CC BY
11Гражданское право и гражданский процесс
ГбП
А.Н. МУХИТДИНОВ,
кандидат юридических наук, Juris Doctor (Duke University, USA)
РЕЙДЕРСТВУ - АНТИРЕЙДЕРСТВО, ИЛИ К ВОПРОСУ О РОЛИ ЮРИСТА В ОБЩЕСТВЕ
Понятие рейдерства, или враждебный захват компании, когда контрольный пакет акций компании приобретается без добровольного согласия существующих акционеров, не является чем-то новым. Это явление знакомо бизнес-среде уже давным-давно. В известном голливудском фильме «Красотка» главный герой (в исполнении Ричарда Гира) как раз и занимался одним из видов рейдерства. В Казахстан это явление пришло сразу после того, как появилась возможность работать без постоянного участия государства в экономике. Однако никто должным образом на этот элемент не обратил внимания - ни законодатель, ни просто юрист-практик.
То, почему законодатель не обратил внимания, еще понятно - нет опыта и достаточных знаний. Но почему юристы-практики оставили это явление без внимания - не совсем ясно. Ведь по большому счету от юриста зависит значительная часть судьбы любого бизнеса. Несмотря на то, что у нас еще не выработаны соответствующие нормы, стимулирующие творческий подход к договорным отношениям, юристам дана возможность быть креативными через другие инструменты. Например, устав, учредительный договор, акционерный договор и другие корпоративные акты. Однако попытки некоторых юристов прятаться за такие советские понятия как «стандартный» или «типовой» (договор, устав и т.п.), уничтожающие творческий подход к работе юристов - совершенно не простительны и не профессиональны.
В США существует огромное множество анти-рейдерских мер, усложняющих враждебный захват компаний. Эти меры предусмотрены законодательством и/или прописываются в уставах компаний и других корпоративных документах. Антирейдерские меры включают положения о структуре Совета Директоров, затрудняющие враждебный захват Совета Директоров, или положения, дающие право акционерам адекватно реагировать на такие события, а также соответствующие механизмы, которыми Совет Директоров может нейтрализовать рейдерство.
Очень важно отметить, что прежде чем принимать антирейдерские положения, Совет Директоров должен проанализировать конкретные меры в свете долгосрочных программ компании, увеличения стоимости акций акционеров с тем, что бы эти меры не стали орудием удержания Правлением или Советом Директоров власти в компании. Также необходимо учесть, что существует практика, когда вопросы враждебного захвата решает специальный комитет, а не Совет Директоров. Это происходит потому, что в процессе захвата директор может потерять работу и поэтому, он считается «заинтересованным» директором. В такой совет могут входить независимые директора, которые не являются работниками компании.
Целью принятия антирейдерских мер должна
быть защита от враждебного захвата компании и позиционирование этой компании для получения лучшей цены за свои акции, если враждебное предложение на покупку уже сделано.
Антирейдерские меры могут применяться в комбинации друг с другом для усиления эффективности защиты интересов компании. Наиболее распространенными мерами являются:
1. План прав акционеров (или известен ещё как poison pills - ядовитые пилюли). В соответствии с планом прав акционеров, Совет Директоров объявляет о выпуске новых привилегированных акций, либо о праве акционеров на приобретение существующих акций с существенной скидкой, и т.д. Как правило, такое право не имеет экономической ценности до тех пор, пока рейдер не приобретет определенный процент акций (обычно, между 10% и 20%) без одобрения Совета Директоров. Как только рейдер пересекает эту границу, у всех других акционеров появляется право на приобретение этих акций с существенной скидкой. Ядовитая пилюля позволяет сделать приобретение акций рейдером очень дорогим, или размыть его долю за счет выпуска новых акций.
2. Классифицированный Совет Директоров. Совет Директоров делится на классы (как правило, на три класса), где каждый класс выбирается каждый год на продолжительный период (обычно на три года). Цель такого избрания директоров заключается в том, чтобы по крайней мере в течение двух лет невозможно было бы изменить большинство в составе Совета Директоров.
3. Ограничения на перевыборы директора. Распространенным ограничением является право акционеров переизбрать директора только при наличии веских причин. Другим ограничением может выступать требование на переизбрание только абсолютным большинством голосов всех акционеров (например, две трети голосов всех акционеров, а не простое большинство). Цель этой меры заключается в ограничении возможностей по переизбранию директора, таким образом, ограничивая возможность рейдера на созыв экстренного (чрезвычайного) собрания для переизбрания директоров. Данная мера рекомендуется к применению вместе с мерой №2 (Классифицированный Совет Директоров), иначе Классифицированный Совет Директоров может быть переизбран.
4. Вакансии в Совете Директоров могут заполняться только Советом Директоров. Вакансии в Совете Директоров (путем увеличения количества директоров, либо отставки или дисквалификации) могут заполняться только директорами. Цель данной меры заключается в ограничении возможностей рейдера на созыв экстренного собрания и переизбрание директоров. Фактически выборы директоров акционерами сводятся к ежегодному собранию.
