CC BY
19
А.Е. Сидоров
РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА ПУБЛИчНОСТИ СДЕЛОК С ПРЕДПРИЯТИЕМ В гЕРМАНИИ
Ключевые слова: предприятие, торговое право Германии, фирма, передача предприятия, сделки с предприятием, стабильность торгового оборота, защита интересов кредиторов, предприятие в Германии.
В законодательстве Федеративной Республики Германия, как и в законодательстве других развитых европейских стран, таких как, например, Франция и Италия, ключевое значение при осуществлении сделок с предприятием имеет принцип публичности осуществления данных сделок. Сам принцип публичности заключается в том, что законодательством предусматривается особый порядок регистрации предприятия, права на него, сделок с ним, а также публикации информации. Рассматриваемый принцип публичности сделок с предприятием направлен на достижение стабильности хозяйственного оборота, во-первых, путём обеспечения непрерывности существующей текущей хозяйственной деятельности предприятия и его взаимоотношений с контрагентами, во-вторых, на защиту интересов кредиторов. Как отмечают Ю. фон Гирке и О. Сандрок: «В установлении определенной публичности передачи ядра предприятия крайне заинтересован оборот»[14, S. 188].
Ключевым моментом при передаче предприятия в Германии является факт продолжения или непродолжения новым владельцем торгового дела (предприятия) под прежней фирмой (фирменным наименованием). В зависимости от этого факта немецкой юридической наукой разработаны разные теории порядка перехода прав требования и долгов передаваемого предприятия.
Во главу угла при передаче предприятия законодательством Германии, равно как и законодательством других экономически развитых стран Европы, ставится стабильность гражданского (а в странах с дуалистической системой частного права, к числу которых относится Германия, и торгового) оборота. Именно для стабильности торгового оборота нарушение принципа публичности только лишь в ограниченных случаях влечет недействительность сделки, совершаемой с предприятием. Вместо признания сделки недействительной сторонам предоставляется возможность исправления недостатков, допущенных при передаче предприятия.
Законодательством в Германии не устанавливается никаких специальных требований к форме договора об отчуждении предприятия. В связи с тем, что Германия относится к странам с дуалистической системой частного права и в ней существует разделение на гражданское и торговое право, то стороны должны руководствоваться по договору отчуждения предприятия в первую очередь нормами, содержащимися в Германском Торговом уложении (далее - ГТУ), а случае если ГТУ не содержит соответствующих норм, то надо руководствоваться нормами Германского Гражданского уложения (далее - ГГУ), или нормами, содержащимися в специальных законах. Применительно к договору купли-продажи предприятия или иному договору об отчуждении предприятия надо руководствоваться общими и специальными нормами о форме сделок. В случае, если в состав передаваемого предприятия входит доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или земельный участок или права участия в обществе с ограниченной ответственностью,
© Сидоров А.Е., 2013
договор подлежит нотариальному удостоверению, т.к. в соответствии с частью 4 § 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbH-Gezetz) и § 311b ГГУ в отношении сделок с данными объектами требуется обязательная нотариальная форма сделки. Вместе с тем, судебная практика исходит из того, что даже формальное несоблюдение нотариальной формы сделки в таких случаях не влечет недействительности всего договора, но лишь в той части, которая касается передачи земельного участка или доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Правда, существенным условием такой практики является тот факт, что земельный участок или доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при отчуждении предприятия представляют собой весьма несущественную часть отчуждаемого предприятия, и можно предполагать, что договор по отчуждению предприятия был бы заключен сторонами и в отсутствии недействительной части[18, S. 428] [17, 2642].
В связи со сменой владельца предприятия на защиту оборота направлены положения § 25 ГТУ Нормы данного параграфа ГТУ полностью соответствуют общей концепции действующего в Германии торгового права и самого ГТУ. Согласно данной концепции, центральной фигурой торгового права является коммерсант (Kaufmann), а не предприятие (торговое дело). Следовательно, проблема дальнейшего продолжения обязательств предприятия перед третьими лицами решается в зависимости от того, продолжает ли новый владелец предприятия деятельность приобретённого предприятия под прежним фирменным наименованием или нет. Это, как уже было отмечено выше, является одним из ключевых моментов при передаче предприятия по законодательству Германии.
