CC BY
79
Центральный контрагент
РАЗВИТИЕ НОРМАТИВНОГО ПРАВОВОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА ЦЕНТРАЛЬНОГО КОНТРАГЕНТА В РОССИИ
В. С. УТКИН, кандидат экономических наук, старший преподаватель кафедры банков и банковского менеджмента E-mail: Utkin@nkcbank.ru Финансовая академия при Правительстве РФ
Статья посвящена вопросам законодательства в сфере регулирования деятельности института центрального контрагента в России, важного инфраструктурного института на финансовом рынке, который играет центральную роль в системе управления рисками и обеспечения выполнения принимаемыхучастниками на себя обязательств. Анализируются принятый Государственной Думой РФ в первом чтение проект закона «О клиринге и клиринговой деятельности» и существующие нормы права, затрагивающие сферы деятельности центрального контрагента с точки зрения их совершенства. На основе глубокого анализа сформулированы конкретные проблемы и предложения, учет которых позволил бы повысить эффективность регулирования и снизить системные риски.
Ключевые слова: инфраструктура финансового рынка, клиринг, центральный контрагент, нормативно-правовая база.
На сегодняшний день институт центрального контрагента никак не закреплен в законодательстве РФ.
Финансовый рынок остро нуждается в наличии центрального контрагента (ЦК) и в законодательном урегулировании его деятельности. Признано то, что ЦК является дополнительным фактором финансовой стабильности.
В России активно ведется работа по созданию прочной правовой основы для законодательного регулирования института ЦК. Так, в январе 2009 г. Государственной Думой РФ в первом чтении был принят законопроект «О клиринге и клиринговой деятельности», которым вводится институт цен-
трального контрагента. Законом допускается существование ЦК как отдельной инфраструктурной единицы на финансовом рынке.
В настоящее время законодательного регулирования требуют некоторые аспекты деятельности ЦК.
1. Поскольку ЦК непосредственно заключает сделки на торгах, то соответственно он и несет все риски, в том числе риск неисполнения обязательств по каждой сделке на торгах с каждым участником торгов. В случае неисполнения ЦК перед участником клиринга своих обязательств, например по причине неисполнения обязательств перед ним другим участником клиринга, в целях недопущения неисполнения сделок ЦК необходимо иметь для принятия «оперативного» решения различные «рычаги» воздействия, в том числе такие, как гарантийный фонд, депонированные средства и собственные средства.
Если у ЦК будут отсутствовать такие «рычаги» воздействия, то такая ситуация может привести к увеличению рисков неисполнения обязательств по сделкам, включенным в клиринговый пул на организованных торгах.
2. На настоящий момент правовой статус депонированных средств и средств гарантийного фонда не определен, поскольку они, как правило, перечисляются в качестве таковых до того, как сделка на торгах заключена и поэтому в подобных случаях такие средства «не привязаны» заранее к конкретному обязательству. Таким образом, до заключения сделки на торгах невозможно определить, какие же
обязательства обеспечивают гарантийный фонд и депонированные средства.
Законопроект «О клиринге и клиринговой деятельности» справедливо ввел новый способ обеспечения обязательств — клиринговое обеспечение. Однако такое обеспечение (депонированные средства и гарантийный фонд) формируется не ЦК, а клиринговой организацией, в связи с чем риски неисполнения обязательств на торгах возрастают.
В практике существуют два варианта формирования гарантийного фонда: за счет участников торгов или/и за счет клиринговой организации. И в том, и в другом случае возникает правовая проблема «обоснования» возможности погашения долга третьего лица, в случае если клиринговая организация и/или участник торгов не нарушали своих обязательств. Возникает вопрос: почему клиринговая организация или участник торгов, добросовестно исполнившие свои обязательства на торгах, обязаны «возмещать» убытки третьей стороне из-за неисполнения обязательств «недобросовестным» участником торгов?
3. Поскольку ЦК необходимо управлять депонированными средствами и гарантийным фондом, т. е. обеспечением обязательств, указанное имущество целесообразно обособить от иного имущества ЦК и участника торгов, в том числе в целях избегания наложения на такое имущество взыскания, арестов. В связи с этим целесообразно ввести спецсчета, на которых бы учитывалось такое имущество.
В законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности» и в других нормативных актах такого спецсчета для ЦК не предусмотрено.
В ст. 17 законопроекта «О клиринге и клиринговой деятельности» предусмотрено открытие торговых счетов, однако в статье не указано, кому открывается такой счет. Целесообразно в законе указать на то, кому открывается такой счет, который однозначно должен открываться участнику клиринга. Имущество с торгового счета списывается (зачисляется) с согласия (по распоряжению) клиринговой организации. Поскольку ЦК необходимо самостоятельно распоряжаться обеспечением, режим торгового счета для него неприемлем.
Кроме того, указанным пунктом ст. 17 законопроекта «О клиринге и клиринговой деятельности» предусмотрено зачисление денежных средств на торговый счет без распоряжений клиента. Однако ст. 849 ГК РФ предусмотрена безусловная обязанность банка зачислять поступившие денежные средства на счет клиента не позже следующего за
днем поступления в банк, а в ст. 856 ГК РФ предусмотрена ответственность за несвоевременное зачисление на счет денежных средств в виде уплаты процентов (ст. 395 ГК РФ).
Таким образом, п. 2 ст. 17 законопроекта «О клиринге и клиринговой деятельности», на взгляд автора, вступает в конфликт со ст. 849 и 856 ГК РФ.
4. Поскольку при неисполнении обязательств участниками клиринга ЦК несет риск неисполнения своих обязательств перед другими участниками, как уже отмечалось ранее, ЦК должен обладать различными инструментами по управлению рисками, в том числе позволяющими ему «оперативно» исполнить обязательство перед добросовестным участником клиринга в случае неисполнения перед ним другим участником клиринга своих обязательств. Таким инструментом, как уже отмечалось ранее, является обеспечение (депонированные средства, гарантийный фонд). Кроме обеспечения необходимо, чтобы ЦК имел собственные средства для предоставления, например для займа участникам клиринга в случае риска неисполнения обязательств, а также для погашения своих обязательств перед «добросовестным» участников торгов в случае неисполнения своих обязательств «недобросовестным» участником торгов. В связи с этим у ЦК должен быть источник дохода, позволяющий обеспечить такую возможность управления рисками.
В законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности» не определено, кому и какую оказывает ЦК услугу и, соответственно, от кого он получает вознаграждение за ее оказание.
Как указано в законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности», ЦК совершает сделки на торгах в целях прекращения обязательства, а не в целях получения прибыли. ЦК, по модели законопроекта, является хозяйственным обществом, которое в соответствии с ГК РФ признается коммерческой организацией, т. е. организацией, преследующей в качестве основной своей деятельности извлечение прибыли. Таким образом, получается, что ЦК заключает сделки на торгах «не в целях получения прибыли». Здесь возникает серьезная коллизия, суть которой такова: возможно ли такую деятельность ЦК признать услугой, за которую возможно получать вознаграждение? В связи с этим в законе необходимо строго определить, кому и какие услуги оказывает ЦК при осуществлении им своих функций.
Однако даже если в законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности» будет предусмотрена
норма о том, что ЦК все-таки оказывает услуги клиринговой организации, а значит и получает за оказанные услуги от клиринговой организации вознаграждение, ЦК при этом, по умолчанию, также должен оплатить услуги биржи за участие в торгах и клиринговой организации за клиринг. При такой конструкции не понятно, на какие средства вообще возможно будет существовать ЦК, если он сможет получать вознаграждение только от клиринговой организации, которое будет «зачтено» клиринговой организацией в счет оплаты ЦК клиринговых услуг. Таким образом, ЦК может остаться без основного источника собственных средств.
5. В настоящее время у ЦК концентрируются все риски, в связи с чем ему должна быть предоставлена возможность требования необходимых документов от участников торгов для оценки рисков, в том числе кредитных. Однако, например, п. 2 ст. 3 законопроекта «О клиринге и клиринговой деятельности» обязывает участника клиринга предоставлять все необходимые документы клиринговой организации, а не ЦК. Но поскольку именно ЦК несет все риски по сделкам, прежде всего он (а не клиринговая организация) должен для себя оценить риски по каждому контрагенту. Следовательно, именно ЦК в таком случае должен определять перечень таких документов, и они должны направляться участником клиринга (участниками торгов) именно центральному контрагенту.
