. Он не может быть привлечен к уголовной или административной ответственности за деяния, совершенные им в период исполнения полномочий Президента Российской Федерации.». Данная норма не является, на наш взгляд, применимой из-за ее противоречия МГП и смыслу конституционного текста об ответственности Президента РФ за совершение государственной измены или иного тяжкого преступления.
незаконности» в ч. 2 ст. 42 УК РФ: предполагает ли закон стандарт «среднего человека» или «данного обвиняемого»? Само по себе понятие «заведомой незаконности» к тому же оставляет больше вопросов, чем дает ответов24. Во-вторых, по образцу ст. 33 (п. 2) РС требуется недвусмысленное отнесение к заведомо незаконным приказам или распоряжениям приказов или распоряжений о совершении геноцида и преступлений против человечности (при условии формулирования последнего состава в УК РФ)25. В-третьих, непроясненным остается вопрос о квалификации действий лица, отдавшего заведомо незаконные приказ или распоряжение о совершении умышленного преступления (ч. 2 ст. 42 УК РФ); с точки зрения видов соучастников он должен de lege ferenda быть признан организатором преступления.
В целом же в контексте главы 8 УК РФ речь может идти о самой по себе применимости ее положений о необходимой обороне, крайней необходимости и других обстоятельствах к геноциду, преступлениям против человечности и военным преступлениям26.
2.5.2. Дополнительные обстоятельства, исключающие преступность деяния. В российской литературе сложилось мнение о том, что перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, не является исчерпывающим, хотя технико-юридические аспекты «включения» в уголовно-правовой оборот иных обстоятельств остаются слабо разработанными27. В контексте МГП может идти речь о существовании и применимости некоторых иных обстоятельств, предположительно исключающих преступность нарушений МГП и не охваченных уголовным законом (например, репрессалии, военная необходимость28).
3. Особенная часть и серьезные нарушения мгП. В действующем уголовном законе системообразующей нормой в связи с серьезными нарушениями МГП является ст. 356 УК РФ; связаны с МГП и иные нормы главы 34 УК РФ. Российскому законодателю в рамках ст. 356 УК РФ удалось сделать то, что не удавалось сделать никому до того и после: «втиснуть» все преступные нарушения четырех ЖК, ДП I, других международных договоров и обычного международного права в единый состав преступления. Это не достижение, это ошибка законодателя. Перечень претензий к ст. 356 УК РФ бесконечен: смешение «гаагского» и «женевского» права, упущение из виду обычного
24 Williamson J.A. Some Considerations on Command Responsibility and Criminal Liability // Intern. Rev. Red Cross. 2008. Vol. 90. N 870. P. 316-317.
25 Это предложение было высказано Г.И. Богушем (см.: Богуш Г.И. Указ. соч. С. 92), хотя Е.Н. Субботина полагает такое дополнение излишним, считая это и так очевидным (см.: Субботина Е.Н. Указ. соч. С. 95).
26 См., напр.: Давид Э. Указ. соч. С. 955-958.
27 См.: Наумов А.В. Российское уголовное право: Курс лекций: В 2 т. Т. 1: Общая часть. М., 2004. С. 314-315.
28 Подробнее см.: Верле Г. Указ. соч. С. 306-310.
международного права, пробелы или, наоборот, «сверхохват» в криминализации, неразличение международного и немеждународного вооруженного конфликта и т.д.29
Соответственно вопрос о необходимости разработки новой системы норм о международных преступлениях, включая серьезные нарушения МГП, очевиден.
3.1. Система преступлений и общие подходы к конструированию составов. Новая система преступлений против мира и безопасности человечества является открытым для обсуждения вопросом. В связи с РС уже предлагались некоторые варианты30, и очевидно, что здесь нет и не может быть универсальной общемировой схемы именно по тем причинам, что были изложены ранее в разделе (1). Национальные особенности уголовного права диктуют свои технико-юридические правила и подходы. Например, несмотря на условность выделения сегодня «гаагского» и «женевского» права, в УК РФ могут быть сформулированы составы преступлений, предполагающие ответственность отдельно за применение запрещенных средств или методов ведения военных действий в вооруженном конфликте и за серьезное нарушение международного гуманитарного права во время вооруженного конфликта; отдельно восстановленным вследствие исторической традиции мог бы быть состав незаконного использования охраняемых эмблем, наименований и отличительных сигналов; преступлением sui generis, как уже говорилось, могло бы стать бездействие начальника во время вооруженного конфликта.
