CC BY
164
сравнительно-правовые исследования
Провокация преступлений со стороны правоохранительных органов: сравнительный анализ российского и зарубежного законодательства
ШМОНИН Андрей Владимирович,
профессор кафедры управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России, доктор юридических наук
СЕМыКИНА Ольга Ивановна,
старший научный сотрудник отдела уголовного законодательства и судоустройства зарубежных государств ИЗиСП, кандидат юридических наук
В настоящее время вопрос о провокации преступлений приобретает особую актуальность. Это обстоятельство подтверждается фактами действий со стороны сотрудников правоохранительных органов (в частности, оперативно-розыскных), направленных на склонение должностных лиц либо лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, к получению без их согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказание им услуг имущественного характера. Такие случаи широко освещаются в средствах массовой информации. Применительно к российскому уголовному законодательству речь идет о провокации к совершению двух видов преступлений коррупционной направленности — получению взятки (ст. 290 УК РФ) и коммерческого подкупа (ч. 3 и 4 ст. 204 УК РФ). Проведение оперативно-розыскных мероприятий не в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или
совершивших, а в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа влечет уголовную ответственность по ст. 304 УК РФ.
Сегодня показатели раскрываемости провокации взятки либо коммерческого подкупа достигли рекордно низкой отметки1. Данная ситуация обусловливается не только несовершенством правоприменительной деятельности и высокой ла-тентностью провокационных деяний со стороны правоохранительных органов. Прежде всего динамика их выявления зависит от процессов криминализации и декриминализации уголовного закона, реформирования правоохранительной системы и иных обстоятельств, связанных с
1 Анализ статистических данных позволяет обозначить две противоположные тенденции в динамике зарегистрированных фактов провокации взятки либо коммерческого подкупа в 2008—2011 гг. С одной стороны, в период 2008—2010 гг. количественные показатели этих деяний стабильно снижались. Но в 2011 г. произошел сдвиг количества преступлений, зарегистрированных по ст. 304 УК РФ, в сторону их увеличения (+200%). С другой стороны, увеличение числа таких деяний не привело к повышению показателей их выявления. В 2011 г., равно как и в 2008—2010 гг., количество выявленных лиц, совершивших провокацию взятки или коммерческого подкупа, продолжило снижаться (-100% к 2010 г. и -700% к 2008 г.). В 2011 г. показатель раскрываемости таких преступлений достиг самой низкой отметки (ни одного выявленного лица), зафиксированной уголовной статистикой в 2007 г.
реагированием на рассматриваемое явление2. На выявление фактов провокации оказывают влияние и отдельные несовершенства законодательной конструкции ст. 304 УК РФ: а) отсутствие в диспозиции ст. 304 УК РФ указания на возможность совершения провокации сотрудником правоохранительного органа либо лицом, оказывающим ему содействие (судя по судебно-следственной практике, провокации совершаются именно такими лицами); б) игнорирование легального закрепления юридических последствий правомерного поведения таких лиц (применению подлежит лишь ссылка на разъяснение Верховного Суда РФ); в) сведение сущности провокации только к двум преступлениям (хотя в действительности метод провокации применяется к большему кругу посягательств). Эти выводы подтверждаются приведенной ниже краткой характеристикой объективных и субъективных признаков провокации взятки либо коммерческого подкупа.
Непосредственный объект ст. 304 УК РФ составляют общественные отношения в сфере обеспечения нормальной деятельности органов предварительного следствия, дознания, прокуратуры и суда, направленной на предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок собирания, проверки и оценки дока-зательств3. В дополнительный не-
2 См.: Долгова А. И. Криминологические проблемы изучения видов преступности и взаимосвязей между ними // Преступность, ее виды и проблемы борьбы с ней / под ред. А. И. Долговой. М., 2011. С. 7.
