РЕФОРМИРОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О КОНКУРЕНЦИИ И МОНОПОЛИИ В РОССИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.73

Осокин Александр Владиславович Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова

Юридический факультет Россия, Москва osokinalexander2001 @gmail.com Osokin Alexander Lomonosov Moscow State University

Faculty of Law Russia, Moscow

РЕФОРМИРОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О КОНКУРЕНЦИИ И

МОНОПОЛИИ В РОССИИ Аннотация: в настоящей статье автором рассматриваются вопросы реформирования законодательства о конкуренции и монополии. В частности, Рассматриваются основные проблемы, связанные с реформированием законодательства о конкуренции и монополии, среди которых - современный тренд цифровизации, соотношение гражданского законодательства и антимонопольного законодательства. Автор приходит к мнению, что активность реформирования антимонопольного законодательства отражает развитие и логику процессов современной экономики.

Ключевые слова: конкуренция, монополия, антимонопольное законодательство, цифровизация, частное право, цифровые экосистемы.

REFORMATION OF RUSSIAN ANTITRUST REGULATIONS IN RUSSIA Annotation: in this article author discusses various notions of antitrust regulations reformation. Specifically, core issues connected with reformation of antitrust regulations are discussed, e.g. contemporary digitalization trends, ratio of civil and

antitrust legislation. Author concludes that activity of antitrust regulations reformation reflects the development and logics of modern economy. Key words: competition, monopoly, antitrust regulations, digitalization, private property, digital ecosystem.

Введение. Состояние современной российской и всемирной экономики характеризуется весьма противоречивыми явлениями и тенденциями, вызванными различными факторами политического, научного и санитарно-эпидемиологического характера, способствовавшие глобальной экономической нестабильности и потенциальной возможности передела мировых рынков. Непрекращающаяся пандемия, военно-политические и экономические кризисы являются при глубинном рассмотрении (а не их восприятии prima facie как случайностей и явлений истории) способом передела существующих рынков и конкуренции хозяйствующих субъектов. В этой связи К. Маркс отмечал, что здесь не место рассматривать, каким именно путем имманентные законы капиталистического производства проявляются во внешнем движении капиталов, действуют как принудительные законы конкуренции и достигают сознания отдельного капиталиста в виде движущих мотивов его деятельности [1, с. 322]. Детальное рассмотрение подобных событий позволит доказать наличие определенных причинных связей, а также последствий, свидетельствующих о целевом характере указанных событий, а не их случайности.

С другой стороны, появление и развитие различных информационно-телекоммуникационных сетей способствует появлению новых монополистов в сфере информации, которые начинают выдвигать свои условия отдельным государствам и целому миру. В частности, крупнейшие информационные компании (Meta, VK Group, Microsoft, Сбер и т.п.), называемые в последнее время экосистемами, функционируют на основе собственных правил, которые

249

никто не вправе изменить либо заставить указанных хозяйствующих субъектов изменить эти правила, кроме как административными методами по прямому запрещению их деятельности либо фискального воздействия. Актуальнейшими примерами независимого поведения данных компаний является т.н. «отмена» бывшего Президента США Д. Трампа в связи с событиями 6 января 2021 года; обновление пользовательского соглашения What 's App (возможность передачи персональных данных пользователей для обработки и хранения третьими лицами и т.п.), непринятие которого влечет прекращение доступа пользователя к ресурсам What 's App. Их деятельность, очевидно, нуждается в регулировании с позиций законодательства о конкуренции и монополии, способного исключить их дальнейшей концентрации информационных ресурсов, способных аккумулировать и распоряжаться персональными данными людей, которые в цифровой экономике обладают значительной стоимостью.

Помимо развития цифровой экономики, антимонопольное законодательство становится сверхактуальным в ситуации монополизации реального сектора российской экономики, как минимум, в продовольственной сфере, поскольку государственные органы не противодействуют росту цен на продовольствие, который во многом связан с установками ритейлинговых компаний (ГК «Дикси», X5 Group, «Магнит») на повышение продовольственных цен в обход реальной рыночной цены продукта питания, что обосновывается предположительным ростом затрат на транспортировку, «постковидным» эффектом на реальный сектор экономики, нарушением логистических цепочек и т.д. В большинстве же случаев поддержание высокого уровня цен на продовольствие является одним из способов увеличения выручки хозяйствующих субъектов в отсутствие иных конкурентов, предлагающих потребителю аналогичный товар по более низкой цене.