В случае продолжения деятельности предприятия под прежней фирмой, в силу положений части 1 § 25 ГТУ, новый владелец предприятия несёт ответственность по всем обязательствам приобретённого предприятия. Стороны при приобретении предприятия могут предусмотреть в договоре условия, отличные от положений, предусмотренных частью 1 § 25 ГТУ. Например, о том, что новый владелец предприятия при сохранении деятельности под прежней фирмой не отвечает по долгам приобретённого предприятия. В таком случае, согласно части 2 § 25 ГТУ, для третьих лиц данное условие будет действительно только после внесения в торговый реестр соответствующей записи и последующего её опубликования либо после уведомления об этом кредиторов одной из сторон по договору отчуждения предприятия. Следует отметить, что такая запись должна быть внесена в торговый реестр сразу же после заключения сторонами договора [7, 1]. Судебная практика исходит из того, что просрочка внесения такой записи в торговый реестр на полтора месяца влечёт за собой недействительность такого условия в отношении третьих лиц, не зависимо от наличия вины сторон либо отсутствия таковой [7, 1] [4, 1533] [21, 1552].
При продолжении деятельности предприятия под новой фирмой, когда старая фирма остаётся у предыдущего владельца предприятия, то новый владелец предприятия отвечает по долгам переданного ему предприятия только в случае принятия предприятия в порядке универсального правопреемства или заявления нового владельца о данном намерении, согласно части 3 § 25 ГТУ, в публичной форме, которая является обычной для торгового оборота [3, S. 328].
Особо следует отметить, что при продолжении деятельности предприятия под той же фирмой или при добровольном принятии новым владельцем предприятия ответственности в порядке, предусмотренном частью 3 § 25 ГТУ, ответственность по обязательствам предприятия несёт не только новый владелец, но и предыдущий владелец, которому предприятие принадлежало до отчуждения. Последний в таком случае в течение пяти лет несет ответственность по долгам предприятия, перешедшим к приобретателю предприятия.
Пятилетний срок начинает течь либо с того момента, когда в торговый реестр внесена соответствующая запись о новом владельце фирмы, либо с того момента, когда новый владелец предприятия сделал соответствующее публичное заявление в порядке, предусмотренном частью 3 § 25 ГТУ Особо следует подчеркнуть, что непременным условием для несения ответственности отчуждателем по долгам предприятия является обращение третьих лиц с соответствующими требованиями в суд. Но и из этого условия существует исключение, связанное с публичным характером требований: в случае, когда характер требований носит публично-правовой характер, достаточным является издание органом исполнительной власти соответствующего акта. Также § 26 ГТУ предусматривает ответственность предыдущего владельца предприятия по долгам переданного предприятия, когда он подтверждает заявленное требование в письменной форме.
Положения § 25 ГТУ действуют только в отношении предприятий, которые принадлежат зарегистрированным в торговом реестре коммерсантам. Дело в том, что торговое право Германии признаёт также и, так называемых, «коммерсантов по желанию» или «возможных коммерсантов» (Kannkaufmann), которые не обязаны, но могут зарегистрироваться в торговом реестре по собственному желанию [2, С. 114]. В тоже время судебная практика исходит из того, что ответственность по долгам передаваемого предприятия перед третьими лицами признается также и в случае продажи незарегистрированного торгового дела при сохранении старой фирмы [10, 876]. Нормы § 25 ГТУ затрагивают не только сделки по купле-продаже предприятия. Они также затрагивают и иные сделки, в том числе и односторонние: сделки аренды, мены, дарения, передачи имущества в доверительное управление, раздел предприятия между наследниками, установление узуфрукта и другие. Эти же нормы также действуют и в ситуациях, когда в товариществе остается единственный участник, продолжающий торговое дело в качестве единоличного коммерсанта [22, 300], при внесении предприятия в качестве вклада в уставной капитал товарищества или общества [23, 145] (хотя, немецкий законодатель обозначает и торговое товарищество и торговое общество термином Gesellschaft [2, С. 118]), а также в случае приобретения участниками торгового товарищества или торгового общества предприятия после прекращения товарищества или общества как юридического лица и исключения его из торгового реестра [25, 466]. Справедливым также будет отметить, что согласно торговому законодательству Германии полное товарищество (offene Handelsgesellschaft), несмотря на то, что оно обладает многими характеристиками, свойственными юридическому лицу, не является юридическим лицом [1, С. 200].