3 Вопрос об определении непосредственного объекта провокации взятки либо коммерческого подкупа является в юридиче-
ской литературе дискуссионным. В широком смысле под объектом принято понимать общественные отношения в сфере правосудия (см.: Горелик А. С., Лобанова Л. В. Пре-
ступления против правосудия. СПб., 2005. С. 181). В узком смысле одни авторы сводят объект ст. 304 к установленному порядку собирания, проверки и оценки доказательств
посредственный объект входят общественные отношения в сфере авторитета органов государственной власти или местного самоуправления, обеспечивающие репутацию личности, ограждение невиновного от необоснованного привлечения к ответственности и осуждения4. В качестве предмета преступления следует рассматривать деньги, ценные бумаги, движимое и недвижимое имущество, а также иные материальные блага.
Объективная сторона выражается в активных действиях, направленных на попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета преступления. Данное деяние является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Согласно диспозиции ст. 304 УК РФ лицо, пытав-
(см.: Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. 8. С. 26), другие — к общественным отношениям, обеспечивающим объективность получения доказательств совершения преступления (см.: Дворянсков И. В. Уголовно-правовая охрана процессуального порядка получения доказательств. Ульяновск, 2001. С. 89).
4 Провокацию взятки либо коммерческого подкупа можно считать двухобъектным преступлением. Эта позиция поддерживается в юридической литературе (см.: Рада-чинский С. Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. М.; Ростов н/Д, 2003. С. 18). В качестве дополнительного непосредственного объекта ст. 304 УК РФ признается, как правило, защита прав и законных интересов (чести, достоинства, репутации, личной свободы) лиц, спровоцированных на преступление (см.: Дубоносов Е. С. Провокация взятки либо коммерческого подкупа. М., 2002. С. 25; Демидов В. В. Провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) // Преступления против правосудия / под ред. А. В. Галаховой. М., 2005. С. 189).
шееся передать предмет взятки или коммерческого подкупа, привлекается к уголовной ответственности при обязательной совокупности следующих условий: а) отсутствие данных, свидетельствующих о предварительной договоренности с обозначенными в статье лицами, о согласии принять материальные ценности или услуги имущественного характера и отказе принять предмет взятки или коммерческого подкупа; б) наличие цели искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Из разъяснений Верховного Суда РФ5 следует, что на противоправность провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов указывают еще два критерия, применяемых одновременно: а) нарушение при проведении оперативно-розыскного мероприятия норм законодательства (в частности, ст. 6—8, 17 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89, 144, 145 УПК РФ); б) отсутствие зарегистрированного в установленном порядке заявления потерпевшего о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.
Субъективная сторона преступления заключается в прямом умысле. Неотъемлемым элементом выступает цель преступного посягательства — искусственное создание доказательств совершения преступления или шантаж. Субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного
5 См. п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 (в ред. от 22 мая 2012 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по ст. 285 УК РФ.
Таким образом, диспозиция ст. 304 УК РФ не охватывает перечисленные выше ситуации совершения провокации сотрудниками правоохранительных органов. Но, как показывает анализ зарубежного уголовного законодательства, прежде всего близкого к российской правовой системе законодательства государств — участников СНГ, отмеченные в УК РФ пробелы возможно «закрыть» на уровне уголовного закона.
Нормы о провокации взятки или коммерческого подкупа, сформулированные в уголовных законах Кыргызстана6 и Туркменистана7, не отличаются от юридической природы ст. 304 УК РФ. Но анализ уголовно-правовых норм иных государств — участников СНГ позволяет выделить небезынтересные в теоретическом плане тенденции в криминализации провокации преступлений коррупционной направленности.
В уголовном законодательстве Азербайджана, Молдовы8 и Узбекистана9 не предусматривается специальная статья о провокации взятки. Вместе с тем УК Азербайджанской Республики10 содержит норму об ответственности за нарушение требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности и тем самым закрепляет критерии от-
6 См.: Уголовный кодекс Кыргызской Республики от 1 октября 1997 г. № 68 (в ред. Закона от 10 августа 2012 г. № 164).
7 См.: Уголовный кодекс Республики Туркменистан от 12 июня 1997 г. № 222-1.
8 См.: Уголовный кодекс Республики Молдова от 18 апреля 2002 г. № 985-XV (в ред. Закона от 14 июня 2012 г. № 134).
9 См.: Уголовный кодекс Республики Узбекистан от 22 сентября 1994 г. № 2012-XII (в ред. Закона РУ от 12 апреля 2012 г. № ЗРУ-324).
