CC BY
146МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО; ЕВРОПЕЙСКОЕ
ПРАВО
РАЗВИТИЕ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Тумаш Ю.О.
Тумаш Юлия Олеговна - студент магистратуры, международно-правовой факультет, Всероссийская академия внешней торговли, г. Москва
Аннотация: в статье рассматривается развитие института оговорки о публичном порядке. Автор прослеживает становление данного института в Российском законодательстве, параллельно ислледуя мнения авторитетных ученых отдельных периодов истории России. Автор также стремится проследить процесс эволюции мнений об оговрке о публичном порядке, для этого проводится анализ большого количества работ ученых.
Ключевые слова: оговорка о публичном порядке, международное частное право, публичный порядок, правосознание, законы государств, защитный механизм.
В дореволюционной доктрине [МЧП концепция оговорки о публичном порядке не являлась полностью разработанным I институтом. В виде общего I правила, на основании I которого иностранное право не применялось, а также осуществлялся отказ признавать и исполнять решения иностранных судов, оговорка о публичном порядке была закреплена в Уставе гражданского [судопроизводства 1864 года. Статья 707 гласила: «договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, I в пределах которого I они совершены, и признаются действительными, если только И заключающаяся в них сделка Н не противна общественному порядку и не воспрещается законами империи1». Что касается исполнения решений иностранных Н судов, то статьи Н 1272 и 1279 Устава предусматривали, что это возможно [только, если решения не содержат в себе «таких распоряжений, которые противны I общественному порядку или не допускаются законами империи2». Следует заметить, что оговорка была предусмотрена и в проекте Положения о введении 1в действие Гражданского I уложения 1906 года и звучала следующим образом: «совершенные за границею сделки, а также законы иностранных государств ... не могут I иметь никакой силы в империи, I если они противны действующему в империи закону, добрым нравам или общественному порядку3».
Обратимся к научным I работам известных российских I ученых того времени. Исследование Иванова Н.П. под названием I «Основания частной международной юрисдикции», которое считается I одним из первых I в сфере отечественного международного частного права, I содержит размышления о том, что в основе международного общения государств Н лежат два принципа: Н государственная самостоятельность и обязанность взаимного общения. Однако [автор также отмечает, что в определенных I ситуациях государственная самостоятельность I занимает более важное положение, нежели обязанность взаимного общения государств, а именно в случае, I если от каких-либо I «сношений может пострадать I или собственный
1 Судебные уставы 20 ноября 1864 года: с изложением рассуждений, на коих они основаны, изданные Государственной канцелярией. - 2-е издание, дополненное. - С.-Петербург, 1867. Стр. 328 [Электронный ресурс] // URL: https://www.prlib.ru/item/372592.
2 Там же, стр. 596, стр. 598.
3 Проект положения о введении в действие Гражданского уложения. - Санкт-Петербург: Гос. тип., 1906. Стр. 330 [Электронный ресурс] // URL: http://lib1.usla.ru/texts2/280.pdf.
97
публичный интерес государства, или частные интересы его подданных1». Можно предположить, что речь идет как раз о таком защитном механизме как оговорка о публичном порядке, в самом его общем и не конкретизированном виде.
Ф. Мартенс, размышляя над вопросом применения иностранного права, приходит к выводу о том, что «суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным2» национальным законодательством. Таким образом, ученый считал, что охрана публичного порядка должна осуществляться путем отрицания законно приобретенных прав в другом государстве, если такие права нарушают нравственные устои и законы соответствующего государства.
Начало XX века ознаменовано становлением международного частного права самостоятельной отраслью права. Одновременно с этим большинство ученых стараются определить критерии, по которым необходимо выделять законы публичного порядка.
Значительный вклад в исследование механизма оговорки о публичном порядке внес Б.Э. Нольде. Ученый считал, что понятие публичного порядка в том широком понимании, в котором оно существует, «узаконивает произвол» судей. В качестве способа, с помощью которого можно пресечь такие последствия, Б.Э. Нольде указывает «конкретизирование» оговорки о публичном порядке: «пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место 3». Монография, посвященная исключительно концепции публичного порядка, была написана М.И. Бруном. Он рассматривает теории механизма публичного порядка всех известных ученых и исследователей как в доктрине международно го, так и отечественно го права. Сам автор считал публичный порядок «неизвестной и не готовой частью международного частного права4» и вместе с этим утверждал, что «ему предстоит не жизнь, а гибель5». На страницах своей монографии М.И. Брун также рассуждает о том, как концепция публичного порядка появилась в российском праве. Он обращает внимание на то, что в статьях Устава гражданского судопроизводства 1864 года это понятие было использовано впервые и утверждает, что статьи 707-709 «производят впечатление чужеродного элемента, случайно попавшего в главу 6». Ученый предполагает, что понятие «общественный порядок» могло быть взято из иностранного источника и, скорее всего, из статьи 6 Французского гражданского кодекса7. С этим выводом можно согласиться, так как именно в гражданском кодексе Франции впервые было закреплено понятие публичного порядка.