Согласно нормам § 25 ГТУ после смены владельца предприятия на нового владельца переходит обязанность отвечать по всем обязательствам приобретенного торгового дела (предприятия), в том числе и связанная с неосновательным обогащением, причинением вреда третьим лицам, и т.п. Причём, переход данной обязанности не зависит от того, наступил ли срок исполнения данных обязательств или нет. По всем перешедшим к нему обязательствам новый владелец торгового дела на основании § 25 ГТУ отвечает всем своим имуществом [9, 652]. В тоже время, к новому владельцу предприятия переходит не только обязанность отвечать по всем обязательствам и долгам предприятия, но и соответствующие права требования к кредиторам приобретенного предприятия, которыми обладал предыдущий владелец предприятия на момент заключения договора отчуждения предприятия. Это же положение распространяется не только на гражданско-правовые или торгово-правовые обязательства, но и, согласно § 613а ГГУ, на обязательства, вытекающие из трудовых договоров с работниками предприятия [3, S. 327].
Продолжение предприятия под прежней фирмой, согласно принципу публичности сделок с предприятием, имеет значение в первую очередь для третьих лиц, а судебная практика исходит из того, что даже несоблюдение новым владельцем предприятия формальных требований по регистрации права перехода фирмы никак не влияет на действительность обязательств, перешедших к нему в порядке, предусмотренном § 25 ГТУ [6, 234] [19, 1352]. Как отмечает ряд авторов, продолжение фирмы в смысле § 25 ГТУ определяется не формальными критериями, а с точки зрения стабильности хозяйственного оборота и обладает своим собственным содержанием [26, S. 200]. На действительность перехода обязательств предприятия на нового владельца в порядке, предусмотренном § 25 ГТУ, не может повлиять даже недействительность договора передачи предприятия, если в действительности была осуществлена фактическая передача предприятия новому владельцу. Единственным правовым основанием, которое может служить обоснованием для невозможности перехода долгов по обязательствам переданного предприятия новому владельцу, является недееспособность одной из сторон, осуществляющих сделку по отчуждению предприятия от одного лица и фактического перехода его к другому лицу [6, 239]. Правда, в таком случае, сама сделка и все обязательства, порожденные ею, будут являться недействительными.
В немецкой правовой доктрине в 70-е годы ХХ века появилась так называемая «теория заявления» (Erklärungstheorie), обосновывающая необходимость перехода ответственности по всем обязательствам предприятия от старого владельца к новому, если предприятие продолжает действовать под прежней фирмой [32, S. 121,129]. Суть данной теории сводится к следующему: когда происходит отчуждение предприятия, и оно переходит от старого владельца к новому с сохранением фирмы, то новый владелец тем самым делает заявление о том, что он готов нести ответственность по сделкам переходящего к нему предприятия [3, S. 328]. Данная теория нашла своё подтверждение и в судебной практике [8, 1025]. Однако в настоящее время «теория заявления» не находит серьёзной и обширной поддержки среди немецких юристов в силу присущих ей определенных недостатков [27, S. 261, 272]. В частности, несмотря на то, что данная теория нашла своё подтверждение в судебной практике, судебная практика так и не пришла к однозначному мнению относительно правовой природы такого «заявления»: судебная практика рассматривала его и в качестве наступления юридически значимого факта (события), влекущего за собой правовые последствия, и в качестве оферты, направленной кредиторам предприятия, и в качестве односторонней сделки, результатом которой становится принятие новым владельцем предприятия на себя всех долгов переходящего к нему предприятия [12, § 25. Rdn. 4, 6].
Существуют также и иные теории, обосновывающие переход ответственности по обязательствам переданного предприятия к новому владельцу от предыдущего в порядке, предусмотренном § 25 ГТУ. К ним относится и «теория видимости права» (Rechtsschein), которая также нашла своё подтверждение в судебной практике[28]. Её суть заключается в том, что в переходе предприятия от одного лица к другому и сохранении ведения его деятельности под прежней фирмой создаётся видимость неизменности предприятия, учитывая которую кредиторы предприятия или его предыдущего владельца полагают, что смены владельца не происходило. И как следствие этого, у них нет никакой необходимости требовать досрочного исполнения обязательств [16, S. 1, 7] [20, S. 102] [30, S.121 ff]. Ещё одной теорией, обосновывающей переход ответственности к новому владельцу предприятия на основе § 25 ГТУ, также нашедшей подтверждение в судебной практике, является «теория обеспечительных фондов» (Haftungsfondstheorie) [29]. Согласно данной теории всё имущество должника по его обязательствам представляет собой объект, предназначенный для удовлетворения требований кредиторов должника. Таким объектом может выступать и
передаваемое предприятие, поэтому его долги и переходят к новому владельцу в порядке, предусмотренном § 25 ГТУ [32, S. 121, 150Й].