10 См.: Уголовный кодекс Азербайджанской Республики от 30 декабря 1999 г. (в ред. Закона от 29 июня 2012 г. № 417-IVQD).
граничения правомерного и неправомерного осуществления оперативно-розыскных мероприятий. Так, неправомерным признается осуществление оперативно-розыскных мероприятий не управомоченными на то лицами, а также управомочен-ными лицами, но без законных оснований, если это повлекло существенное нарушение прав и охраняемых законом интересов лиц (ст. 3021 УК). Уголовная ответственность следует и за совершение тех же деяний с использованием технических средств, предназначенных для тайного получения информации (ст. 3022 УК). Объектом названных преступлений являются интересы правосудия11.
УК Республики Беларусь12 (далее — УК РБ) оперирует термином «инсценировка» получения взятки, незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа (ст. 396). В отличие от ст. 304 УК РФ в ст. 396 УК РБ подверглась криминализации провокация не двух, а трех видов преступлений коррупционной направленности — получение взятки (ст. 430), принятие незаконного вознаграждения (ст. 433) и коммерческий подкуп (ст. 252). Кроме того, в ст. 396 УК РБ расширен перечень потерпевших от инсценировки: в него включены лица, не связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Помимо должностных лиц и работников государственного органа либо иной государственной организации, не являющихся должностными лицами, потерпевшими признаются также иные сотрудники индивидуального предпринимателя либо юридического лица. Еще одной отличительной чертой является перенесение в диспозиции ст. 396 УК РБ момента окончания преступ-
11 Здесь и далее объект преступления совпадает с обозначенным ранее объектом, характерным для ст. 304 УК РФ.
12 См.: Уголовный кодекс Республики Бе-
ларусь от 9 июля 1999 г. № 275-З (в ред. Закона от 13 июля 2012 г. № 409-З).
ления со стадии покушения (как это имеет место в диспозиции ст. 304 УК РФ) на стадию оконченной преступной деятельности — передача указанным в статье лицам денег, ценных бумаг либо иного имущества. Однако в составе инсценировки закрепляется и характерный для ст. 304 УК РФ элемент субъективной стороны преступления, его цель — искусственное создание доказательств совершения преступления или шантаж13. По аналогии с объектом преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, объектом деяния, закрепленного в ст. 396 УК РБ, признаются интересы правосудия.
В силу ст. 38 УК РБ не подлежит уголовной ответственности лицо, которое, выполняя в соответствии с действующим законодательством специальное задание по предупреждению, выявлению или пресечению преступления и действуя с другими его участниками, вынужденно совершит преступление. Но эти правила не применяются к лицу, совершившему особо тяжкое или тяжкое преступление, связанное с посягательством на жизнь или здоровье человека.
В отличие от уголовного законодательства России и Беларуси в УК
13 Постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26 июня 2003 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве» (п. 21) разъясняет: инсценировка получения взятки совершается при отсутствии выраженного должностным лицом в какой-либо форме согласия принять деньги, иное имущество либо выгоду имущественного характера и с целью искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Эти деяния влекут ответственность по ст. 396 УК РБ. Не признается инсценировкой получения взятки проведение органами уголовного преследования мероприятий по изобличению взяткополучателей в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности. URL: http://www.supcourt.by/cgi-bin/mdex.cgi?vm=d&vr=post&vd=53&at=0 &m1=2 (дата обращения: 20.11.2012).
Республики Казахстан14 (далее — УК РК) криминализирована провокация более широкого круга преступлений коррупционной направленности. Во-первых, в ч. 1 ст. 349 УК РК предусматривается ответственность за провокацию коммерческого подкупа. Во-вторых, в ч. 2 ст. 249 УК РК закрепляется ответственность за провокацию 18 видов коррупционных преступлений (например, мошенничества, совершенного лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, и сопряженного с использованием им своего служебного положения; злоупотребления должностными полномочиями; незаконного участия в предпринимательской деятельности; получения взятки; дачи взятки; посредничества во взяточничестве; служебного подлога и др.15). Остальные признаки состава провокации, закрепленные в уголовном законодательстве Казахстана, в том числе объект посягательства, совпадают со ст. 304 УК РФ.