В этой связи наиболее отчетливо просматриваются проблемы

несовершенства законодательства о конкуренции и монополии, которое во

многих аспектах не синхронизируется с действующим правовым регулированием иных сфер, регулирующих осуществление предпринимательской деятельности (гражданское право, корпоративное право, законодательство о банкротстве и т.п.) и включающих как нормативные правовые акты, так и действующую судебную практику. Указанная проблема наличествует в связи с тем, что антимонопольное законодательство не всегда охватывает новые способы и формы осуществления хозяйственной деятельности, вследствие чего антимонопольное законодательство вынуждено догонять развивающееся гражданское законодательство посредством складывающейся практики применения антимонопольных норм.

Таким образом, в настоящем исследовании будут рассмотрены следующие ключевые для реформирования законодательства о конкуренции и монополии проблемы: (1) развитие экономических отношений и ответа антимонопольного законодательства на новые способы экономической концентрации; (2) взаимодействие гражданского и антимонопольного законодательства; (3) роли законодательства о конкуренции и монополии в цифровой экономике.

Развитие экономических отношений и реформирование законодательства о конкуренции и монополии. Развитие торговли и предпринимательской деятельности в современной России было вызвано достаточно быстрым переходом к рыночной экономике, что, однако, не исключило появления т.н. «провалов рынка», одним из которых и является ограничение рыночной конкуренции и монополизация российской экономики.

Об опасности таких явлений предупреждал еще русский правовед А.И.

Каминка, указывавший что «крупные картели обнаруживают тенденцию

ставить торговлю в более зависимое от себя положение, стеснять, порой весьма

значительно, ее деятельность. В этом отношении картели проявляют ту же

черту, которую они обнаруживают по отношению к потребителю: стремление

251

диктовать свои условия» [2, с. 338]. Через сто лет практически ничего не изменилось: крупные хозяйствующие субъекты концентрируют свой контроль над многими сферами хозяйственной деятельности, начиная сектором реальной экономики и заканчивая сферой информации и медиа.

В этой связи на государство в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) и иных государственных органов ложится весьма серьезная обязанность по формированию стратегии реформирования законодательства о конкуренции и монополии. При этом подобные меры сводятся лишь к улучшению организационной структуры ФАС РФ и улучшения его функционирования, существенно не затрагивая улучшения качества законодательного материала [3].

Соответствующие меры должны быть приняты для целей наиболее полной систематизации и кодификации законодательства о конкуренции и монополии, которое на данный момент представлено в форме разрозненных актов, не имеющих под собой общей политико-правовой и догматического основания, что препятствует формированию единообразного регулированию отношений конкуренции и монополии, а также способствует существованию разнонаправленной практики ФАС.

В частности, законодательство о конкуренции и монополии в современной России представлено следующими нормативно-правовыми актами: (1) Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» [4]; (2) Законом РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» [5]; (3) Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» [6]; (4) Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» [7]; (5) Гражданским кодексом РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ [8]; (6) Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными

252

видами юридических лиц» [9] и иными нормативными правовыми актами РФ, а также Евразийского экономического союза (напр., Модельный закон «О конкуренции» (утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50) [10]).

Помимо кодификационных работ по развитию антимонопольного законодательства, отечественный правопорядок чрезмерно узко понимает сферу действия и применения антимонопольного законодательства, ограничивая его лишь сферой ограничения экономической концентрации хозяйствующих субъектов и необоснованно обходя стороной сферу патентного права, с которой и началось развитие antitrust regulations в США, являющихся одним из наиболее передовых правопорядков в сфере развития конкуренции. Проф. Р.А. Познер в этой связи пишет, что «не следует считать, что соглашения о сотрудничестве между конкурентами в области патентов являются монополистическими. Объединение блокирующих патентов, как мы видели, явно не является таковым. Всякий раз, когда конкуренты начинают сотрудничать, возникает опасность монополизации указанной сферы» [11, c. 273]. В этой связи отечественному правопорядку следует обратить особое внимание и на область патентного права и патентных споров, способных решить проблемы научного развития российской экономики и науки.