Очередной этап истории концепции оговорки о публичном порядке связан с советским периодом. Тенденцией в это время становится позиция о том, что оговорка о публичном порядке носит классовый характер, а ее основной функцией называют защиту интересов господствующего класса. Среди наиболее известных правоведов того времени следует выделить И.С. Перетерского, который считал, что такие понятия как «добрые нравы», «неотъемлемые свободы» и т.п. являются «фальшивыми, прикрывающими под красивой метафизической оболочкой свое
1 Иванов Н.П. Основания частной международной юрисдикции // Казань, 1865 г. - стр. 21.
2 Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Том II / [Сочинение] - СПб, 1883 год. - стр. 282
3 Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. Пер. под ред. проф. В.Э. Грабаря; С очерком частного международного права, составленным проф. бар. Б.Э. Нольде. - Юрьев: Типография К. Маттисена, 1912. - стр. 493-494
4 Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве / М.И. Брун. Петроград: Сенатская типография, 1916. стр. 76
5 Там же, - стр. 82
6 Там же, - стр. 94
7 Там же, - стр. 94
классовой (буржуазное) содержание1». Профессор, однако, воспринимает данный механизм как необходимый I государству в переходный I период, ввиду особого характера законодательства и особого I типа взаимоотношений РСФСР I с другими государствами. Целью признания оговорки о публичном порядке И.С. Перетерский считает «сохранение существующей классовой структуры РСФСР2».
Советское законодательство четко I закрепило оговорку о публичном I порядке. Статья 128 Основ (гражданского законодательства и часть |2 статьи 15 КТМ СССР содержали следующую формулировку: «Иностранный закон не применяется, если его применение I противоречило бы основам I советского строя». В Основах законодательства о браке и семье 1968 года правило сформулировано несколько иначе): «Применение иностранных законов о браке и семье или признание основанных на этих законах актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы основам советского строя».
Профессор Л.А. Лунц делает важный акцент, указывая, что статьи, приведенные выше подразумевают не противоречие I самого иностранного закона I основам советского строя, I а именно противоречие I применения иностранного закона. I В качестве примера Л.А Лунц приводит следующую ситуацию: «нормы иностранного государства, разрешающие полигамию, противоречат основам советских семейных отношений, но из этого вовсе не вытекает, что полигамные браки между иностранцами, совершенные в государстве, где они действительны, не могут порождать юридических последствий, которые получили бы признание в СССР . Нельзя было бы, в частности, отрицать права членов полигамной семьи на алименты путем оговорки о публичном порядке3». Он считает, что применять оговорку о публичном порядке можно лишь в исключительных случаях, при этом каждый такой случай нуждается в серьезной аргументации.
А.Б. Левитан жестко критикует неупорядоченное применение концепции оговорки о публичном I порядке иностранными судами, I приводя в пример I многочисленные решения судов США и Англии. Исследователь считает, что «расплывчатый характер этого понятия [публичного порядка] дает судьям буржуазных государств полную возможность маневрировать и отклонять иностранное право во всех случаях, когда по тем или иным соображениям выгоднее применить свое право4». В то же время I для советского права, I по его мнению, I при выборе применимого) закона, главным является найти I средство «для наиболее I целесообразного оформления отношений, для наилучшей защиты субъективных прав5». Он также замечает, что в иностранных государствах публичный порядок используют не как исключительную меру, а, скорее, I как способ недопущения I применения чужого права I в принципе. А.Б. Левитан отмечает неудачные попытки «буржуазных» ученых дать определение публичного порядка и утверждает, что советское Законодательство, в свою очередь, несет в себе определенность I в этом вопросе. I Публичный порядок - это основы советского строя, которые отражены в Конституции СССР 1936 года в статьях ст. 2, 4, 5, 6, 118—123, с которыми может свободно ознакомиться не только судьи, но и все граждане I СССР. Рассуждая о том, как советские I суды должны рассматривать
1 Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР - М.: Государственное издательство, 1925 г. Учебники и учебные пособия для ВУЗов, стр. 30.
2 Там же, - стр. 31.
3 Лунц Л.А. Курс международного частного права в трех томах. [Том 1]: Общая часть / Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства; М.: Юридическая литература, 1973. стр. 326-327.
4 Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. проф. Л.А. Лунца; Всесоюзный институт юридических наук. - М.: Издательство Института международных отношений, 1960 год. с. 208.