70 7 N 4 (16) 2009 г. Вестник Института законодательства Республики Казахстан
Данная мера может применяться вместе с мерами №2 (Классифицированный Совет Директоров) и №3 (Ограничения на перевыборы директора).
5. Количество членов Совета Директоров определяется Советом Директоров. Количество директоров определяется и может быть изменено только Советом Директоров, иногда в пределах минимального и максимального количества директоров. Цель данной меры в предотвращении попыток рейдера предпринять корпоративные действия для увеличения численности директоров и назначить в Совет Директоров своих кандидатов. Данная мера может применяться вкупе с мерами №2 (Классифицированный Совет Директоров), №3 (Ограничения на перевыборы директора) и №4 (Вакансии в Совете Директоров могут заполняться только Советом Директоров).
6. Специальные положения устава, требующие абсолютного большинства для внесения изменений в устав и другие корпоративные документы. Компания может защитить свои антирейдерские меры от их исключения из устава или других корпоративных документов, требуя абсолютного большинства для такого исключения. Очень важно отметить, что и для исключения этой меры должно быть предусмотрено аналогичное требование по абсолютному большинству.
7. Бланковые привилегированные акции. Законодательные акты некоторых штатов позволяют директорам выпускать привилегированные акции при определенных ситуациях без одобрения акционеров. Поскольку у директора будет право определить параметры таких привилегированных акций, они называются бланковыми. Такие привилегированные акции носят защитную меру потому, что они могут иметь право, например, на создание нового класса привилегированных акций со специальными правами на голосование или на контрольные права, которые, в свою очередь, должны нейтрализовать усилия рейдера и предотвратить враждебный захват. Бланковые привилегированные акции часто используются в сочетании с планом прав акционеров (poison pills), описанном в №1 (План прав акционеров).
8.0граничения на предложения акционеров и выдвижение кандидатов в директора. Акционеры обязаны соблюдать специальную процедуру для выдвижения кандидатов в директора или вынесение вопросов на общее собрание акционеров. Стандартная процедура включает заблаговременное предоставление уведомления Совету Директоров и предоставление детальной информации относительно предложения по поводу предлагаемой кандидатуры или сути дела. Целью данной меры является предоставление Совету Директоров достаточного времени с момента получения уведомления и поиска адекватного решения по предлагаемым вопросам и более эффективной подготовки к общему собранию.
9. Ограничение прав акционеров на созыв чрезвычайных общих собраний. Цель данной меры заключается в устранении или ограничении прав акционеров предпринимать действия, кроме тех, которые рассматриваются на ежегодном собрании. Некоторые компании исключают положение на созыв чрезвычайных собраний полностью,
другие предусматривают определенный процент акционеров, которые имеют право на созыв чрезвычайного собрания (например, 10% и больше).
10. Положение об абсолютном большинстве голосов/Положение о справедливой цене. Некоторые сделки должны одобряться абсолютным большинством Совета Директоров и абсолютным большинством акционеров, или большинством Совета Директоров и абсолютным большинством акционеров. Если сделка одобрена по сценарию большинства Совета Директоров/абсолютного большинства акционеров, тогда, акционеры, которые не голосовали, могут требовать у покупателя приобретения их акций по «справедливой рыночной цене». Справедливая цена определяется, например, по наивысшей цене по которой «захватчик» или любое третье лицо приобрели предыдущие акции компа-нии-таргет в течение определенного периода времени, либо по любой другой формуле, которая наиболее благоприятна для компании-таргет. Цель данной меры заключается в затруднении навязывания слияния из-за требования абсолютного большинства голосов, в отличие от простого большинства голосов. Цель справедливой рыночной цены заключается в том, чтобы затруднить и сделать дорогим приобретение акций, поскольку, как правило, приобретатель-захватчик для получения контрольного пакета переплачивает за акции, а потом скупает акции миноритариев по минимальной цене.
11. Положение о социальной справедливости. Как только компания примет положение о социальной справедливости, директора, при принятии решений о продаже акций и других корпоративных мероприятий, будут уполномочены рассматривать другие факторы в дополнение к интересам акционеров, такие, как социальный и экономический эффект сделки на работниках компании-таргет, клиентах, поставщиках, кредиторах и другие элементы социального аспекта компании-таргет. Положение о социальной справедливости не может предотвратить попытки захвата, но это предоставляет Совету Директоров, при отсутствии других положений и защитных мер, отклонить предложение покупателя на покупку акций их компании.
12. Анти-гринмэил положение. Это положение ограничивает возможность компании-таргет на приобретение акций рейдера по завышенной цене. Данное положение, как правило, запрещает приобретение компанией своих акций от 5% и более акционеров по завышенной цене, если такое приобретение не будет одобрено определенным процентом акционеров.
Итак, все вышеперечисленные защитные меры могут быть отражены в уставах и других положениях компаний или, если законодатель проявит оперативность, в положениях законов за исключением плана прав акционеров (poison pills), который должен приниматься Советом Директоров.
