CC BY
23УДК: 347.91/95:65
ЗАЩИТА ИМУЩЕСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСОВ УЧАСТНИКОВ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ СО СТОРОНЫ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА НА ПРИМЕРЕ РАССМОТРЕННЫХ ДЕЛ В СФЕРЕ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ
Р.Ю. Кац,
ФГБОУ ВО «Пермский государственный национальный исследовательский университет» 614990, Россия, г. Пермь, ул. Букирева, 15 E-mail: rv.kats@gmail.com
Аннотация: в статье автором анализируется практика применения институтов антимонопольного законодательства к современным цифровым рыночным отношениям. На основе практических примеров автором делается вывод о наличии потребности в поиске нового баланса публичных и частных интересов в антимонопольном регулировании цифровой экономики. В развитие этого тезиса автор приходит к выводу о необходимости корректировки положений антимонопольного законодательства в части полномочий ФАС России в сторону усиления их гибкости и способности обеспечить реальное восстановление нарушенных прав, вплоть до возмещения убытков.
Ключевые слова: цифровая экономика, антимонопольное регулирование, ФАС России, правовое регулирование, защита гражданских прав.
PROTECTION OF PROPERTY INTERESTS OF PARTICIPANTS OF CIVIL LEGAL RELATIONS WITH ANTIMONOPOLY AUTHORITIES ON THE EXAMPLE OF CASES IN THE FIELD OF DIGITAL ECONOMY
R.Yu. Kats,
Perm State University,
15, Bukireva st., Perm, Russia, 614990
E-mail: rv.kats@gmail.com
Annotation: the author analyzes the legal practice of applying the institutions of antimonopoly legislation to modern digital market relations. The author draws an inference from practical examples that there is a need to search for a new balance of public and private interests in the antitrust regulation of the
digital economy. In the development of this thesis, the author concludes that it is necessary to adjust the provisions of the antimonopoly legislation (in a part of the FAS powers) in the direction of enhancing their flexibility and ability to ensure an efficient restoration of violated rights, up to compensation of losses.
Keywords: digital economy, antimonopoly regulation, FAS of Russia, legal regulation, civil law rights protection.
Современная российская экономика чуть более года назад была официально признана входящей в эпоху цифровизации. Так, Указом Президента РФ была утверждена «Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы»1, затем во исполнение данного указа распоряжением Правительства РФ была принята Правительственная программа «Цифровая экономика Российской Федерации»2. Несколько позднее основные направления реализации цифровой повестки были приняты и на уровне ЕАЭС3.
Экспертами отмечается, что столь пристальное внимание проблеме цифровизации уделяется ввиду изменения структуры товарных рынков, повышению роли компаний, действующих в цифровой и IT сферах, в глобальной и государственной экономике4.
Компании, оказывающие сегодня решающее воздействие на товарные рынки, являются очень крупными хозяйствующими субъектами, зачастую занимающими на рынке разработки определенных программных продуктов, производства цифровой техники и т.п. если и не доминирующее, то достаточно существенное положение. Эта ситуация осложняется и тем, что данные компании обладают рядом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, с использованием которых разрабатывается и выпускается их продукция. Более того, такие исключительные права не являются свободными для использования (своеобразный опыт со свободной ОС Linux не может быть признан удачным, поскольку Linux и производные так и не достигли популярности и массовости ОС Microsoft Windows). Указанные обстоятельства порождают собой безаль-тернативность цифровых компаний в понимании потребителя (причем как физического, так и юридического лица) и, как следствие, возможность
1 Указ Президента РФ от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы» // http://pravo.gov.ru/
2 Распоряжение Правительства РФ от 28.07.2017 № 1632-р «Об утверждении программы «Цифровая экономика Российской Федерации» // СЗ РФ. 2017. № 32. Ст. 5138.
3 Решение Высшего Евразийского совета от 11.10.2017 № 12 «Об основных направлениях реализации цифровой повестки ЕАЭС до 2025 года» // http://www.garant.ru/
4 Голомолзин А.Н. В цифровой сфере ограничений традиционного мира не существует, и это необходимо учитывать // Закон. 2017. № 12. С. 7.
использования своего исключительного положения в целях получения дополнительной прибыли. Сегодня это происходит путем установления зачастую неоправданно высоких цен за продукцию цифровых компаний (в цене закладывается высокая маржа, позволяющая получать с каждой реализации продукта серьезную прибыль), навязывания проприетарных продуктов компании производителя с покупаемым устройством и т.д.
