CC BY
259
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
УДК 343.2
Бойко А.И.
Зав. кафедрой Северо-Кавказской академии государственной службы, д.ю.н., профессор
ПРОЦЕССУАЛИСТ И.Я. ФОЙНИЦКИЙ - КОРИФЕЙ УГОЛОВНОГО ПРАВА
Содержательно статья представляет собой обзор научных достижений известнейшего криминалиста России, профессора И.Я. Фойницкого в связи с юбилеем последнего. Автор отмечает энциклопедич-ность познаний и междисциплинарность творений названного ученого, показывает возможности приложения его мыслей к современным нуждам по борьбе с преступностью.
The article is a survey of scientific achievements of well-known criminalist of Russia, professor I.Y. Foynitsky in connection with his anniversary.
The article marks the encyclopedism of knowledge and interdisciplinary character of his creations and shows the possibility of application of his thoughts to the contemporary needs in the struggle with the crime.
Ключевые слова: энциклопедические знания, материальное и процессуальное право, социологическая школа, мошенничество, виктимизация, законы криминализации деяний, исправительная цель, уголовная политика, сословность общества и кастовость законодательства.
Key words: еncyclopedic knowledge, material and processional law, sociological school, swindling, victimization, the laws of criminal actions, reforming goal, criminal policy, classes of society and castes of legislation.
Совсем недавно криминалисты России отмечали юбилей известнейшего ученого XIX — начала XX вв. Ивана Яковлевича Фойницкого, приурочивая к своим пафосным публикациям мини-отчеты о том, что сделано для нашей юриспруденции его последователями. Это нормально и хорошо; немного смущает лишь то обстоятельство, что в общем благородном хоре превосходных откликов преобладали упоминания о заслугах И.Я. Фой-ницкого преимущественно в области уголовного судопроизводства. Но последний жил и творил в те времена, когда на вузовскую кафедру мог попасть лишь человек с энциклопедическими познаниями, когда организаторы науки не занимались огораживанием узких дисциплинарных анклавов, когда выход за нормативные пределы отрасли считался естественным, полезным и даже нужным делом. Посему нынешний юбиляр не может считаться только прославленным процессуалистом, посему должны звучать мысли о его заслугах и в материальном праве. Подобные «добавки» следует считать достойным вариантом памяти живущего поколения перед ушедшими корифеями. Этими соображениями руководствовался автор настоящих заметок и еще сопровождает свой текст скромной надеждой, что сия статья не испортит общего профиля обсуждения наследия великого ученого, а более того — послужит не только прославлению прошлого, но и критической оценке настоящего,
т.е. проверке умственной генеалогии отечественной юриспруденции.
I. И.Я. Фойницкий являлся родоначальником и неофициальным лидером социологической школы в отечественном уголовном праве, а потому в компании с Н.С. Таганцевым (признанный предводитель классического, или догматического направления) и Н.А. Неклюдовым (пропагандист антропологической школы) принял деятельнейшее участие в создании отраслевого шедевра — Уголовного уложения 1903 года; но последнее, лучшее творение уголовно-правовой мысли по неписаным законам российской государственно-правовой жизни и управления так и не вступило в силу до грозного 1917 года. Как это понимать: лучшее в праве не создается парламентами? в их стенах даже портятся те проекты, которые предлагает наука? или судьба лучших нормативных актов в том и состоит, чтобы не вводиться в силу? или передовое «не про нас» — прогрессивные мысли и правила достойны лишь бумаги, а не реализации в «отсталой» Руси? или «русский Бог не всегда бывает Богом осмотрительности и благоразумия» [1] ? или на нашей земле постоянно шалят потусторонние силы? Это сейчас, с высот настоящего, мы можем задавать подобные вопросы, а во времена И.Я. Фойницкого он сам и его коллеги по юридическому цеху творили будущее, не сковывая свою инициативу перспективами законодательного удовлетворения собственных расчетов, не обижаясь на условности
единоправства страной, экономическую отсталость и бескультурье быта низов.
II. Иван Яковлевич являлся автором курса Особенной части русского уголовного права, который при его жизни выдержал 6 изданий, а в предисловии к последнему, 7-му, изданию другой известный криминалист, профессор Петроградского университета А.А. Жижиленко отзовется о редактируемом им по поручению столичного Юридического общества курсе как о «лучшем русском учебнике особенной части уголовного права» [2, с. III]. Вот какие мысли для совершенствования действующих стандартов и преодоления юридических трудностей по борьбе с преступностью современная доктрина уголовного права могла бы извлечь из этого научного фолианта.