6. При получении ЦК документов от участников торгов он неизбежно столкнется с проблемой исполнения законопроекта «О персональных данных».
Например, ЦК в целях проверки полномочий лиц, выступающих от имени участников торгов, неизбежно будет требовать от них документы, содержащие персональные данные.
Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее — Закон № 152-ФЗ) к персональным данным приравнивается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и другая информация.
На основании ч. 1 ст. 6 Закона № 152-ФЗ обработка персональных данных может осуществляться оператором с согласия субъектов персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных
ч. 2 указанной статьи. При этом под обработкой (в силу п. 3 ст. 3 Закона № 152-ФЗ) понимаются действия (операции) с персональными данными, включающие сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.
Часть 2. ст. 6 Закона № 152-ФЗ содержит исключительный перечень случаев, при которых не требуется согласия субъекта персональных данных при обработке данных оператором.
Процесс сбора центральным контрагентом согласий с субъектов персональных данных (в связи с необходимостью получения документов от участников торгов) является абсурдным и практически невыполнимым, поскольку ЦК на одной площадке и по одному инструменту может иметь более 400 контрагентов (каждый контрагент может включать около 10 субъектов персональных данных).
Таким образом, ЦК может оказаться в ситуации, когда при отказе сотрудника участника торгов передавать свои персональные данные центральному контрагенту, последний не сможет оценить ни полномочия представителей участников клиринга, ни иные риски, связанные с заключением сделок с указанным контрагентом.
Необходимо в законодательстве устранить и еще одну проблему, связанную с обработкой ЦК персональных данных. При направлении документов, содержащих персональные данные в государственные органы на основании подзаконных нормативных актов ЦК также будет обязан собирать согласия с субъектов персональных данных. При этом согласие на такие действия ЦК может и не получить. Приведем наглядный пример такой абсурдной ситуации. В соответствии с законопроектом «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговая организация и ЦК могут быть кредитной организацией, которая обязана собирать информацию, в том числе и содержащую персональные данные, в соответствии с Федеральным законом № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Закон № 115-ФЗ), а также в соответствии с требованиями «Положения об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» № 262-П Банка России (далее — Положение Банка России № 262-
П). Перечень сведений, указанных в Положении Банка России № 262-П является более широким, чем перечень сведений, указанный в Законе № 115-ФЗ. Таким образом, ЦК как кредитная организация при сборе сведений от клиентов в соответствии с Положением Банка России № 262-П обязан получать согласие субъектов персональных данных, что само по себе является абсурдной ситуацией. Кроме того, если субъект персональных данных откажется передавать персональные данные в соответствии с Положением Банка России № 262-П, ссылаясь на свое право, установленное Законом № 152-ФЗ, то ЦК как кредитная организация будет вынужден нарушить или Положение Банка России № 262-П, или Закон № 152-ФЗ.
Таким образом, если ЦК после запроса персональных данных в соответствии с подзаконными актами (актами ФСФР, Банка России, налоговых и иных органов) не получит на это согласия от субъектов персональных данных, то ЦК всегда будет нести риск неисполнения Закона № 152-ФЗ. Кроме того, в случае если физическое лицо откажет ЦК в предоставлении документа, который необходим ЦК для оценки надежности и кредитоспособности участника клиринга, ЦК не сможет в полном объеме оценить все риски по указанному контрагенту.
7. Процесс введения ЦК на финансовый рынок России связан с некоторой проблемой. Главой XI. 1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» установлен жесткий порядок приобретения акций, не приемлемый для центрального контрагента, в том числе в ситуации приобретения ЦК депонированных средств в случае неисполнения, например, участником клиринга своих обязательств.
Так, в соответствии со ст. 84.2 указанного закона «.. лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам — владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (обязательное предложение). До истечения срока принятия
обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения. К обязательному предложению должна быть приложена банковская гарантия. После поступления в открытое общество добровольного или обязательного предложения любое лицо вправе направить другое добровольное предложение в отношении соответствующих ценных бумаг (конкурирующее предложение)».
