Реклама на грани индивидуализации Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРАВОВОЕ РЕГУЛиРОВАНиЕ

РЕКЛАМА

НА ГРАНИ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ

В. В. СЕМЕНИХИН,

руководитель Экспертбюро Семенихина

На практике законодательство о рекламе очень строго подходит к проблеме использования в рекламе исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее — Закон № 38-Ф3) к рекламе относится распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц информация, которая направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

При этом объектом рекламирования в соответствии с п. 2ст. 3 Закона № 38-Ф3 признается товар, в том числе и средство его индивидуализации.

Перечень информации, которая не относится к рекламе, приведен в ст. 2 Закона № 38-Ф3:

■ сведения, которые продавец должен сообщать потребителю в силу Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон № 2300-1);

■ справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

■ вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

■ объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

■ информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;

■ любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

■ упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или продавце, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Следовательно, расходы надоведение названных видов информации до потребителя нельзя учесть при налогообложении прибыли в качестве рекламных.

Частью четвертой Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), разделом VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» предусмотрено:

■ фирменное наименование юридического лица в качестве средства его индивидуализации (ст. 1474 ГК РФ);

■ товарный знак (знак обслуживания) как средс -тво индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован (ст. 1484 ГК РФ);

■ наименование места происхождения товара, исключительное право на использование которого принадлежит правообладателю (ст. 1519 ГК РФ);

■ коммерческое обозначение в качестве средства индивидуализации, принадлежащего правообладателю предприятия (ст. 1539 ГК РФ). Фирменное наименование юридического лица.

Согласно п. 1 ст. 1473 ГК РФ любое юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

Фирменное наименование юридического лица в отличие от товарных знаков и знаков обслуживания призвано индивидуализировать самого производителя товаров и услуг.

Юридическому лицу согласно п. 1 ст. 1474 ГК РФ принадлежит исключительное право на фирменное наименование, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Согласно ст. 1476 ГК РФ фирменное наименование или отдельные его элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения, в товарном знаке и знаке обслуживания. При этом фирменное наименование охраняется независимо от охраны коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания.

Товарный знак (знак обслуживания) — это обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или индивидуальных предпринимателей, на него признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (п. 1 ст. 1477 ГК РФ, ст. 1481 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

■ на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся натерриторию РФ;

■ при выполнении работ, оказании услуг;

■ на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

■ в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

■ в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Наименование места происхождения товара.

Согласно п. 1ст. 1516 ГК РФ наименованием места происхождения товара является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объек-

та, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.

Правообладателю принадлежит исключительное право на наименование места происхождения товара, в том числе способами, указанными в п. 2ст. 1519 ГК РФ.

Коммерческое обозначение. Согласно п. 2 ст. 1538 ГК РФ коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

Правообладателю в соответствии с п. 1 ст. 1539 ГК РФ принадлежит исключительное право на коммерческое обозначение, в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Исключительное право на коммерческое обозначение, включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование на основании п. 1 ст. 1541 ГКРФ.

Коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке согласно п. 2ст. 1541 ГК РФ. Коммерческое обозначение, включенное в товарный знак, охраняется независимо от охраны товарного знака.

Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, то преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее в соответствии с п. бет. 1252 ГКРФ.

Размещение информации об изготовителе, исполнителе или продавце с использованием фирменного наименования организации, товарного

знака, наименования места происхождения товара или коммерческого обозначения может иметь двойственный характер: с одной стороны, доводить такую информацию до сведения потребителей, с другой — носить рекламный характер.

Следовательно, затраты на доведение такой информации до потребителя при налогообложении прибыли можно учесть в качестве рекламных расходов согласно подп. 28 п. 1 и п. 4ст. 264 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ). При этом информация должна отвечать основным критериям рекламы, таким как:

■ предназначенность для неопределенного круга

лиц;

■ формирование или поддержание интереса к

рекламируемой организации, товарам, идеям

и начинаниям.

Так, согласно письму Минфина России от 10.09.2007 № 03-03-06/3/17 в случае если товарный знак, являющийся частью фирменного наименования организации и используемый ею на законных основаниях, отвечает основным критериям рекламы, то затраты на такую рекламу могут быть отнесены налогоплательщиком к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, на основании подп. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ как расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров, товарного знака.