Примечательным в этой связи является ситуация, связанная с тем, что современные российские экосистемы, в буквальном смысле, уничтожают малые стартапы разными способами: начиная от сотрудничества и выкупа прав на соответствующей результат интеллектуальной деятельности и заканчивая открытой недобросовестной конкуренцией, которая при их месте в современной российской экономике становится обычным способам хозяйствования [12].

На значимости норм о защите конкуренции обращал внимание Р.М. Янковский, указывавший, что «на отношения по созданию эффективной

253

частноправовой среды развития инноваций воздействуют нормы, относящиеся к значительному числу различных частноправовых институтов: от норм, регулирующих объекты интеллектуальной собственности, до требования законодательства о защите конкуренции» [13, с. 38, 45]. Следовательно, существующая сфера применения и распространения норм о защите конкуренции и противодействию монополизации в экономике должны быть расширена. Такое расширение, очевидно, отвечает требованиям современной экономики, нуждающейся в новых идеях и технологиях, а не кристаллизации режима экосистем-монополистов.

Подобный «застой» может быть емко описан такой категорией как «экономическая конкуренция», под которой понимается «сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в руках определенного количества хозяйствующих субъектов, свидетельствующих о состоянии товарного рынка» [14]. В актуальной юридической доктрине экономическая концентрация для целей законодательства о конкуренции и монополии рассматривается как «субъектный состав участников рынка и размеры их рыночных долей, являющиеся правовым аналогом экономического показателя рыночной концентрации» [15, с. 141]. Очевидно, что для всего массива антимонопольного законодательства указанная категория является универсальной и практически единственной для оценки степени монополизации экономики и уровня конкуренции на определенном товарном рынке.

Именно поэтому новое экономическое явление - экосистемы - является одним из повышенных рисков для современной рыночной экономики, которая склонна к монополизации, вследствие чего тенденция к укрупнению и созданию экосистем может привести к монополизации экономики, которая в конечном итоге может привести к существенным провалам рынка. Следовательно, необходимо более детальное экономико-правовое

254

регулирование новейших тенденций антимонопольного законодательства, в особенности - экосистем - являющихся опасной формой экономической концентрации, для целей предотвращения провалов рынка. Особенно актуальным это становится в условиях нарушения мировых логистических цепочек, которые происходят с современной экономикой.

Антимонопольное право в свете реформирования гражданского законодательства. Весьма интересным, по нашему мнению, явлением является учет положений de facto господствующего гражданского законодательства, выступающего, inter alia, в качестве основы для квалификации отношений между хозяйствующими субъектами в качестве аффилированных. В частности, ст. 53.2 Гражданского кодекса РФ устанавливает такую категорию гражданского законодательства как аффилированность участников гражданского оборота со ссылкой на специальное законодательство, регулирующее соответствующие связи [4, ст. 4; 8, ст. 53.4]. Специальное законодательство, регулирующее вопросы аффилированности юридических лиц, с одной стороны, всегда выступала базисом для развития как антимонопольного, так и гражданского законодательства, вследствие чего категории гражданского права и антимонопольного законодательства во многом повлияли друг на друга [16, с. 295-322; 17]. В частности, изначально корпоративное право и законодательство о банкротстве при фактической легализации корпоративного контроля и контроля контролирующего должника лица над тем или иным хозяйствующим субъектом опирались на признаки аффилированности, закрепленные в Законе о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках.

Антимонопольное законодательство дает доктрине значительные

возможности по рассмотрению влияния (i) публичных органов, а также (ii)

иных заинтересованных в предотвращении монополизации экономики лиц на

заключаемые хозяйствующими субъектами соглашения. В частности, следует

255

обозначить необходимость учета особенностей признания недействительными (несогласования) вертикальных и горизонтальных сделок между хозяйствующими субъектами [4, ст. 11, 11.1].

Необходимость признания таких юридически значимых действий недействительными исходит из «общего блага», под которым публичный элемент мыслится как проявление corrective justice, чья деятельность направлена на исправление несправедливых условий, недобросовестной конкуренции и иных провалов рынка. Именно corrective justice в исполнении гражданско-правовой категории недействительности сделок выступает тем регулятором, который позволяет государству изменить существующие общественные отношения, обеспечивая баланс прав и интересов игроков [18, с. 8].