3.2. Квалифицирующие признаки составов преступлений. Одним из проявлений национальных особенностей уголовного права в связи с серьезными нарушениями МГП может, в частности, стать придание некоторым деяниям значения квалифицирующих признаков соответствующих составов преступлений. Нормы МГП рассматривают все нарушения как однопорядковые величины, требуя от государств их криминализации; вместе с тем в российском уголовном законе вполне можно осуществить дифференциацию уголовной ответственности в зависимости от совершенного деяния и в зависимости от наступающих последствий. Например, в контексте применения за-
29 См., напр.: Tuzmukhamedov B. The Implementation of International Humanitarian Law in the Russian Federation // Intern. Rev. Red Cross. 2003. Vol. 85. N 850. P. 389-391; Vasiliev S., Ogorodova A. Implementation of the Rome Statute in Russia // Finnish Yearbook of International Law. 2005. Vol. 16. P. 213-216; Трикоз Е. Римский статут Международного уголовного суда в Российской Федерации: рамочная модель имплементации. С. 147148; Лобанов С.А. Современные тенденции кодификации института ответственности за военные преступления // Военно-юридический журнал. 2010. № 4.
30 См., напр.: Трикоз Е.Н. Имплементация обязательств, вытекающих из Римского статута: рамочная модель для Российской Федерации // Международное уголовное правосудие: современные проблемы / Под ред. Г.И. Богуша, Е.Н. Трикоз. М., 2009. С. 586-600.
прещенных средств или методов ведения военных действий в вооруженном конфликте большей общественной опасностью, как представляется, обладает совершение нападения на охраняемых лиц и объекты, чем просто применение запрещенных средств или методов ведения военных действий; аналогичным образом менее опасно по сравнению с иным серьезными нарушениями МГП хищение чужого имущества во время вооруженного конфликта, его уничтожение или повреждение. Значение квалифицирующих признаков в соответствующих составах могло бы быть придано умышленному причинению тяжкого вреда здоровью, наступлению иных тяжких последствий, умышленному причинению смерти другому человеку; вероломным целям в незаконном использовании охраняемых эмблем, наименований и отличительных сигналов.
Заключение. Все сказанное приводит к выводу о том, что уголовному закону в части выполнения Россией своих международных обязательств предстоит пройти еще долгий путь. Однако выгоды этого процесса очевидны, так как международное сообщество ожидает от нас этого. Не менее важно и то, что шаги в этом направлении должны актуализировать российскую научную мысль, намного отставшую здесь в своем развитии от мирового уровня.
Список литературы
1. ВерлеГ. Принципы международного уголовного права / Пер. с англ. С. В. Саяпина. Одесса, М., 2011.
2. Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов / Пер. с фр. М.,
2011.
3. Субботина Е. Н. Механизм имплементации международного уголовного права в зарубежных странах и в России. М., 2012.
4. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учебник / Под ред. В. С. Комиссарова, Н. Е. Крыловой, И. М. Тяжковой. М., 2012.
5. Cassese's International Criminal Law / Ed. by A. Cassese et al. Oxford, 2013.
6. Gallant K.S. The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law. Cambr., 2009.
7. Satzger H. International and European Criminal Law. Sinzheim, 2012.
8. Vasiliev S., Ogorodova A. Implementation of the Rome Statute in Russia // Finnish Yearbook of International Law. 2005. Vol. 16.
9. Weigend T. The Implementation Statute of the ICC in Germany // Current Issues of International and European Criminal Law. Lectures in Memory of Imre A. Wiener / Nouvelles études pénales collection publiée par l'Association internationale de droit penal; ed. by K. Ligeti. Toulouse, 2010.
10. Zahar A., Sluiter G. International Criminal Law. A Critical Introduction. Oxford, 2008.