Помимо влияния крупных игроков на цифровом рынке, следует констатировать проникновение цифровой экономики во все сферы жизни общества. Сегодня практически невозможно представить обычный день без осуществления оплаты товаров с помощью безналичных денежных средств, пользования личными кабинетами банков, бронирования и приобретения билетов на транспорт, концерты и спектакли через Интернет.
Даже такой в прошлом сугубо развлекательный контент, как видеохос-тинги (в первую очередь Youtube), благодаря использованию цифровых технологий стал концентрировать в себе немалую долю цифровой экономики. Заработок популярных видеоблогеров на сегодня существенно превышает не то что средний уровень заработной платы по стране, но и заработную плату высокооплачиваемых специалистов в различных сфе-рах1.
Значение антимонопольного органа в регулировании цифровой экономики.
Естественно, что такое масштабное явление, как цифровая экономика с ее вызовами, не остается без внимания государства и его регуляторов. На сегодняшний день особенностью цифровой экономики является низкий уровень ответственности. Отсутствие прогрессивного правового регулирования в этой сфере провоцирует положение, при котором правонарушения становятся нормой2.
Особенности цифровых рынков обусловливают необходимость качественно нового подхода к участию государства в экономике. Так, А.Н. Голомолзиным отмечается, что рассмотренные в последние несколько лет дела Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) против Apple, Google, Microsoft «потребовали совершенно иного уровня квалификации и профессиональной подготовки для обеспечения защиты конкуренции»3.
Следует согласиться с А.Ю. Ивановым, утверждающим, что адаптация антимонопольного регулирования к нуждам цифровой экономики - это фундаментальный вопрос выживаемости российской экономики в
1 Садыкова Р., Желобанова Е., ФомичеваМ., ПриходинаМ. Видеоблогер на миллион // РБК: Журнал. 2014. Август. С. 63.
2 Быков А.Ю. Право цифровой экономики: некоторые народно-хозяйственные и политические риски // На пути к гражданскому обществу. 2017. № 1 (25). С. 6.
3 Голомолзин А.Н. Указ. соч. С. 8.
новом технологическом укладе. В нем сразу пересекаются проблемы и эффективности нашей экономической системы и распределения выгод от ее работы1.
В целях обеспечения защиты конкуренции от излишнего влияния монополизирующих отрасль действий ФАС России готовит пятый антимонопольный пакет, призванный в том числе вновь расширить полномочия антимонопольного органа, распространив их на новые, современные товарные рынки, находящиеся в немалой части в сети Интернет.
Безусловно, основное число злоупотреблений, которые могут быть допущены в сфере цифровой экономики, лежит в сфере взаимоотношений крупных технологических монополий и потребителей производимых ими товаров (в том числе сугубо цифровых товаров) и услуг. Соответственно, подобные злоупотребления основаны на доминирующем положении таких компаний, в том числе обладании ими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, не доступными как для частного, так и для коммерческого использования третьими лицами.
В зарубежных странах подход к регулированию цифровой экономики отличается от российского. Сегодня, по мнению журнала The Economist, «возникновение супергигантов наиболее заметно в экономике знания... в Кремниевой долине небольшая группа монополистов имеет рыночную власть и получает доходы, невиданные со времен баронов-разбойников XIX века»2.
Несмотря на опасения экспертов, монополизация цифровой экономики в США является практически частью государственной политики. А.Ю. Иванов приводит в обоснование этого вывода в том числе тот факт, что Питер Тиль, основатель PayPal и Palantir Technologies, а также один из советников президента США Дональда Трампа, опубликовал в The Wall Street Journal статью «Конкуренция - удел неудачников», в которой подвергает критике постулат о ценности здоровой конкуренции для успешной капиталистической экономики, называя монополию необходимым условием существования успешного бизнеса3.
В пику г-ну Тилю The Economist призывает правительства всех стран активнее применять меры антимонопольной политики для регулирования рынков цифровой экономики, иначе произойдет непоправимое - цифровая экономика перестанет быть рыночной и будет управляться группой компаний-монополистов, обладающих такой рыночной властью, которой не
1 Иванов А.Ю. Контроль монополизации в условиях цифровой экономики: первая часть дискуссии о пятом антимонопольном пакете // Закон. 2018. № 2. С. 118.
2 The Rise of the Superstars // The Economist. 2016. 17 Sept. URL: http://www. economist. com/news/special-report/21707048-small-group-giant-companiessome-old-some-neware-once-again-dominating-global (дата обращения: 30.09.2018).
3 Иванов А.Ю. Указ. соч. С. 108.