Аналогичная позиция была выражена в Концепции реформирования гражданского законодательства, которая исходила из необходимости более детального реформирования гражданско-правового регулирования недействительности для достижения добросовестности хозяйствующих субъектов и сохранения фактического равенства прав, обязанностей и возможностей по осуществлению экономической деятельности и потреблению - как со стороны потребителей, так и хозяйствующих субъектов, также исходила из необходимости более полного гражданско-правового регулирования недействительности. В частности, наиболее полная формулировка ст. 168 ГК РФ, указывающая на возможность признания соглашения недействительным в связи с его противоречием закону или иному правовому акту является своеобразной реакцией на Концепцию реформирования гражданского законодательства, в частности, на п. 6 Концепции [19, с. 12].

Следовательно, межотраслевой подход при анализе и реформировании

антимонопольного законодательства необходим для целей обеспечения

256

единообразия законодательства, судебной практики, а также возможностей для хозяйствующих субъектов по осуществлению предпринимательской деятельности в конкурентной среде. При этом взаимное влияние двух отраслей друг на друга нам представляется весьма значительным, что обосновывает более последовательное использование правового инструментария.

Цифровизация экономики: ответ антимонопольного права. Рассмотренный выше пример, связанный с антимонопольным регулированием деятельности современных экосистем, является лишь одним из проявлений цифровизации отечественной и мировой экономики. Помимо исключительно материального экономического производства и оказания услуг, существует весьма широкая сфера, связанная с big data и, в целом, обработкой, автоматизированным изучением и монетизацией персональных данных людей; сговора крупнейших платформ и экосистем с целью давления на отдельных категорий предпринимателей или целых государств; использование big data с целями разработки таргетинговой рекламы, основывающееся на анализе предпочтений тех или иных людей, возможности обнаружения использования их тем или иным продуктам и иными значимыми показателями [20].

Указанные обстоятельства нуждаются в весьма детальном

регулировании, которое обусловлено тем обстоятельством, что сфера

персональных данных является одной из наиболее тесно связанных с

личностью, что должно исключать индифферентный подход, наличествующих

в законодательстве, регулирующем деятельность хозяйствующих субъектов. В

рамках регулирования отношений личности и экосистемы публичный элемент

должен осуществлять усиленную защиту персональных данных личности,

ограничения произвольного размещения такой информации, блокировка

чувствительного контента на основании законодательных норм, а не постоянно

меняющихся и двойственных нормах сообществ (напр., сообщества Instagram,

Facebook или Twitter, ценности которых зачастую выражают мнение малой

257

части их пользователей. В целом, цифровизация на данный момент является слабоконтролируемой государством сферой, что, несомненно, порождает разного рода злоупотребления и даже незаконные предприятия, чья деятельность вряд ли подконтрольная государственной власти [21].

Применение мер ответственности к т.н. Big-Tech, или IT-гигантам, осложняется тем, что многие из них не имеют филиала или представительства в конкретном государстве, вследствие чего применение санкций имущественного или административного характера к ним попросту не будет играть никакого реального значения. Поэтому актуальное регулирования деятельности цифровых компаний, в частности, выраженное в положениях Закона о деятельности иностранных лиц в сети Интернет на территории РФ, который обязывает иностранных юридических лиц открывать на территории РФ официальные филиалы и представительства [22].

Данное положение является необходимым в связи с тем, что цифровая сфера, оставаясь наиболее неурегулированной, весьма склонна к лоббистскому воздействию со стороны третьих лиц, которые отстаивают свои собственные, но не общественные интересы. Поэтому присутствие таких компаний на территории РФ может в некоторых случаях повлиять на законное осуществление их деятельности на территории РФ, поскольку фактическое отсутствие государства в сети Интернет в предыдущие 20-30 лет создало ощущение вседозволенности как у пользователей, так и у самих цифровых компаний.

Следовательно, цифровизация представляется весьма важным процессом, который таит в себе не только исключительно положительные черты, но также и риски монополизации указанной сферы, недобросовестного осуществления деятельности таких цифровых компаний, а также возможности прямого нарушения закона. представляется, что ближайшее десятилетие будет направлено на внедрение государства в ранее неподконтрольную сферу

258

Интернет для усиления своего влияния и de facto распространения своего суверенитета на Интернет пространство.