По аналогии с уголовным законодательством Беларуси в УК РК существует уголовно-правовая норма, позволяющая исключить ответственность сотрудников правоохранительных органов и иных лиц, оказывающих им содействие, при соблюдении определенных в законе критериев правомерности. Согласно ст. 34-1 УК РК не является преступлением деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом оперативно-розыскных мероприятий сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с ним, если: а) это деяние совершено с целью предот-
14 См.: Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 г. № 167-1 (в ред. Закона от 28 июня 2012 г. № 24-У ЗРК).
15 Понятие «коррупционные преступле-
ния» и их виды приводится в примечании 5
к ст. 307 «Злоупотребление должностными полномочиями» УК РК.
вращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений; б) предотвращение, раскрытие или расследование преступлений, а равно изобличение виновных в их совершении лиц не могли быть осуществлены иным способом. Вместе с тем осуществление оперативно-розыскных мероприятий, сопряженных с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофой, общественным бедствием или иными тяжкими последствиями, признаются преступлением.
Самый узкий круг преступлений коррупционной направленности, провокация к которым признается уголовно наказуемой, а также потерпевших от нее устанавливается в УК Таджикистана (далее — УК РТ). Как определено в ст. 321 УК РТ16, потерпевшим от провокации является только должностное лицо, а провокацией признается лишь получение взятки. Причем в противовес уголовным законам иных стран СНГ объектом провокации в УК РТ является нормальная деятельность органов государственной власти и интересы государственной службы.
Иной подход к криминализации провокации преступлений коррупционной направленности прослеживается в уголовном законодательстве Украины. По аналогии со ст. 304 УК РФ в ст. 370 УК Украины17 предусматривается ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа. Однако имеются и кардинальные различия в объективных и субъективных характеристиках этих составов. Судя по анализу ст. 370 УК Украины, подход законодателя к конструированию состава провокации во многом напоминает предписания, некогда содержавшиеся в ст. 171 УК Укра-
16 См.: Уголовный кодекс Республики Та-
джикистан от 21 мая 1998 г. (в ред. Закона от
3 июля 2012 г. № 844).
17 См.: Уголовный кодекс Украины от
5 апреля 2001 г. № 2341-Ш (в ред. Закона от 5 июля 2012 г. № 5065-У1).
инской ССР18. Во-первых, объективная сторона провокации заключается в сознательном создании обстоятельств и условий, обусловивших предложение или получение взятки или коммерческого подкупа19. В отличие от ст. 304 УК РФ в рамках ст. 370 УК Украины преступление признается оконченным с момента создания обстановки и условий, вызывающих или дачу, или получение взятки. Во-вторых, в качестве цели провокации в диспозиции ст. 370 УК Украины называется разоблачение того, кто дал или получил взятку либо неправомерную выгоду. Таким образом, провокация направлена не только на склонение лица к получению взятки, но и на ее предложение. В-третьих, субъ-
18 См.: Гельфанд И. Уголовная ответственность за взяточничество. Киев, 1963. С. 21—23.
19 Постановление Пленума Верховного суда Украины от 26 апреля 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве» (п. 23) разъясняет: сознательное создание должностным лицом обстоятельств и условий, вызывающих предложение или получение взятки, с целью разоблачения того, кто ее дал или получил (провокация взятки), является оконченным преступлением с момента совершения указанных действий (независимо от того, была ли дана или получена взятка). Если с той же целью должностное лицо организовало дачу или получение взятки, подстрекало к этому либо иным образом способствовало осуществлению этих деяний, его действия надлежит квалифицировать как соучастие во взяточничестве и дополнительно расценивать по соответствующим частям ст. 27 «Виды соучастников», ст. 368 «Получение взятки» или ст. 369 «Предложение или дача взятки» УК Украины. То обстоятельство, что дача или получение взятки состоялись в связи с провокацией, не исключает уголовную ответственность за дачу или получение взятки. URL: http:// www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/28494BB FCEEED94EC2256C960045C75F?OpenDocum ent&CollapseView&RestrictToCategory=284
94BBFCEEED94EC2256C960045C75F&Coun t=500& (дата обращения: 20.11.2012).