1. Убийство по соизволению убитого (§ 5 главы I) — основа для разрешения давнишнего и трудного вопроса о признании «согласия потерпевшего» обстоятельством, исключающим преступность деяния. 2. Проблема уголовно-правовой оценки фактов насильственной защиты чести (поединок, дуэль), утратившая свое значение в советские времена, может быть реанимирована по мере формирования привилегированного сословия [3], и здесь незаменимым пособием станут рассуждения И.Я. Фойницкого на с. 59-67 его курса. 3. Понимающий эстетику уголовного права специалист испытает подлинное наслаждение от знакомства только с названиями параграфов главы IV отделения I, посвященной посягательствам на личную честь: обида словом, обида действием, опозорение, оказание неуважения, диффамация, клевета, разглашение тайн, оскорбление чести, сусса, зачет обид и пр. (с. 102-133). А ведь в тексте присутствуют исторические справки, доводы отечественной и зарубежной науки, авторские оценки.
4. Не меньшее удовольствие постигнет ищущего глубины отрасли криминалиста от прочтения следующей, V главы (о посягательствах на целомудрие) — сколько оттенков данного промысла различала прежняя доктрина: любодеяние и прелюбодеяние, обольщение и любострастие, непотребство и растление, изнасилование и кровосмешение, сводничество и конкубинат. А мы, современники, ограничиваемся в преследовании половых насилий и ненасильственных «удовольствий» только составами подлинного изнасилования и его суррогатов, то есть половых и развратных действий в отношении несовершеннолетних. И кто в этом виноват: то ли уголовно-правовая мысль, то ли экономическая зависимость женщины, то ли дикое усердие мамаш, с младых ногтей и настойчиво выращивающих холеные стандартизированные тела своих крох для за-
рубежных панелей через сеть консумаций, конкурсов красоты, подиумных выставок?
5. «Вор у вора дубинку украл», — радостно балагурят обыватели, подразумевая случаи незаконного присвоения уже похищенного имущества. Боги хохочут, а люди плачут. Для представителя же уголовного права данные события олицетворяют трудности квалификации краж однажды украденного, что особо наглядно проявляется в цепочке продаж угнанных автомобилей. Иван Яковлевич дает советы потомкам на сей счет в § 84 — «Покупка похищенного». 6. Как весьма «странный факт» оценивает наш ученый законодательную позицию европейских стран, которые оставляют без внимания посягательства на недвижимость, не признают возможность квалификации таких ситуаций в качестве хищений (с. 300). И.Я. Фойницкий возражает и предлагает два варианта юридического реагирования в зависимости от способа — обман либо насильственное завладение.
7. Труднейшая проблема уголовно-правовой оценки «временного позаимствования» чужого имущества, наиболее ярко актуализированная в ст. 166 действующего УК («Неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения»), находит частичное разрешение в мыслях нашего авторитета, зафиксированных на с. 416-428 (самовольное завладение, пользование или распоряжение чужим имуществом). 8. Наконец, нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ) либо изобретательских и патентных прав (ст. 147), обозначенные как «посягательства на отвлеченную собственность», анализируются в книге под углом зрения истории вопроса и пределов отраслевой охраны данных ценностей (глава VI отделения II).
III. В 1871 году в столице империи вышло из печати сравнительно-правовое исследование И.Я. Фойницкого о самом искусном злодеянии — мошенничестве [4]. Не в пример нынешним временам титульное обещание писателем выполнено: в монографии действительно представлен анализ законодательных решений и теоретических воззрений по имущественному обману в Древнем Риме, Германии, Франции, Англии и США XIX века (П^ главы I части); более того, автор продемонстрировал «сдвоенную» методику, дополнив сравнение зарубежных представлений с историей мошенничества в России (глава I) — получился, так сказать, исторический компаративизм, недоступный многим из современных криминалистов.
Наибольший интерес у последних вызовет, конечно же, вторая часть монографии, где анали-
зируется состав мошенничества по действующему на момент написания книги русскому уголовному законодательству. Почему? — спросит читатель. Потому что страна переживает очередной неэволюционный период своего развития, когда обыватель, чей быт прежний режим расписывал по мелочам, оглуплен и раздавлен переменами, не может мгновенно приспособиться к требованиям новых властей... — и потому становится легкой добычей проходимцев всяких мастей. Виктимизация населения есть визитная карточка любых реформ. Мошенничество же — наиболее виктимный состав (около 80 % имущественных обманов совершается при явном неблагорассудстве потерпевших).