Также существует целая совокупность теорий, объясняющих правила, установленные § 25 ГТУ, с точки зрения внешнего проявления правоотношений, возникающих между приобретателем и отчуждателем предприятия по поводу перевода ответственности по долгам предприятия на его нового владельца. К ним относятся «теория третьего лица», «теория гарантии кредиторов», «теория смены стороны в договоре». С точки зрения «теории третьего лица» переход обязанности отвечать по обязательствам предприятия от старого владельца к новому рассматривается с точки зрения того, что новый владелец предприятия выступает в качестве третьего лицо в отношениях между старым владельцем предприятия и его кредиторами. Такое третье лицо (новый владелец предприятия) осуществляет исполнение по данным обязательствам, что обычно дополнительно оговаривается в договоре об отчуждении предприятия [15, S. 129 ГГ ]. Согласно «теории смены стороны в договоре» нормы § 25 ГТУ рассматриваются в качестве специальной нормы по отношению к общему правилу, установленному § 409 ГГУ, так как требование о принятии предприятия при смене владельца долгов является неотъемлемой составляющей частью договора отчуждения предприятия, стороной которого становится новый владелец предприятия [5, S.37ff]. «Теория гарантии кредиторов» рассматривает правила, содержащиеся в § 25 ГТУ, как соглашение сторон по договору об отчуждении предприятия, в соответствии с которым новый владелец предприятия принимает на себя обязательства по долгам отчуждаемого предприятия, заключенное согласно нормам §§ 328ГГ ГГУ в пользу третьих лиц, т.е. кредиторов предприятия до его отчуждения [13, S. 40].
Вместе с тем особо следует выделить позицию ряда немецких юристов о явной недостаточности реализации принципа публичности сделок с предприятием в торговом законодательстве Германии и судебной практики германских судов. Среди авторов, разделяющих данную позицию, можно в первую очередь выделить К. Шмидта с его теорией о непрерывности ответственности предприятия, или, другой вариант перевода, теорией продолжения ответственности предприятия (Haf1tungskontinшtat). Так как германское торговое право исходит из ключевой роли коммерсанта [1, С. 164], то, следовательно, у торгового дела (предприятия) отсутствует правосубъектность. Вследствие отсутствия у предприятия правосубъектности проблемы, возникающие в процессе его деятельности, должны быть связаны не с ним, а его владельцем на тот момент времени. Нормы § 25 ГТУ компенсируют отсутствие у предприятия правосубъектности и направлены на обеспечение продолжения ответственности предприятия, её непрерывности, при сингулярном правопреемстве после смены владельца предприятия [31, S. 2ГГ ]. Таким образом, основанием для продолжения, непрерывности ответственности является не идентичность фирмы, т.е. продолжение деятельности предприятия под прежним фирменным наименованием, а идентичность самого предприятия. Именно поэтому К. Шмидт считает необходимым применять нормы § 25 ГТУ о переходе ответственности по обязательствам предприятия к новому владельцу не только в случаях, когда предприятие продолжает свою деятельность под прежней фирмой, но также в случаях, когда предприятие при переходе к новому владельцу продолжает свою деятельность под новой фирмой, отличной от старой[ 31, S. 2ГГ ] [17, §25. Rdn. 32.].
Ряд немецких учётных считают, что переход ответственности по обязательствам предприятия при его передаче на приобретателя, если передаваемое предприятие продолжает свою деятельность под прежней фирмой, происходит при помощи своего рода юридической фикции, т.к. согласно части 1 § 25 ГТУ требования, которые образовались в
процессе деятельности предприятия, продолжают действовать в отношении должников как перешедшие на приобретателя предприятия [26, S. 201]. В случае же, если стороны в договоре передачи предприятия захотят установить иной правовой режим, отличный от предписаний части 1 § 25 ГТУ, то им в таком случае необходимо будет выполнить правила, предусмотренные частью 2 § 25 ГТУ. Таким образом, используемая для перехода прав требований к новому владельцу предприятия юридическая фикция с одной стороны является неопровержимой, а с другой стороны затрагивает только правоотношения, возникающие между отчуждателем и приобретателем предприятия [11, 989].
Что касается юридической сущности данной фикции, то она, если рассматривать её с позиции должника предприятия, выглядит следующим образом: новый владелец предприятия становится на место кредитора, при этом ему только передается право требования от должника исполнения обязательства, но сам новый владелец предприятия не становится владельцем требования. В случае, если предприятие после передачи продолжает свою деятельность под прежней фирмой, должник вправе исполнить своё обязательство новому владельцу предприятия. Такое исполнение будет считаться выполненным надлежащим образом, если оно исполнено с согласия, пусть даже и явно не выраженного, кредитора. Такое исполнение обязательства также будет считаться исполненным надлежащим образом и в случае, если договором, по которому происходила передача предприятия, вопрос о переходе права требования не оговаривался. При исполнении своего обязательства должником приобретателю предприятия на основании части 2 § 816 ГТУ первоначальный кредитор приобретает право требования к новому владельцу предприятия в части исполненного ему обязательства.