В то же время письмами Минфина России от 25.05.2005 № 03-06-05-04/139 и ФНС России от 30.11.2004 № 22-2-14/1841® «О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» информация об изготовителе, исполнителе или продавце такая, как фирменное наименование организации, место ее нахождения, режим работы и тому подобное, размещенная на вывесках, не является рекламой. Поскольку п. 1 ст. 9 Закона № 2300-1 обязывает продавца (исполнителя) довести до сведения потребителя путем размещения на вывеске следующей информации: фирменного наименования (названия) своей организации, места ее нахождения (адреса) и режима ее работы. Таким образом, вывеска призвана донести до сведения неопределенного круга лиц определенную законом информацию. При этом, если на вывеске размещается дополнительная информация, то это необходимо квалифицировать как рекламную информацию.

Также приведем некоторые примеры из арбитражной практики. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с рассмотрением законодатель-

ства о рекламе» признал, что указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой. Поводом к рассмотрению дела в Президиуме Высшего Арбитражного Суда РФ являлось следующее. Организация указала свое наименование на английском языке на вывеске перед входом в занимаемое помещение, поскольку ее уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении. Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации в месте ее нахождения таким способом отвечает общему определению рекламы, но в то же время нарушает требование о распространении рекламы на русском языке, в связи с чем направил организации предписание о прекращении нарушения.

Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 27.06.2002 по делу № А82-343/01-А/1 размещение в проходной заводаи на фасаде автосалона информационных вывесок (таблиц), содержащих информацию о профиле предприятия, его собственном фирменном наименовании, организационно-правовой форме и режиме работы, признано соответствующим требованиям законодательства, в частности установленным п. 1 ст. 9 Закона № 2300-1. В то же время установление над проходными завода дополнительных щитов с крупными буквами «ЯЗТА» в сочетании с вывесками «70 лет», оформление фасада автосалона и установление световой вывески формировали интерес к заводу и его продукции в целях привлечения потребителей, т. е. являлись рекламой.

Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 22.07.2003 по делу № Ф03-А73/03-1/1712 текст вывески, содержащий информацию «ООО «Афи-ко», аптечный пункт, режим работы, медикаменты, травы, БАД, индивидуальные заказы, скидки и другое», был признан рекламой с последовавшим за этим применением норм законодательства, регулирующего отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы нарынкахтоваров, работ, услуг.

Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 14.09.2005 по делу № А43-8952/2005-10-312 было установлено, что находящиеся на фасаде здания вывески типа «ООО «Магазин «Соната» и «Соната. Женская одежда» содержат в себе указание на товар — «женская одежда» и включают в себя часть фирменного наименования Общества — «Соната». Информация о товарах, реализуемых Обществом непосредственно в месте расположения данной вывески, ассоциируется у потребителя с конкретным продавцом этой продукции — ООО «Магазин

«Соната», следовательно, подпадает под признаки рекламы.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2004 по делу №А56-22319/02 суд годовой отчет банка, обязательность опубликования которого в печати возложена на банк ст. 43 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», оценил в качестве рекламы. Данный отчет был представлен в художественно оформленных буклетах с размещением разнообразной информации о банке — такой, как историческая справка, новые направления развития банка, фотографии членов правления. Поскольку содержащаяся в нем информация направлена на формирование и поддержание интереса к банку, а сам буклет предназначен для распространения среди неопределенного круга лиц, суд оценил представленный буклет в качестве рекламы.

В постановлении ФАС Центрального округа от 14.04.2006 по делу № А54-8937/2005-С2 суд указал, что вывеска с изображением фирменного знака банка и крышная конструкция с изображением фирменного знака банка отвечают требованиям рекламы. При этом суд отметил, что товарный знак яв-

ляется средством индивидуализации, узнаваемости товара, услуги определенного юридического лица, размещение которого формирует и поддерживает интерес к организации у неопределенного круга лиц и, следовательно, отвечаетпризнакамрекламы.

Таким образом, использование в рекламе исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, таких как фирменное наименование организации, товарный знак, наименование места происхождения товара или коммерческое обозначение, относить к рекламным расходам согласно подп. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ нужно очень осторожно.

Литература

1. О рекламе: Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-Ф3.

2. Налоговый кодекс РФ (часть вторая): Федеральный закон от 05.08.2000 № 117-ФЗ.

3. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с рассмотрением законодательства о рекламе: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 № 37.

* * *