могли похвастаться не только монополисты XX в., но и правительства про-мышленно развитых стран1.
Первыми на этот призыв ответила Еврокомиссия, несколько лет назад признавшая нарушителем компанию Microsoft в связи с обязательной установкой собственного программного обеспечения (проигрыватель Windows Media Player и браузер Internet Explorer) при установке операционной системы Windows. Также Еврокомиссией были рассмотрены знаковые дела против Intel и Google (с рекордным на тот момент штрафом в 2,4 миллиарда евро2).
Сегодня, что интересно, лидирующие позиции в «усмирении» технологических гигантов стремится занять Россия. Наилучшим примером передовых достижений отечественного регулятора в данной сфере является т.н. «Дело Google», в рамках которого в отношении Google Inc. и Google Ireland Ltd. ФАС России были выданы решение и предписание в связи с понуждением конечного пользователя к использованию проприетарного софта производства Google, предустановленного на мобильных устройствах с Android OS, что ущемляло интересы конкурентов, в частности, Yandex.
Уже на основе позиции ФАС России, сформулировавшей т.н. «теорию перенесения рыночной власти» и распространившей традиционные методы антимонопольного регулирования на новую цифровую экономику, впоследствии были возбуждены и рассматривались схожие дела в рамках Евросоюза, Южной Кореи, Турции3. Более того, рассмотренное Евроко-миссией дело повлекло за собой новый рекордный штраф в отношении цифровых компаний - 4,34 млрд евро4, составивший около 40% выручки компании за прошлый год.
Во время работы автора в Пермском УФАС России в 2014-2017 годах на встречах с руководством правовых подразделений и подразделений, призванных бороться с картелями иными формами сговоров на товарных рынках, неоднократно указывалось на стремление ФАС России распространить и запреты сговоров любого рода, влияющих на ценообразование и, таким образом, на кошелек массового потребителя, на взаимоотношения участников цифровых рынков и иных лиц, вступающих с ними в договорные отношения. Нельзя сказать, что сегодня на этом поприще регулятором
1 Там же.
2 The British couple who cost Google £2.1BILLION: Entrepreneurs took on internet giant because their website was downgraded in search results. URL: https://www.dailymail.co.uk/ news/article-5392817/British-couple-cost-Google-2-1BILLION-speak-out.html (дата обращения 30.09.2018)
3 Хохлов Е.С. Дело ФАС России в отношении практик Google в сфере операционной системы Android: Правовые проблемы и значение для российского антимонопольного регулирования // Право в сфере интернета: сб. ст. / ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2018. С. 28.
4 Еврокомиссия оштрафовала Google на рекордные 5 млрд долларов. URL: https://www. bbc.com/russian/news-44874650 (дата обращения 30.09.2018).
были достигнуты значительные успехи, хотя и было принято решение по делу против дочерней компании Apple - «Эппл Рус»1.
Поиск баланса между целями антимонопольного регулирования.
Многими исследователями ставится под сомнение вопрос, необходима ли конкуренция в цифровой экономике как таковая, либо следует поддерживать конкретные организации, которые являются своеобразным двигателем инноваций в цифровой сфере, и смириться с глубокой монополизацией цифровой отрасли (как это предлагает П. Тиль).
По этому поводу мы разделяем исторически сложившуюся точку зрения на ценность конкуренции, поскольку действительное внедрение инноваций является прямым следствием развитого конкурентного рынка2.
Позиция авторов, утверждающих, что цифровую экономику следует оставить на управление гигантам-монополистам, в той или иной мере отступив от применения традиционных подходов государственного, в т.ч. антимонопольного, регулирования, понятна. Однако она основана, в сущности, лишь на том, что цифровая экономика по своей сути - нечто иное, нежели экономика традиционная, «материальная», если будет корректным так выразиться.
Между тем история знает немало случаев коренных переломов в производстве, существенным образом изменивших картину мировой экономики в целом на многие десятки и сотни лет вперед. К таким моментам относятся, в частности, изобретение паровой машины в 17 веке, начало разработки недр и изобретения, позволяющие перерабатывать добытые ресурсы (ректификация нефти и т.п.) и т.д.
Многие крупные промышленные открытия переворачивали с ног на голову традиционные экономические устои, однако механизмы государственного вмешательства в экономику не упразднялись, а подстраивались под существующие экономические отношения. Антимонопольное (анти-трестовое) регулирование в США само по себе возникло как реакция на ограничения свободы торговли и чрезмерный рост экономического влияния Дж. Рокфеллера и Standard Oil.