ектом преступления является только служебное лицо, а потерпевшим, напротив, любое лицо. Совершение провокации служебным лицом правоохранительного органа относится к квалифицирующему признаку деяния и влечет более строгое наказание (ч. 2 ст. 370 УК Украины). В-четвертых, объектом провокации взятки или коммерческого подкупа уголовный закон Украины считает сферу служебной и профессиональной деятельности, связанной с предоставлением публичных услуг (разд. XVII УК Украины).
Интерес в регламентации критериев правомерности деятельности правоохранительных органов представляют законодательные положения и прецедентный опыт Великобритании и США, признающих правомерное использование негласных разведывательных мероприятий одним из эффективных способов противодействия многим преступлениям. В отличие от российского уголовного законодательства в праве Великобритании и США отсутствует уголовно-правовая норма об ответственности за провокацию взятки либо подкупа. Понятие «провокация» (entrapment20) используется практически при любых действиях сотрудников правоохранительных органов и лиц, им содействующих, направленных на побуждение лица к совершению преступлений в сфере публичных правовых отношений (взяточничество, приобретение или сбыт краденых предметов, незаконный оборот наркотиков и порнографической продукции). Доктрина англосаксонского уголовного права базируется на прецедентном праве и исходит из общей дефиниции провокации преступления. Как правило, превышение критериев правомерности разведывательной деятельности расценивается судом в качестве злоупотребления в процессе и рассма-
20 Entrapment (англ.) — провокация преступления с целью его изобличения; поймать в «ловушку», обольстить, провести.
тривается как посягательство на интересы правосудия.
В Великобритании собирание полицией разведывательной информации (intelligence-led) осуществляется в различных негласных формах, закрепленных в Законе о полиции и доказательствах по уголовным делам (Police and Criminal Evidence Act 1984)21 и Законе о полномочиях следственных органов (Regulation of Investigatory Powers Act 2000)22. Для выявления и раскрытия преступлений полицией используются так называемые проактивные методы (proactive methods) — «секретные полицейские» (undercover policing) и информаторы (informers)23.
Рамки правомерности в осуществлении таких методов конкретизируются в решении Палаты лордов по делу «Regina v. Looseley». В названном прецеденте констатирована очевидность негативных последствий, имеющих место в результате применения провокации (entrapment), и
21 В силу ст. 78 Закона суд обладает дискреционными полномочиями на исключение доказательств, полученных секретным агентом, если подсудимый не совершил бы преступления без провокации со стороны полиции. URL: http://www.legislation.gov. uk/all?title=Police%20and%20Criminal%20 Evidence%20Act%201984 (дата обращения: 06.10.2012). Однако ст. 78 Закона 1984 г. не изменила основное прецедентное правило судопроизводства — провокация преступления не является основанием для защиты. И то условие, что доказательства в данном случае были получены путем подстрекательства к совершению преступления, само по себе не требует их исключения из процесса. См.: «Regina v. Looseley» [2001]. UKHL 53. Lord Nicholls. § 12.
22 Порядок производства оперативного наблюдения и секретных разведывательных мероприятий регламентируется в разд. II Закона (part II «Surveillance and Covert Human Intelligence Sources»). URL: http:// www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/part/ II (дата обращения: 06.10.2012).
23 См.: Ashworth A., Redmayne M. The
Criminal Process. 3rd ed. Oxford, 2005. P. 260.
обозначено, что: а) для государства признается неприемлемым склонение граждан через своих секретных агентов к совершению запрещенных законом деяний, а затем — привлечение их за это к уголовной ответственности; б) подобные действия признаются провокацией; в) деяния агентов полиции надлежит квалифицировать как злоупотребление государственной властью и посягательство на уголовное правосудие24.