5 Там же, стр. 209.
вопрос об отклонении иностранного права в связи с противоречием публичному порядку, А.Б. Левитан определяет следующие правила. Советский суд не может автоматически заменить норму иностранного права нормой советского законодательства, он должен «проявить активность» в поиске лучшего способа решения проблемы и «по возможности в пределах права буржуазного государства, к которому отсылала советская коллизионная норма1», так как возможна ситуация, когда иностранный закон противоречит публичному порядку лишь в некоторой части. В таком случае можно обратиться к другим нормам иностранного права, чтобы решить дело правильно. И только, если это совсем невозможно, суд обязан применять нормы советского законодательства.
Следует отметить, что в связи с угасанием экономических отношений РСФСР с капиталистическими странами, частота случаев применения иностранного права, а вместе с этим и использования оговорки о публичном порядке заметно уменьшилась. Новые публикации, посвященные оговорке о публичном порядке появляются в начале 1990-х годов. Возрождение экономических связей между странами, стремительное развитие товарно-денежных отношений - все это повлекло за собой увеличение количества правоотношений с иностранным элементом. Отечественный законодатель не мог игнорировать эти изменения. Закрепление оговорки о публичном порядке было изменено в Основах гражданского законодательства 1991 года. Теперь в статье 158 вместо «основ советского строя» использовалось словосочетание «основы советского правопорядка». По мнению Е.В. Кабатовой такое закрепление является наиболее правильным и приближает оговорку к правовой категории2.
XXI век не уступает предыдущим периодам развития оговорки, отечественные исследователи продолжают проявлять интерес к данному защитному механизму. Например, Ермолаев В.Г. и Сиваков О.В. утверждают, что оговорка о публичном порядке может использоваться не когда существует противоречие между законами государств, а только, когда применение иностранного закона приведет к ситуации, несовместимой с российским правосознанием 3. Следует отметить, что на современном этапе такая точка зрения является наиболее распространенной в отечественной доктрине, а также наиболее правильной.
Дмитриева Г.К. пишет, что коллизионная норма может привести к применению права любого государства, вследствие этого невозможно предусмотреть все возможные последствия такого выбора. В этом она видит причину существования оговорки о публичном порядке.
Таким образом, защитный механизм оговорки о публичном порядке имеет долгую историю развития в Российском государстве. На протяжении этого периода ученые придерживались разных точек зрения: одни считали, что этот механизм необходим для защиты государства и общества, другие - предрекали исчезновение этой концепции в связи с ее неопределенностью и сложностью в применении. Однако в современном мире, как мы видим, концепция продолжает свое существование, не исчезают и попытки законодателя сделать ее применение более единообразным и обоснованным.
Список литературы
1. Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве:
теоретические проблемы и современная практика. М.: Статут, 2010.
1 Там же, - стр. 228
2 Кабатова Е.В. Основы гражданского законодательства и проект закона о международном частном праве // Журнал международного частного права. 1993 год, № 2. - Стр.7
3 Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций, 1998. - стр. 88
100
2. Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве / М.И. Брун. Петроград: Сенатская типография, 1916.
3. Дмитриева Г.К. Международное частное право. Учебник. М., 2004 год.
4. Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций, 1998.
5. Иванов Н.П. Основания частной международной юрисдикции // Казань, 1865 г.
6. Кабатова Е.В. Основы гражданского законодательства и проект закона о международном частном праве // Журнал международного частного права. 1993 год, № 2.
7. Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. проф. Л.А. Лунца; Всесоюзный институт юридических наук. М.: Издательство Института международных отношений, 1960 год.
8. Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. Пер. под ред. проф.
B.Э. Грабаря; С очерком частного международного права, составленным проф. бар. Б.Э. Нольде. Юрьев: Типография К. Маттисена, 1912.
9. Лунц Л.А. Курс международного частного права в трех томах. [Том 1]: Общая часть / Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства; М.: Юридическая литература, 1973.
10.Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Том II / [Сочинение] СПб, 1883 год.
11. Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР М.: Государственное издательство, 1925 г. Учебники и учебные пособия для вузов
12. Проект положения о введении в действие Гражданского уложения. Санкт-Петербург: Гос. тип., 1906. [Электронный ресурс] // URL: http://lib1.usla.ru/texts2/280.pdf/ (дата обращения: 05.12.2018).
13. Судебные уставы 20 ноября 1864 года: с изложением рассуждений, на коих они основаны, изданные Государственной канцелярией. - 2-е издание, дополненное.
C.-Петербург, 1867 [Электронный ресурс] // URL: https://www.prlib.ru/item/372592/ (дата обращения: 05.12.2018).