Из этого следует, что ЦК при принятии, например, депонированных средств корпоративными ценными бумагами необходимо будет мониторить «совокупную массу» корпоративных бумаг по одному эмитенту (а не по участнику клиринга), что на практике осуществить достаточно сложно. В связи с этим целесообразно указанную норму закона не распространять на ЦК.
8. Участие ЦК в торгах, не будучи дилером или брокером. Так, в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры, управляющие и Центральный банк РФ. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов. В связи с этим для того, чтобы ЦК мог участвовать в торгах и заключать сделки с участниками торгов, не нарушая указанную статью, необходимо внести изменения в указанный закон.
9. Необходимо на законодательном уровне предусмотреть право участника клиринга, у которого отозвана или приостановлена лицензия, на основании которой он совершает сделки, подлежащие клирингу, исполнить сделки, которые были совершены до отзыва лицензии и обязательства.
Такая необходимость обусловлена следующим. Как известно, большинство кредитных организаций на основании лицензий об осуществлении банковской деятельности являются участниками торгов на валютном рынке, а также на основании лицензии об осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг они являются участниками торгов на рынке ценных бумаг.
В соответствии со ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» решение Банка России об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций вступает в силу со дня принятия соответствующего акта Банком России. Сообщение об отзыве у кредитной организации
лицензии на осуществление банковских операций публикуется Банком России в официальном издании Банка России в недельный срок со дня принятия соответствующего решения. Таким образом, может сложиться ситуация, когда ЦК будет заключать сделки с участниками клиринга при отсутствии у ЦК информации об отзыве у участника клиринга лицензии, что недопустимо.
Также недопустимая, с точки зрения выполнения ЦК своих функций, ситуация возникает и тогда, когда Банк России, действуя в соответствии с законом, не позднее рабочего дня, следующего за днем отзыва лицензии на осуществление банковских операций, назначает в кредитную организацию временную администрацию, а в течение 15 дней со дня отзыва обязан обратиться в арбитражный суд с требованием о ликвидации кредитной организации. При отсутствии у ЦК информации об отзыве лицензии у участника клиринга может создаться ситуация, когда ЦК будет заключать сделки с участником клиринга, от имени которого будет выступать неуполномоченное лицо участника клиринга, и такие сделки могут быть признаны недействительными.
Прописанные в законе юридические последствия, возникающие с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций в случае, если ЦК не информирован об отзыве лицензии у участника, могут свести на нет усилия центрального контрагента по обеспечению выполнения им своих обязательств перед добросовестными участниками. В этой связи обратим внимание на следующее. Известно, что с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций:
— считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организацией, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций. При этом размер денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей кредитной организацией, выраженных в иностранной валюте, определяется в рублях по курсу, установленному Банком России на день отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;
— до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организа-
ции, определяемыми в соответствии с настоящей статьей, а также прекращение обязательств перед кредитной организацией путем зачета встречных однородных требований.
Из этого следует, что при отсутствии у центрального контрагента информации об отзыве лицензии у участника при заключении ЦК с ним клиринговых сделок исполнение таких сделок участниками клиринга будет считаться незаконным, и зачесть обязательства ЦК также не сможет.
Это в равной степени относится и к случаю аннулирования лицензии у кредитной организации. При приостановке и отзыве лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в соответствии со ст. 38 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» запрещается осуществление деятельности без лицензии.
Приведенный анализ аспектов деятельности ЦК, которые требуют четкого законодательного регулирования, делают целесообразным внесение следующих изменений в законодательство РФ в целях обеспечения правовой базы для выполнения центральным контрагентом своих функций:
а) необходимо в законодательстве определить особый статус ЦК (поскольку ЦК непосредственно заключает сделки на торгах), отличный от статуса обычного участника торгов (подтверждение ЦК заявок участников клиринга при условии, если указанные заявки отвечают определенным признакам).
В связи с тем, что ЦК заключает все сделки на организованных торгах и несет все риски, целесообразно в законодательстве закрепить возможность управления ЦК депонированными средствами и гарантийным фондом, в том числе предоставить возможность ЦК перечисления депонированных средств участников клиринга на спецсчет ЦК, а также предусмотреть возможность формирования ЦК гарантийного фонда.