Ведущие решения английских судов исходят из концепции субъективного критерия правомерности в действиях полиции. Во-первых, секретные агенты или информаторы должны обладать надлежащими полномочиями по осуществлению разведывательных мероприятий в соответствии с Законом о полномочиях следственных органов 2000 г., а их действия — основываться на разумных подозрениях25. Данный критерий относится к числу процедурных условий и предназначен для повышения контроля над деятельностью сотрудников правоохранительных органов и пресечению злоупотреблений с их стороны. Например, закон запрещает использовать проактивные методы, если существует вероятность их неудачного результата, а также имеется возможность применения иных мер к предупреждению преступлений. Нетрудно заметить, что такое указание пересекается с положениями ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Во-вторых, секретный агент или информатор не должны перейти
24 См.: «Regina v. Looseley» [2001]. UKHL 53. Lord Nicholls. § 1. URL: http://www. publications.parliament.uk/pa/ld200102/ ldjudgmt/jd011025/loose-1.htm (дата обращения: 06.10.2012); Ashworth A. Re-drawing the Boundaries of Entrapment [2002] Criminal Law Review. Vol. 161.
25 См.: Basis of Stay for Abuse of Process // Smith and Hogan's. Criminal Law. 13 th ed. Oxford, 2011. P. 400—401.
«грань» между разведывательной деятельностью и служебным злоупотреблением — они действуют в пассивной форме и лишь предоставляют лицу возможность встать на путь совершения преступления. Ключевым фактором в этом случае выступает выявление потенциальных или предрасположенных к преступлению «клиентов». Активные, явно подстрекательские действия лиц, работающих под прикрытием полиции, признаются провокацией и квалифицируются как злоупотребление процессом26. Последний вывод представляет практический интерес. В диспозиции ст. 304 УК РФ отсутствует ссылка на совершение провокации сотрудником правоохранительного органа и умалчивается о подстрекательстве. В ней лишь содержится указание на попытку передачи предмета взятки либо коммерческого подкупа. Согласно буквальному толкованию этой статьи субъектом провокации может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Не имеется указания на недопустимость подстрекательских действий со стороны сотрудников правоохранительных органов и в разъяснениях Верховного Суда РФ27.
26 В отдельных ситуациях правоохранительные органы прибегают к тактике, граничащей с провокацией, — обманным операциям под названием «укусы» (stings) и «манна небесная» (manna from heaven). При использовании такой тактики полиция создает фиктивные магазины, например, по купле-продаже ювелирных изделий, автомобилей и проч. в надежде пресечь сбыт краденого имущества. В данной ситуации полиция не нарушает границы правомерности. Она использует тактику обмана с целью выявления преступной сети сбыта имущества, приобретенного преступным путем (см.: Ashwotrh A, Redmayne M. Op. cit. P. 262—263).
27 См. п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 (в ред. от 22 мая 2012 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
В законодательстве и прецедентной практике США провокация к совершению преступления отождествляется с «ловушкой» (entrapment) и признается обстоятельством, освобождающим от ответственности на основе фактов, опровергающих обвинение (affirmative defenses). Причем провокация отождествляется с активными подстрекательскими действиями сотрудников правоохранительных органов. В США правомерность «ловушки» со стороны правоохранительных органов обосновывается категорией преступления, посягающего прежде всего на публичную сферу государственных интересов (например, взяточничество, вынуждающее обвинение основываться на фактах совершения преступления разрабатываемым лицом в результате «ловушки»28). В любом случае правоохранительные органы не должны нарушить тонкую границу между ранее сформировавшимся умыслом на совершение преступления и подстрекательством к нему29. Эта позиция находит отражение в американской прецедентной практике. Так, в деле «Jacobson v. United States» Верховный суд США указал: для опровержения применения защиты в виде провокации преступления с целью изобличения преступника стороне обвинения следует доказать предрасположенность обвиняемого к совершению преступления, сформировавшуюся прежде, чем им заинтересовались сотрудники правоохранительных органов30.
Общие признаки провокации преступления регламентируются в При-
28 См.: Bloom R., Brodin M. Criminal Procedure. The Constitution and the Police. 6th ed. Wolters Kluwer, 2010. P. 338.
29 См.: Emanuel S. Criminal Procedure. 28th ed. Wolters Kluwer, 2009. P. 183—184.
30 См.: «Jacobson v. United States»
503 U.S. 540 (1992): United States Reports. Vol. 503. P. 540—561. URL: http://www. supremecourt.gov/opinions/boundvolumes/ 503bv.pdf (дата обращения: 07.10.2012).