Что нам говорит через толщу десятилетий И.Я. Фойницкий: 1) он оспаривает предположение немецкого криминолога Геринга о «постепенном вырождении преступлений», в том числе и мошенничества, по «мере совершенствования правовых устоев и зрелости народа» (с. 1). Нет, утверждается в монографии, «объем наказуемых действий, в том числе и имущественных преступлений. развивается по своим прочным законам» (с. 3), которые суть: а) закон развития государственных сил («только нарушения самые тяжкие, преследования которых назойливо требует общество», государство «берет под свой карательный присмотр», поскольку «боится расточать свои силы против других, менее тяжких нарушений»); б) закон развития потребностей (с одной стороны, по мере развития общежития «становятся возможными действия, для которых прежде не было фактической основы», а с другой — возникает нужда в карательном воздействии на деяния, прежде не преследовавшиеся в уголовном порядке); в) «закон преобладания потребностей при столкновении их» (сейчас это звучит как учет сравнительной ценности подлежащих уголовно-правовой охране благ для выбора наиболее важных с последующим отказом от преследования посягательств на менее важные блага. — А.Б.); г) закон развития способности к общению или соединение в решении о преследовании тех или иных деяний в уголовно-правовом порядке соображений общественной пользы и государственных возможностей (с. 3-6). Чем не пособие к нынешней теории криминализации общественно опасных деяний!
2) Иваном Яковлевичем постулируется возможность увеличения мошеннических операций, поскольку данное преступление он именует цивилизованным (лучше бы цивилизационным. — А.Б.) продуктом, ибо мошенничество появляется «в ряду наказуемых действий только при значительном развитии экономического оборота в обществе; позд-
нейшее римское право гораздо ревнивее охраняло общество от имущественных обманов, чем законодательство времен Гракхов и Суллы». Тенденция такова: «процесс развития уголовно-преступного имущественного обмана продолжается и в наши дни, и замечательно, что его успехи несравненно сильнее в тех странах, которые занимают более высокое промышленно-торговое положение; даже особенности государственного строя не могут задержать их» (с. 6). Как в воду глядел Фойницкий: современная интернет-торговля с заброшенных нефтяных платформ в Мировом океане, появление пластиковых карточек взамен наличных денег, оптовые аукционы, виртуальные операции с недвижимостью и товарами создают величайшие возможности для появления новых видов мошеннических операций.
3) Еще одно ценное наблюдение: «Там, где имущественные отношения могут быть охраняемы от обманов и без уголовной репрессии, т.е. где, ввиду слабого развития промышленно-торговых отношений, материальная охрана гражданской юстиции может быть совершенно достаточна для обережения прав, каждый шаг законодателя за пределы этой области вызывает горячие порицания лучших представителей общества. Дело изменяется, как скоро гражданская юстиция оказывается бессильной в борьбе с уловками мошеннической интеллигенции при новых условиях жизни» (с. 7). Призыв к экономии уголовной репрессии, — скажет современный ученый и будет прав, — только сформулирован он более талантливо. Остальное заинтригованный таким началом книги специалист уголовного права пусть прочтет сам.
IV. С конца девятнадцатого столетия юристы России сочли полезным знакомить общественность с концептуальными идеями и стратегическими установками права посредством доступных рассуждений авторитетов; материализовывалось данное начинание в форме систематически публикуемых сборников юридических статей и исследований под общим названием «На досуге». Первый и второй тома за 1900 год были отданы издателями И.Я. Фойницкому. В силу естественных требований к объему настоящего очерка ограничимся вторым томом [5]. В него вошли размышления о русской карательной системе, общегерманском законодательстве о печати и мировой эволюции на данном направлении, судебно-уголовных кодексах Германии, итогах судебной реформы за 1878 год, оценка оправдательных решений присяжных судов, о судьбе ссылки [6]. Сторонники и противники цензуры для «распоясавшейся» прессы увлекутся техно-
логиями и доводами в пользу (и против) государственного контроля над СМИ (идея «общеопас-ности печати» и ее свободы, предупредительная власть полиции на путях продвижения гласности, возбуждение масс печатным словом, разделение ответственности автора, редактора, издателя и книгопродавца), процессуалисты — соответствующим законодательством Германии и ходом судебной реформы России, а также первыми опытами «суда улицы». Мы же обратим свой взор на мысли И.Я. Фойницкого только по поводу эволюции карательной системы [7].