Если рассматривать переход требований по обязательствам в порядке, предусмотренном § 25 ГТУ, с точки зрения юридической фикции, то эти требования должны быть непосредственно связаны с деятельностью передаваемого предприятия, и, следовательно, должны быть отражены в торговом балансе предприятия. Такой переход не должен требовать получения согласия на него третьих лиц и должен быть выражен в свободной форме. Существующая судебная практика исходит из того, что положения торгового законодательства Германии о передаче обязательств вместе с предприятием не применяются, если такие права тесно связанные с личностью кредитора, на ипотеку недвижимости, на право найма помещения в соответствии с § 540 ГГУ Кроме того, судебная практика, защищая нового владельца предприятия исходит из того, что сам должник по обязательствам является не третьим лицом, а непосредственным владельцем требования [24, 436].
Как мы видим, принцип публичности сделок с предприятием, реализованный в законодательстве Германии в виде перехода к новому владельцу предприятия прав требования к должникам, возникших при деятельности предприятия, представляет собой удачную меру, направленную на поддержание стабильности гражданского оборота. Немецкий опыт в данной сфере может быть позитивно использован при реформировании российского гражданского законодательства с целью обеспечения устойчивости гражданского оборота.
Литература
1. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров - Т. 1 - М.: Международные отношения, 2006.
2. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Под общей редакцией В.В. Без-баха и В.К. Пучинского - М.: МЦФЭР, 2004.
3. Baur/Stürner. Sachenrecht. München, 1999.
4. Bayrisches Oberstes Landesgericht 1984.
5. Börner Bodo. § 25 Abs. 1 HGB: Vertragsübertragung kraft Gesetzes. Festschrift für Philipp Möhring. München, 1975.
6. Bundesgerichtshof 22.
7. Bundesgerichtshof 29.
8. Bundesgerichtshof. Der Betriebsberater 1953.
9. Bundesgerichtshof. Der Betriebsberater 1955.
10. Bundesgerichtshof. Der Betriebsberater 1966.
11. Bundesgerichtshof. Der Betriebsberater 1992.
12. Bundesgerichtshof. Neue Juristische Wochenschrift 1986.
13. Gerlach Johann W. Die Haftungsordnung der §§ 25,28,130 HGB. Stuttgart, 1976.
14. Gierke v. Julius /Sandrock Otto. Handels- und Wirtschaftsrecht. Bd. Allgemeine Grundlagen: der Kaufmann und sein Unternehmen Beteiligt. Berlin, 1975.
15. Heckelmann Dieter. Die Grundlage der Haftung aus Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 S.l HGB. Entwicklungstendenzen im Wirtschafts- und Unternehmensrecht: Festschrift für Horst Bartholomeyczik. Berlin, 1973.
16. HueckA. Schuldenhaftung bei Vererbung eines Handelsgeschäfts // Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. Bd. 108 (1941).
17. Hüffer Uwe. Großkommentar zum HGB (Staub), Berlin 2002.
18. Lieb Manfred. Gewahrleistung beim Untemehmenskauf. In: Festschrift fur Joachim Gern-huber zum 70. Geburtstag. Tübingen, 1993.
19. Neue Juristische Wochenschrift 2001.
20. Nickel. Rechtsschein der Fortführung von Handelsgeschäft und/oder Firma // Neue Juristische Wochenschrift. 1981.
21. Oberlandesgericht Frankfurt. Der Betrieb 2001.
22. Reichsgericht 142.
23. Reichsgericht 143.
24. Reichsgericht 72.
25. Reichsgericht DJZ 1913.
26. Roß Werner. Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Handelsrecht, Bilanzrecht, Steuerrecht. Heidelberg, 2002.
27. Säcker. Willenserklärungstheorie // Zeitschrift für Untemehmens- und esellschaftsrecht. 1973.
28. Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsache 22, 234, 239.
29. Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsache 38, 44, 47.
30. Schlüter Uwe. Die Schuldenhaftung bei Geschäftsübernahme. München, Diss., 1971.
31. Schmidt Karsten. Haftungskontinuität als unternehmensrechtliches Prinzip // Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht. Bd. 145 (1981).
32. Schricker. Probleme der Schuldenhaftung bei Übernahme eines Handelsgäfts // Zeitschrift für Untemehmens- und Gesellschaftsrecht. 1972.