Очень жаль, что в нашем обществе еще не отводится должная роль юристам. Возможно, юристам-практикам необходимо самим создать соответствующую саморегулируемую организацию, по типу Bar Associations в каждом штате США, которые регулируют вопросы лицензирования юристов, их наказания в случае проступков, координируют вопросы юриди-
Гражданское право и гражданский процесс
ГУЛ
ческого образования с вузами и т.п., тогда можно с полной уверенностью ожидать от наших юристов большей креативности и доверительности к ним. Например, в США существует три вида отношений, которые защищаются законом, а за разглашение тайны общения можно попасть в тюрьму - это отношения между врачом и пациентом, между священнослужителем и исповедуемым и, наконец, между юристом и клиентом. Почему это так важно, и защита этих отношений возведена в рамки закона? Наверное, потому, что врач, священнослужитель и юрист не просто хорошие ребята, и люди обращаются к ним не потому, что не с кем пообщаться, а за конкретным советом или с проблемами, о которых не хотелось бы, чтобы знали посторонние. Поэтому закон и следит, чтобы об общении этих категорий лиц знали только они сами.
Еще один очень важный элемент. Такого рода отношения подпадают под категорию фидуциарных отношений. К сожалению, фидуциарные отношения еще не отражены в нашем законодательстве, но это комплексный вопрос из этой же сферы. Фидуциарные отношения - это отношения наивысшей доверительности между сторонами, почти как между мужем и женой. Это означает, что отношения действуют в обоих направлениях. Если юристу стало что-то известно, что может навредить его клиенту, он обязан его предупредить. Такие отношения могут отсутствовать между просто консультантами и их клиентами. Фидуциарные отношения существуют также между руководителями компании и компанией, между партнерами по бизнесу по отношению друг к другу, между собственником и управляющим, и т.п.
Это усиливает роль юриста как доверительного лица. Поэтому мне не совсем понятно, когда в некоторых компаниях или банках при принятии консультантов, эти компании отказываются от конфликта интересов у нанимаемого юриста или консультанта. Согласно фидуциарным обязанностям, нанимаемый юрист или консультант может сообщить о всех ваших проблемах своим предыдущим или другим существующим клиентам. Были ситуации, когда для международного арбитража по защите интересов республики нанимались консультанты, которые судили республику в других арбитражах. Или была ситуация, когда правительство чуть не наняло консультанта для реструктуризации долгов страны, который представляет интересы компании, судящей республику в другом спо-
ре. Наняли другого консультанта, который структурировал финансирование для банков. Однако этот консультант прописал, что если его клиенты-банки захотят судить правительство по результатам реструктуризации, то казахстанская сторона не будет возражать, что этот консультант будет представлять те банки. Не лучшее решение проблемы. Тем более, что республиканская сторона согласилась с конфликтом интересов и отказалась от фидуциарных отношений... Всего этого хотелось бы избежать. Поэтому обращение к юристу должно быть не потому, что он - хороший парень, а потому, что он обладает определенными знаниями и обязан хранить и защищать секреты своего клиента.
Одна из причин, почему такое стало возможным - это фундаментальная проблема, не отраженная ни в законодательстве, ни в этических нормах поведения юристов (что-то вроде клятвы Гиппократа у врачей, или семи заповедей у христиан): совсем отсутствует четкое понимание, кто является клиентом юриста-практика. В развитых странах такой вопрос даже не возникает: клиентом юриста является юридическое лицо, где он работает юристом, а не менеджмент. Поэтому заключаемые контракты должны быть в пользу интересов юридического лица, а не его руководителей.
Таким образом, возвращаясь к названию этой статьи, хотелось бы подчеркнуть, что с проблемой рейдерства можно бороться простыми инструментами - головой и творчеством, тем самым повышая роль юриста в обществе и доверительность к нему со стороны клиентов. Конечно, если законодатель проявит должное внимание и примет соответствующие законодательные положения, это будет большой пользой для всего бизнеса. Однако не надо сидеть сложа руки и ссылаться на отсутствие тех или иных положений в законодательстве. Тем более, что в Гражданском кодексе сказано, что «учредительный договор юридического лица заключается, а устав учреждается его учредителями» (ст.41.2), что «в учредительный договор по согласованию учредителей могут быть включены и другие условия (ст.41.4)», ... а «в уставе могут содержаться и другие положения, не противоречащие законодательству (ст.41.5).» Это как раз те самые положения закона, которые и позволяют отразить ан-тирейдерские положения.
Мацаланыц авторы зац тэжгрибестде шарттъщ цатынастарга шыгармашылыц устанымды ынталандыратын сэйкес нормалардыц болмауы туралы, зацгердщ сетмд1 тулга реттдег1 рвл1 туралы айтады, рейдерлтпен курес шаралары туралы эцг1ме цозгайды.
Автор статьи говорит об отсутствии в юридической практике соответствующих норм, которые стимулировали бы творческий подход к договорным отношениям, о роли юриста как доверительного лица, ведет речь о мерах борьбы с проблемой рейдерства.
The article says that there is no legal practice relevant rules that would encourage a creative approach to contractual relations, the role of the lawyer as trustee, is talking about measures to combat the problem of unfriendly takeovers.