Оценив противоречивость, разобщенность и несовершенство последних правительственных начинаний в области уголовного правосудия (комиссии графа Соллогуба и сенатора Фриша), наш герой корит отраслевую науку, «которая еще не успела с достаточною увлекательностью и положительностью наметить пути работам законодательным» (с. 3). Эволюция карательной системы, по И.Я. Фойницкому, заключается в переходе от «царства чувств», когда еще не ставился вопрос «зачем наказывать?», а только — «за что?», когда «внутренняя сторона действия, степень энергии преступного намерения, род мотивов, а тем менее характер условий, вызвавших преступный акт, не оказывали почти никакого влияния на весы уголовного правосудия», когда «зло и наказание стали синонимами», а общественная польза еще не просматривалась в качестве карательной задачи, к царству соглашения или права, при котором преступление становится нарушением публичным, а наказание — публичной местью (с. 4-8). На втором этапе слепая страсть перестала быть основою человеческого правосудия (Меркель), а «вопрос об участии личности в преступлении, о внутренней вине ее, стал одним из самых серьезных пунктов уголовно-судебной деятельности и науки права» (Таганцев). Иван Яковлевич обнаруживает себя яростным и ярким сподвижником идей Ч. Беккариа и других европейских просветителей, призывает к ставке на уголовную политику, которая, «отрешаясь от взгляда на преступление как на случайный и единичный акт свободной человеческой деятельности», «видит в нем явление, представляющее один из симптомов общего социального состояния». Отсюда «меры государственного противодействия преступлениям должны быть направляемы не столько на отдельную личность, совершившую преступный акт, сколько на общие условия, сделавшие его (акт преступления. — А.Б.) необходимым или возможным» (с. 10). И.Я. Фойницкий — один из первых проповедников исправительной цели и противников, в связи
с этим, «моментальных» плюс «дешевых» наказаний. «Высечь человека можно за полчаса, — говорит он, — пополнить же недостатки воспитания, исправить преступника мудрено даже за полгода». «Только зло может быть причиняемо моментально, добро же требует продолжительных стараний» (с. 12).
На его взгляд, поворотным пунктом ко второму этапу карательной практики в России стал указ от 17 апреля 1863 года, признавший телесные наказания негодным средством борьбы с преступностью и преступниками (с. 13). Но требуются и прочие гуманные меры, которые должны уничтожить «неравенство многих наказаний для лиц разных сословий» [8], ссылку на житие, «преобладание элемента телесной боли в самом лишении свободы» и пр. (с. 16). Достается от И.Я. Фойницкого «лишению или ограничению прав», как противоречащей уголовно-политическим задачам мере (с. 17). В его глазах поражение прав относительно несправедливо, поскольку оно «легче для более испорченных преступников, не дорожащих своим общественным положением», и абсолютно несправедливо по причине сложившихся свойств безусловности и неделимости этой меры (с. 17). В развитие этой мысли авторитета прошлой эпохи сообщим, что оставшиеся в пользовании две современных модификации поражения прав (лишение права на должность или на деятельность плюс лишение званий и наград) весь XX век сужались в употреблении и по карательному объему, и по срокам, и по адресатам, и по титульности (от основных — к дополнительным наказаниям).
Иван Яковлевич искренне приветствует перемены в системе карательных мер («смертная казнь вымирает весьма явственно, изгнание окончательно сдано в архив, клеймение не давало обществу тех гарантий, которых от него ожидали, а институт пра-волишения... оказался... даже вредным для безопасности общественной»). Эти утверждения могут служить утешением тем гражданам и профессионалам уголовного права, кто смущен перспективами полной отмены смертной казни. Не бойтесь, — кричит нам из прошлого ученый, — общество не оставит без принудительного внимания криминальные эксцессы вовсе; просто самые суровые средства воздействия на виновных должны медленно заменяться на менее жестокие, но не менее результативные кары для новых социальных координат (с. 20).
Особый протест у И.Я. Фойницкого заслуживает практика учета сословного деления общества для сферы пенологии. Сословная рознь, по его мнению, «становясь девизом карательной деятельности, игнорирует личность как личность, топя ее
в звании дворянина, мещанина, купца, крестьянина и т.п. Карательной деятельности наперед предписывается, как она должна держать себя относительно каждого сословия, и таким образом богатое разнообразие жизни скрывается от глаз тюремных деятелей, застывая в более или менее произвольных классификациях человеческого рода» (с. 29). В любом преступнике надлежит видеть прежде всего индивида, а потому требование дифференциации ответственности должно пронизывать весь цикл уголовного права — от законодательных решений, через судебные приговоры, к пенитенциарным мероприятиям. Не нужны только крайние меры типа предложения Н.А. Неклюдова о замене условными приговорами безусловных наказаний либо предложения сенатора Лебедева о передаче суду полной власти в области выбора вида и размера наказания (с. 35-36). Сделано многое: безусловные санкции преобразованы в относительно-определенные, «введена система смягчающих и увеличивающих вину обстоятельств», а предстоит еще внедрить норму о праве суда выйти за пределы санкции в силу исключительных обстоятельств дела (с. 37). Последней мысли известного криминалиста России предстояло быть реализованной только в следующем веке, в советском законодательстве.