Заключение. По мере рассмотрения различных аспектов экономической деятельности современного общества, а также влияния на нее конкуренции, наличия монополий и иных современных тенденций, необходимо высказать следующие выводы.

Современная экономическая жизнь показывает, что появляются новые способы монополизации экономики, среди которых особенно следует отметить экосистемы, включающие в себя сферы хозяйственной деятельности с совершенно разным укладом. Необходимость регулирования деятельности таких хозяйствующих субъектов представляется жизненно необходимой в связи с тем, что чрезмерная экономическая концентрация может способствовать кризисам и исчезновению целых сфер экономики.

При реформировании законодательства о конкуренции и монополии необходимо особенно учитывать требования современности в части цифровизации мировой экономики, появления новелл в базовом для всех отраслей права гражданском законодательстве, усилением публичной власти и иными явлениями, под которые должно приспосабливаться антимонопольное законодательство.

Необходимости учета актуальной практики ФАС РФ для целей реформирования новых сфер экономической жизни также необходимо, поскольку законодательство систематически «медленнее», чем современная экономическая жизнь, вследствие чего отсутствие законодательного регулирования может способствовать возникновению проблем для потребителей и для самого государства, что также способно вызвать потенциальные транзакционные издержки.

Список литературы:

1. Маркс К. Капитал: критика политической экономии. Том 1. Книга I: процесс производства капитала. М.: Государственное издательство политической литературы, 1952.

2. Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: Зерцало, 2007.

3. Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период до 2030 года (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 03.07.2019 № 6).

4. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

5. Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.

6. Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» // СЗ РФ. 1995. № 34. Ст. 3426.

7. Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» // СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 2.

8. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

9. Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // СЗ РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст. 4571.

10. Модельный закон «О защите конкуренции» (утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50).

11. Posner R.A. Economic Analysis of Law. 3rd ed. New York: Wolters Kluwer, 1986.

12. «Придут и затопчут»: почему стартапы не выдерживают конкуренции

с «Яндексом», Mail.ru Group и Сбербанком [Электронный ресурс] // URL:

260

https://www.forbes.ru/karera-i-svoy-biznes/393105-pridut-i-zatopchut-pochemu-startapy-ne-vyderzhivayut-konkurencii-s

13. Янковский Р.М. Правовое регулирование венчурного инвестирования. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2018.

14. Разъяснение Федеральной антимонопольной службы от 11.06.2021 г. №19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией (утв. Протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 11.06.2021 № 3) // URL: https://fas.gov.ru.

15. Вайпан В.А., Габов А.В., Егорова М.А., Кинёв А.Ю., Петров Д.А. Экономическая концентрация: опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций: монография / отв. ред. доктор юридических наук М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016.

16. Габов А.В. Аффилированность в делах о несостоятельности (банкротстве) // Гражданское право социального государства: сборник статей, посвященных 90-летию со дня рождения профессора А.Л. Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М.: Статут, 2020.

17. Шиткина И.С. Правовое регулирование экономической зависимости // Хозяйство и право. Приложение к № 6. Июнь 2017.

18. Michaels R., Jansen N. Private Law Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization // Duke Law School Legal Studies. Research Paper Series: Research Paper No. 137. January 2007.

19. Яковлев В.Ф. Концепция реформирования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. № 11. 2009.

20. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху. Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции. 2-е изд., испр. и доп. Под. ред. А.Ю. Цариковского, А.Ю. Ивановой, Е.А.

Войниканиса. М.: Издательский дом ВШЭ, 2019.

261

21. Комиссаров Г. Перспективы антимонопольного регулирования на цифровых рынках: основные понятия [Электронный ресурс] // Zakon.ru. URL: https: //zakon.ru/blog/2021/07/31/perspektivy_antimonopolnogo_regulirovaniya_na_c ifrovyh_rynkah_osnovnye_ponyatiya_91045.

22. Федеральный закон от 01.07.2021 № 236-Ф3 «О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на территории Российской Федерации» // СЗ РФ. 2021. № 27 (часть I). Ст. 5064.