Первоочередной целью деятельности антимонопольных органов, в том числе в рамках вмешательства государства в сферу цифровой экономики, остается защита конкуренции.
Такая логика не обошла и российское регулирование. Так, в соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона «О защите конкуренции»3
1 ФАС признала «дочку» Apple виновной в координации цен на iPhone. URL: https:// www.rbc.ru/technology_and_media/14/03/2017/58c7c5a99a794706a681e537 (дата обращения 30.09.2018).
2 Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3. С. 21-34.
3 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (часть I). Ст. 3434.
(далее - Закон о защите конкуренции), целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Ценность решений, принятых антимонопольным органом, для пострадавших от их действий конкурентов, вполне понятна. Более того, прекращение антиконкурентных действий позволяет говорить об условном уравнивании в правах участников цифрового рынка. Показательным здесь является опять же дело ФАС России против Google: по данным Statcounter, после того, как Google начала выполнять условия соглашения с ФАС летом 2017 года, доля «Яндекса» в мобильном поиске выросла с 34 до 46%1.
Тем не менее, как видно из практики, ни штрафы, ни даже добровольное исправление нарушений в одной сфере не оберегает от злоупотреблений в другой, о чем свидетельствует последовательное и продолжающееся пресечение нарушений антимонопольного законодательства разных стран со стороны одних и тех же монополистов (Intel, Microsoft, Google).
Кроме того, очевидно, что многие лица, в особенности потребители, которые в результате неправомерных действий монополиста понесли убытки, хотели бы получить не защиту своего потенциального права при будущем вступлении в правоотношения с монополистом, а получить имущественное возмещение за уже произошедшее нарушение.
Сегодня это возможно лишь через институт возмещения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, путем обращения в суд с заявлением, предусмотренным ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции. В соответствии с указанной нормой может быть подано и заявление о восстановлении прав, нарушенных действиями, признанными нарушающими антимопонопольное законодательство.
Полагаем, что суженные полномочия антимонопольного органа на сегодняшний день не отвечают объективной действительности. Вместо того чтобы обеспечить восстановление нарушенного гражданского права, антимонопольный орган, зачастую крайне долго рассматривая дело, в итоге осуществляет лишь констатацию факта нарушения и обыкновенно выдает предписание, обобщенно говоря, о восстановлении рыночного положения. Таким образом, с учетом срока обращения в антимонопольный орган и рассмотрения им дела о нарушении антимонопольного законодательства, лицо, чье право нарушено, теоретически способно пропустить даже срок исковой давности по обстоятельствам, от него, в сущности, не зависящим.
Понимая опасения передавать полномочия по разрешению гражданско-правовых споров об убытках в компетенцию антимонопольного орга-
1 Еврокомиссия оштрафовала Google на рекордные 5 млрд долларов. URL: https://www. bbc.com/russian/news-44874650 (дата обращения 30.09.2018).
на, считаем возможным предусмотреть право антимонопольного органа, по меньшей мере, выдавать предписание о восстановлении нарушенных гражданских прав лица, обратившегося с заявлением, а также неопределенного круга иных лиц, в т.ч. потребителей.
Например, если антимонопольным органом будет вновь выявлено нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в сговоре продавца и дистрибьюторов (как это было в деле против Apple), антимонопольный орган должен быть вправе требовать не только прекратить антиконкурентные действия, но и обеспечить возврат денежных средств, излишне уплаченных потребителями конкретного товара при его приобретении в результате такого сговора, по обращению неопределенного круга потребителей, при условии представления документов, подтверждающих приобретение товара. В случае немотивированного отказа от совершения таких действий потребитель должен быть управомочен обратиться в антимонопольный орган с заявлением о неисполнении предписания, за что виновная организация получит административный штраф.
Таким образом может быть достигнуто наиболее удачное, на наш взгляд, сочетание публичных и частных правовых начал в правоприменении со стороны антимонопольного органа. Иными словами, ограничивая «полицейские» полномочия антимонопольного органа в рамках либерализации законодательства антимонопольными пакетами с одной стороны, с другой стороны мы предлагаем дать антимонопольному органу больше возможностей для усмотрения и гибкости правоприменения.
Еще одним масштабным аспектом антимонопольного регулирования в цифровой экономике является соотношение антимонопольных запретов и охраны исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, непосредственно связанных с хозяйственной деятельностью монополистов на цифровых рынках.
Данному вопросу посвящены достаточно глобальные исследования, статьи, монографии1. Позиция ФАС России сегодня является достаточно однозначной - антимонопольных иммунитетов не должно быть. Эта позиция излагается регулятором на протяжении многих законопроектов, однако полноценного позитивного отклика со стороны экспертов и законодателя так ни разу и не нашла.