Для деятелей науки такого масштаба было бы непривычно и даже неприлично пройти мимо вопроса о генеральных стратегиях борьбы с преступностью. Рассуждает об этом в цитируемом источнике и Фойницкий. «В каждом обществе ежегодно совершается более или менее значительное число преступлений, создающих класс преступников, — начинает он свои размышления. — Существование его в высшей степени невыгодно для общественной экономии, и потому общество стремится уничтожить преступление, как источник преступного класса. Меры, принимаемые им с этой целью, могут и должны быть весьма разнообразны... Но, чтобы деятельность эта достигла ожидаемых результатов, необходимо изучить причины, создающие преступления, и действовать в смысле устранения их» (с. 38-39). В настоящей цитате и прежних выдержках пытливый читатель найдет истоки теорий исправления и профилактики, а в целом — гуманные по своей сути мысли, направленные на очеловечивание карательной деятельности государства.
Литература
1. Вяземский П.А. Эстетика и литературная критика. М., 1984. С. 419. В другой работе этот литературный
эстет нашей нации огорчительно, но справедливо добавлял, что русский Бог есть «бог всего, что есть некстати».
2. Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная: Посягательства личные и имущественные / Под ред. и с предисл. А.А. Жижиленко. Пг., 1916.
3. Если, конечно, у новых собственников появится привычка быть лидером и в области морали. Пока же все движется как бы в обратном направлении; к нынешней знати, по ошибке и соображениям подобострастия именуемой «элитой» представителями модной социологии, эти предположения не применимы. Слишком грязные обстоятельства способствовали экономическому возвышению той прослойки населения, которая вершит судьбы России; да и вкусы лавочника, свойственные новой отечественной знати, не располагают к личной защите личной чести (она предпочитает услуги киллеров, наемных журналистов, продажных служителей закона); а еще современные благодетели выращивают и соблюдают свое «нравственное» имя по методу польского острослова С.Е. Леца, т.е. имеют чистую совесть, как вовсе не бывшую в употреблении.
4. Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву: Сравнительное исследование. СПб., 1871.
5. В первый том (СПб., 1898. — 608 с.) вошли обзоры уголовного права Финляндии и законодательная хроника Англии, обзор проектов улучшения тюремного дела России, рассуждения об уголовной статистике, критика пенитенциарной литературы, а также статьи И.Я. Фой-ницкого о влиянии времен года на преступления, предмете отраслевой науки, укрывательстве преступлений, суде в военное время, перспективах лишения права как вида наказания.
6. На досуге: Сборник юридических статей и исследований с 1870 года. Т. II. СПб., 1900.
7. Автор настоящего краткого очерка памяти И.Я. Фойницкого счел возможным оставить без внимания его работы о судьбе ссылки по тем соображениям, что она вышла из употребления, а сам он во введении ко второму тому покаялся в прошлых попытках искать усовершенствования ссылки вместо призывов к ее полной отмене. Вот его знаменательные слова: «Было время, когда в последнее (будущее улучшенной ссылки — А.Б.) автор принуждал себя верить. Но всемирный многовековой опыт и данные отечественные вынудили его к безусловному отрицанию ссылки как меры наказания. Ее прошлое темно и тревожно, ее настоящее печально. Защитники ссылки требуют забыть ее прошлое, сами всячески скрывают ее настоящее и просят верить только в ее будущее. Но эти уверения много раз давались и ни разу не осуществлялись» (с. III).
8. Современные ученые и преподаватели трафа-ретно распространяют сведения о так называемой системе наказаний, понимая под нею «исчерпывающий перечень видов наказаний, расположенных в определенном порядке», но не упоминают о «лестнице уголовных наказаний», продукте царской и феодальной эпохи вообще, когда уголовные уложения как бы содержали два списка уголовных кар — для благородных и обездоленных. Россия вновь обрела огромное имущественное расслоение и над нею витает демон кастового законодательства.