мерном УК США31. Согласно § 2.13 «Провокация» публичное должностное лицо, осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с ним, совершает провокацию, если в целях получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем создания заведомо ложного представления о фактах, рассчитанного на формирование предположения о незаконности такого поведения; либо применения методов убеждения, или побуждения, создающих существенный риск к совершению посягательств иными лицами, помимо предрасположенных к его совершению. Лицо, подвергшееся уголовному преследованию за посягательство, подлежит оправданию, если докажет путем представления более веских доказательств, что его поведение явилось результатом провокации. Исключение из данного правила составляют случаи причинения или угрозы причинения телесного повреждения в результате посягательства провоцируемого лица.
Как и в Великобритании, в США критерии правомерности вовлечения в «ловушку» регламентируются средствами прецедентного права. Для признания провокации преступления правомерной суды используют в альтернативе два критерия: субъективный и объективный.
Федеральное законодательство США и законодательство большинства штатов при установлении события вовлечения в «ловушку» используют субъективные критерии. С точки зрения субъективных признаков анализируются особенности личности и уровень умственного развития подозреваемого, поскольку предрасположенность к совершению преступления может иметь место и до
31 См.: Примерный уголовный кодекс (США). Официальный проект Института американского права. Пер. с англ. / под ред. Б. С. Никифорова. М., 1969.
контакта с агентом полиции32. Применение субъективного критерия вызывает определенные практические трудности, влияющие на выявление злоупотреблений в процессе. С одной стороны, затрагивается право подозреваемого лица на неприкосновенность частной жизни, поскольку в уголовном процессе в качестве доказательств используются данные о личности, его профессиональной деятельности и преступном про-шлом33. Это, в свою очередь, может повлиять на беспристрастность судьи при вынесении приговора. С другой стороны, субъективный критерий позволяет раскрыть многие подробности о негласных операциях правоохранительных органов34.
В некоторых штатах (например, в Калифорнии, Техасе и Мичигане) применяется система объективных критериев. Объективный критерий позволяет установить степень воздействия агентов полиции на преступное поведение, а также
32 См.: The Subjective Test // Samaha J. Criminal Procedure. 7th ed. 2008. P. 363—367.
33 См.: The Objections to the Subjective Approach // LaFave W. Criminal Law. 4th ed. 2003. P. 512.
34 Вовлечение в «ловушку» основывается на различных негласных методах оперативно-розыскной деятельности полиции. В их числе можно назвать внедрение секретных агентов в преступные организации (sting operations), когда полицией создаются фиктивные компании, например по скупке краденых картин. Возможно использование и противоположного метода оперативно-розыскной деятельности «с внедрением обратного действия» (reverse sting), при котором агенты полиции сами занимаются продажей запрещенных товаров, в частности наркотиков. В рамках компетенции сотрудников правоохранительных органов при проведении провокации используется обман. Но применение мошеннических приемов, выходящих за рамки закона, при склонении к совершению преступления недопустимо (см.: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3 / науч. ред. В. А. Власихин. М., 2006. С. 885—886).
выявить момент, когда у законопослушного гражданина (в том числе государственного служащего) появилась предрасположенность к совершению преступления35. Таким образом, объективный критерий можно назвать своеобразным ответом на практические несовершенства субъективного критерия. При установлении критериев правомерности в действиях агентов полиции данные о личности и степени предрасположенности лица к совершению преступления значения не имеют. Судья определяет неправомерность действия агента полиции и устанавливает уровень воздействия негласных методов на законопослушного человека с целью возбуждения у него склонности к совершению преступления. В связи с этим действия агентов правоохранительных органов не должны преследовать цель получения доказательств путем подстрекательства невиновного лица к совершению преступления.
Итак, в уголовном законодательстве рассмотренных государств неконтролируемые провокационные действия сотрудников правоохранительных органов при выявлении преступлений можно отнести либо к преступным посягательствам на интересы правосудия (Азербайджан, Украина), либо к злоупотреблениям должностными полномочиями сотрудников правоохранительных органов (Великобритания, США, ряд государств — участников СНГ, в том числе Россия). Контролируемые оперативно-розыскные мероприятия, осуществляемые с целью установления преступления и изобличения виновных лиц, являются правомерным средством в противодействии преступлениям, особенно коррупционной направленности. Это обстоятельство подчеркивается в руководящих разъяснениях судов (Россия, Великобритания, США)
35 См.: ^е О^е^е Test // Samaha J. Ор. сН. Р. 368—397; ^е О^ес^е АрргоаЛ // LaFave W. Ор. сН. Р. 509.