При этом в законодательстве целесообразно указать на то, что требования по перечислению средств для гарантийного взноса и депонированных средств не распространяется на ЦК;
б) необходимо определить правовой статус спецсчета ЦК с невозможностью наложения ареста на имущество, учитываемое на спецсчете ЦК по долгам ЦК и участников клиринга, с возможностью без распоряжения и согласия клиринговых организаций и участников клиринга распоряжаться гарантийным фондом и депонированными средствами при неисполнении участником клиринга своих обязательств;
в) необходимо определить и закрепить правовой статус депонированных средств и средств гарантийного фонда с учетом следующего:
— признать депонированные средства и средства гарантийного фонда средствами, переданными в обеспечение исполнения обязательств. Законом целесообразно ввести новый способ обеспечения обязательств, «отличный» от способов обеспечения обязательств, перечисленных в ГК РФ. Такое обеспечение целесообразно подробно описать по модели «залога», но без реализации имущества на публичных торгах;
— депонированные средства и имущество гарантийного фонда целесообразно обособить от иного имущества ЦК и участника торгов в целях избегания наложения на такое имущество взыскания, арестов, а следовательно, целесообразно ввести спецсчета, на которых бы учитывалось такое имущество.
Необходимо также в законодательстве, включая и законопроект «О клиринге и клиринговой деятельности», определить счет ЦК, на котором такое обеспечение будет учитываться, определив специальный режим такого счета.
При зачислении депонированных средств и средств гарантийного фонда (далее — средства) на счет у участника торгов (участника клиринга) должны отсутствовать право «расторгнуть» заключенную на торгах сделку и право отозвать депонированные средства и средства гарантийного фонда.
Центральный контрагент должен иметь право удерживать средства до полного исполнения участником клиринга своих обязательств и, в случае неисполнения участником клиринга своих обязательств, обладать правом отчуждать имущество в целях исполнения обязательств другими участниками торгов;
г) целесообразно в законодательстве описать субсидиарную солидарную ответственность участников клиринга для того, чтобы средства гарантийного фонда добросовестных участников торгов могли использоваться на законных основаниях, а не отдавать это на откуп Правилам клиринга или договору, поскольку теоретически может возникнуть ситуация, когда участники клиринга не захотят заключать с ЦК договор, в котором описана субсидиарная ответственность.
Установление солидарно-субсидиарной ответственности влечет некоторые трудности для реализации этой нормы на финансовом рынке, поскольку согласно ст. 323 ГК РФ при солидарной
обязанности должников кредитор (например, ЦК) вправе по своему выбору предъявлять требования как ко всем должникам, так и к одному. Причем эта норма императивна, и в ней не предусмотрено установление иной нормы законом или договором, в связи с чем, установив, например, в законе или в Правилах клиринга, или в договоре норму о том, что кредитор (например, ЦК) предъявляет требования ко всем участникам клиринга одновременно, а не к одному кредитору, такая норма будет «нерабочей» без изменения ГК РФ, поскольку ГК РФ все равно предоставляет такое право кредитору. Рынок, скорее всего, будет против такой нормы. В связи с этим необходимо также внести изменения в ст. 323 ГК РФ;
д) необходимо четко определить в законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности», с кем и какие договоры заключает ЦК, кому и какие услуги он оказывает, поскольку на данное время достаточно сложно доказать, что ЦК при заключении сделок с участниками торгов оказывает кому-то какие-то услуги, в связи с чем получение ЦК вознаграждения будет достаточно спорным. В законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности» говорится, что ЦК заключает договор «о взаимодействии» с клиринговой организацией, при этом договор о взаимодействии не обязательно возможно определить как договор возмездного оказания услуг;
е) в связи с вступлением в силу Закона № 152-ФЗ и в целях оптимизации исполнения клиринговой организацией и центральным контрагентом защиты персональных данных, получаемых от участников клиринга, целесообразно в законопроект «О клиринге и клиринговой деятельности» внести изменения, касающиеся осуществления клиринговой организацией и центральным контрагентом обработки персональных данных не на основании собранных согласий с субъектов персональных данных, а на основании закона.