Соглашаясь с доводом Радецкой М.А. о недостаточной исследованно-сти последствий отмены антимонопольных иммунитетов для экономики нашего государства, негативных имиджевых последствий для российской
1 Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. М., 2014. СПС «КонсультантПлюс»; Акифьева А. Отмена «антимонопольных иммунитетов» для интеллектуальной собственности: за и против // Конкуренция и право. 2016. № 4. С. 36-39; Радецкая М.А. Охрана исключительных прав и пресечение недобросовестной конкуренции: поиск баланса // Закон. 2017. № 12. С. 44-55 и др.
юрисдикции1, мы, продолжая вышеизложенные тезисы, вновь обращаем внимание, что нарушения в сфере цифровой экономики могут быть допущены с использованием исключительных прав на определенные объекты.
Примером такого нарушения являлось вышеупомянутое использование алгоритмов Google Search в целях указания результатов на аффилированных поисковику сайтах покупок2.
Не видя целесообразности в полной отмене антимонопольных иммунитетов в сфере интеллектуальной собственности, мы считаем необходимым вынесение в качестве отдельной категории злоупотребления доминирующим положением «злоупотребление исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности исключительно в целях ущемления интересов иных лиц».
Несмотря на продолжающиеся усилия по борьбе со злоупотреблениями со стороны монополистов (олигополии) на цифровых рынках, по снижению административных барьеров для входа на них, следует констатировать, что движение в позитивном направлении в этой сфере только лишь начато, и как доктрине, так и законодателю и правоприменителю придется еще не один раз перестроить традиционные антимонопольные подходы для адаптации их новым экономическим вызовам.
Приведенные в настоящей статье проблемы, полагаем, являются лишь одним из отражений недостаточной гибкости антимонопольного регулирования, которая может быть преодолена путем дальнейшего реформирования законодательства, повышению роли антимонопольного органа как арбитра в отношениях между потребителями и хозяйствующими субъектами, между субъектами-конкурентами, усилению частно-правовой направленности антимонопольного регулирования в сторону восстановления нарушенного права, а не защиты его на будущее время.
Библиографический список:
1. Акифьева А. Отмена «антимонопольных иммунитетов» для интеллектуальной собственности: за и против // Конкуренция и право. 2016. № 4. С. 36-39
2. Быков А.Ю. Право цифровой экономики: некоторые народно-хозяйственные и политические риски // На пути к гражданскому обществу. 2017. № 1 (25). С. 5-15.
3. Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объ-
1 РадецкаяМ.А. Указ. соч. С. 55.
2 The British couple who cost Google £2.1BILLION: Entrepreneurs took on internet giant because their website was downgraded in search results. URL: https://www.dailymail.co.uk/ news/article-5392817/British-couple-cost-Google-2-1BILLION-speak-out.html (дата обращения 30.09.2018)
екты промышленной собственности: Монография. М., 2014. СПС «Кон-сультантПлюс».
4. Голомолзин А.Н. В цифровой сфере ограничений традиционного мира не существует, и это необходимо учитывать // Закон. 2017. № 12. С.: 6-15.
5. Иванов А.Ю. Контроль монополизации в условиях цифровой экономики: первая часть дискуссии о пятом антимонопольном пакете // Закон. 2018. № 2. С. 106-119.
6. Радецкая М.А. Охрана исключительных прав и пресечение недобросовестной конкуренции: поиск баланса // Закон. 2017. № 12. С. 44-55.
7. Садыкова Р., Желобанова Е., Фомичева М., Приходина М. Виде-облогер на миллион // РБК: Журнал. 2014. Август. С. 63.
8. Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3. С. 21-34.
9. ХохловЕ.С. Дело ФАС России в отношении практик Google в сфере операционной системы Android: Правовые проблемы и значение для российского антимонопольного регулирования // Право в сфере интернета: сб. ст. / ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2018. С. 27-47.
10. The British couple who cost Google £2.1BILLION: Entrepreneurs took on internet giant because their website was downgraded in search results. URL: https://www.dailymail.co.uk/news/article-5392817/British-couple-cost-Google-2-1BILLION-speak-out.html (дата обращения 30.09.2018)
11. The Rise of the Superstars // The Economist. 2016. 17 Sept. URL: http://www.economist.com/news/special-report/21707048-small-group-giant-companiessome-old-some-neware-once-again-dominating-global (дата обращения: 30.09.2018).