или закрепляется непосредственно в уголовном законе (Казахстан, Беларусь). Применительно к правовой системе Великобритании и США использование ведущих прецедентов при установлении правомерности деятельности сотрудников правоохранительных органов не вызывает противоречий в правоприменительной деятельности. Вероятно, вопрос о правомерности проведения оперативно-розыскных мероприятий в ходе выявления преступлений (равно как и об их противоправности) необходимо урегулировать прежде всего в УК РФ. Здесь в рамках дискуссии можно предложить два варианта уголовно-правового регулирования. Во-первых, средством решения такого вопроса может стать уголовно-правовая норма об исключении преступности деяния в случае осуществления оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с законом. Во-вторых, можно предложить прием регламентации оснований освобождения от уголовной ответственности в примечании к ст. 304 УК РФ в случае осуществления оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с законом или в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.
В противовес ст. 304 УК РФ в законодательстве Великобритании, США, Азербайджана и Украины субъектом провокации признается сотрудник правоохранительного органа либо лицо, содействующее ему, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия в целях последующего изобличения провоцируемого лица, создания доказательств совершенного преступления либо шантажа. Констатация признака специального субъекта необходима и в рамках ст. 304 УК РФ, например посредством введения квалифицированного состава совершения провокации взятки либо коммерческого подкупа сотрудником правоохранительного органа. Введение в
УК РФ названного состава может послужить гарантией прав граждан на неприкосновенность частной жизни от полицейского произвола.
В статье 304 УК РФ юридическая природа провокации сводится к склонению лица только к двум видам преступлений коррупционной направленности. Вместе с тем зарубежный опыт и российская судебно-следственная практика подтверждают распространенность провокации относительно иных видов преступных посягательств, причем не всегда коррупционных. Вероятно, необходимо обсудить вопрос о расширении в диспозиции ст. 304 УК РФ перечня провоцируемых преступлений, включив в него деяния, связанные с фактами злоупотребления служебными полномочиями, незаконного оборота наркотических средств и порнографической продукции.
Библиографический список
Ashworth A. Re-drawing the Boundaries of Entrapment [2002] Criminal Law Review. Vol. 161.
Ashworth A., Redmayne M. The Criminal Process. 3rd ed. Oxford, 2005.
Basis of Stay for Abuse of Process // Smith and Hogan's. Criminal Law. 13th ed. Oxford, 2011.
Bloom R., Brodin M. Criminal Procedure. The Constitution and the Police. 6th ed. Wolters Kluwer, 2010.
Emanuel S. Criminal Procedure. 28th ed. Wolters Kluwer, 2009.
LaFave W. Criminal Law. 4th ed. 2003.
Samaha J. Criminal Procedure. 7th ed. 2008.
Бернам У Правовая система США. Вып. 3 / науч. ред. В. А. Власихин. М., 2006.
Гельфанд И. Уголовная ответственность за взяточничество. Киев, 1963.
Горелик А. С., Лобанова Л. В. Преступления против правосудия. СПб., 2005.
Дворянсков И. В. Уголовно-правовая охрана процессуального порядка получения доказательств. Ульяновск, 2001.
Демидов В. В. Провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) // Преступления против правосудия / под ред. А. В. Галаховой. М., 2005.
Долгова А. И. Криминологические проблемы изучения видов преступности и взаимосвязей между ними // Преступность, ее виды и проблемы борьбы с ней / под ред. А. И. Долговой. М., 2011.
Дубоносов Е. С. Провокация взятки либо коммерческого подкупа. М., 2002.
Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. № 8.
Примерный уголовный кодекс (США). Официальный проект Института американского права. Пер. с англ. / под ред. Б. С. Никифорова. М., 1969.
Радачинский С. Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. М.; Ростов н/Д, 2003.