В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона № 152-ФЗ согласия субъекта персональных данных, предусмотренного ч. 1 ст. 6 Закона № 152-ФЗ не требуется, в том числе в следующих случаях:
— если обработка персональных данных осуществляется на основании Федерального закона, устанавливающего ее цель, условия получения персональных данных и круг субъектов, персональные данные которых подлежат обработке, а также определяющего полномочия оператора;
— если обработка персональных данных осуществляется в целях исполнения договора, одной из сторон которого является субъект персональных данных.
Таким образом, в законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности» целесообразно внести изменения о том, что клиринговая организация и ЦК вправе запрашивать документы, содержащие персональные данные согласно ст. 6 Закона № 152-ФЗ. Тогда клиринговая организация и ЦК снизят риски неисполнения Закона № 152-ФЗ и будут иметь возможность без согласия физических лиц требовать документы, необходимые для оценки кредитоспособности и надежности участников торгов.
Указанную проблему возможно решить и иным путем, а именно, внесением изменений непосредственно в Закон № 152-ФЗ.
Поскольку клиринговая организация будет получать сведения о персональных данных не от субъектов персональных данных, а от самих участников клиринга, целесообразно в ст. 6 Закона № 152-ФЗ внести изменения о том, что оператор (т. е. ЦК и клиринговая организация) осуществляет обработку персональных данных без согласия субъекта персональных данных не только в связи с тем, что субъект персональных данных является стороной по договору, но и в связи с тем, что стороной по договору является оператор — участник клиринга, передающий сведения о персональных данных по договору.
На основании изложенного предлагается внести следующие изменения в ст. 6 Закона № 152-ФЗ:
1) обработка персональных данных может осуществляться оператором с согласия субъектов персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи;
2) согласия субъекта персональных данных, предусмотренного ч. 1 настоящей статьи, не требуется в следующих случаях:
— когда обработка персональных данных осуществляется на основании Федерального закона, постановления Правительства РФ, нормативных правовых актов Банка России и федеральных органов исполнительной власти;
— когда обработка персональных данных осуществляется в целях исполнения договора, одной из сторон которого является субъект персональных данных или оператор таких персональных данных.
В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона № 152-ФЗ оператор на основании договора может поручить «обработку персональных данных другому лицу» и существенным условием договора будет являться его «обязанность обеспечения указанным лицом конфиденциальности персональных данных». Но поскольку поручение по ГК РФ рассматривается как самостоятельный договор, а дарение
между юридическими лицами запрещено, то при существовании такой формулировки в Законе № 152-ФЗ ЦК и участники торгов, получая от участников клиринга по договору сведения о персональных данных, вынуждены будут устанавливать цену такого договора за такую услугу по обработке, так как, вероятнее всего, налоговые органы будут расценивать такое поручение в договоре на обработку как реализацию услуги. Чтобы избежать такого толкования Закона № 152-ФЗ, целесообразно заменить в тексте закона слова «поручение на обработку» на слова «передача персональных данных по договору»;
ж) необходимо также в законодательстве предусмотреть возможность ЦК реализовывать имущество, переданное в гарантийный фонд, при неисполнении участником клиринга своих обязательств, а также участвовать в торгах без получения ЦК каких-либо лицензий (например, дилерской).
Так, в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры, управляющие и Центральный банк РФ. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов. В связи с этим в указанной статье целесообразно после слов «клиринговой организацией» добавить слова «центральным контрагентом».
Следует отметить, что законодательное закрепление клиринга, клиринговой деятельности и деятельности ЦК даже в рассмотренном ранее законопроекте «О клиринге и клиринговой деятельности» уже является серьезным шагом вперед на пути к созданию в России необходимой инфраструктуры на данное время. Тем не менее автор выражает надежду на то, что этим шагом движение вперед не закончится и решение поставленных в данной статье проблем повысит эффективность регулирования и снизит системные риски.
Список литературы
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14 ФЗ.
2. Положение об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. ЦБ РФ 19.08.2004 № 262-П).
3. Уткин В. С. Задачи и функции центрального контрагента // Финансы и кредит. 2010. № 8.
