CC BY
48
УДК 347.963
Бабичев Дмитрий Александрович
кандидат юридических наук Костромской государственный университет babichev-lavd@inbox.ru
ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ЗА ЗАКОННОСТЬЮ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ РЕШЕНИЙ, ПРИНИМАЕМЫХ В УСЛОВИЯХ РИСКА: ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА
В статье рассматривается проблема, связанная с осуществлением прокурорского надзора за законностью решений, принимаемых субъектами оперативно-розыскной деятельности в условиях риска. Автор критически анализирует норму Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующую условия (критерии) правомерности причинения вреда охраняемым данным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. На основании рассмотрения теоретических и научных разработок, правоприменительной практики и законодательных норм, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность, формулируется ряд концептуально важных выводов. В частности, указывается, что объективное представление о законности оперативно-розыскных решений, принимаемых в условиях риска, может складываться как у субъектов оперативно-розыскной деятельности, так и у уполномоченных прокуроров при осуществлении надзорной деятельности, если вести речь об обоснованно возможных в конкретной ситуации мерах для предотвращения вреда. В резолютивной части работы предлагается внесение изменений в Уголовный закон Российской Федерации.
Ключевые слова: прокурорский надзор, прокурорская деятельность, уполномоченный прокурор, законность, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскное решение, информационная неопределенность, профессиональный риск, оправданный риск, преступление.
Законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД), согласно ст. 29 Федерального закона от 17.01.1992 «О прокуратуре Российской Федерации» входит в предмет прокурорского надзора, обуславливая целый спектр направлений надзорной деятельности по активизации и оптимизации оперативно-розыскного реагирования на все проявления преступного характера. Красной нитью прокурорского надзора в указанной области является соблюдение субъектами ОРД предписаний Конституции России и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, устанавливающих правовое пространство и инструментарий ОРД (исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, основания, условия, порядок, ограничения их проведения и др.), а также упреждение и пресечение нарушений оперативно-розыскного процесса, влекущих необоснованное ограничение прав и свобод граждан.
Сложившаяся функциональная модель прокурорского надзора в значительной мере является обоснованной и понятной. Правоприменительной практике известно немало случаев, когда вследствие злоупотреблений и иных отступлений от требований закона сотрудниками оперативных подразделений избегали ответственности члены организованных преступных групп и преступных сообществ, в целях дискредитации негласно собирались сведения в отношении физических и юридических лиц, происходили непоправимые трагедии, сопровождаемые гибелью людей. Подобные примеры, безусловно, не должны выпадать из поля зрения уполномоченных прокуроров, а, напротив, находить своевременное и объективное отражение в актах прокурорского реагирования. В то же время
сопровождающие ОРД негативные явления не стоит абсолютизировать и подвергать сомнению всю социальную полезность этой деятельности, многократно подтвержденную конкретными результатами эффективной борьбы с преступностью. В равной мере неоправданно преднамеренно зауживать рамки надзорной деятельности прокуратуры лишь теми нарушениями в оперативно-розыскной сфере, которые происходят умышленно вопреки присяге и интересам службы. Диапазон надзора, на самом деле, значительно шире в силу специфики ОРД, осуществляемой преимущественно в условиях информационной неопределенности и риска.
В данном контексте стоит отметить, что в юридической доктрине вопросы прокурорского надзора за законностью оперативно-розыскных решений, принимаемых в условиях риска, не нашли должного освещения. При всем многообразии исследовательских работ, находящихся в открытом доступе, авторы преимущественно ведут дискуссии либо вокруг теоретико-методологических проблем современной правовой науки, либо строго в рамках существующих направлений прокурорской деятельности, ограничиваясь в большей степени неконфликтными предложениями по внесению изменений в действующее законодательство. В лучшем случае затрагиваются лишь отдельные и частные аспекты ОРД, и то лишь в ракурсе обыденных для этой отрасли знаний постулатов.
Причин сформировавшегося в науке пробела, как нам кажется, может быть несколько. Во-первых, это количественная скудность разработок проблемы оперативного риска, выступающего неотъемлемым явлением ОРД, что препятствует развитию представлений относительно сущности данного риска и управления им. Во-вторых, это низкая
© Бабичев Д.А., 2019
Вестник КГУ^ № 1. 2019
235
популярность прикладных вопросов прокурорского надзора в сфере ОРД, граничащих с секретными особенностями этой деятельности, освещение которых может влечь неблагоприятные последствия. В-третьих, это поверхностность знаний о законности оперативно-розыскных решений, трактуемой, как правило, достаточно узко - лишь в срезе соблюдения нормативных положений.
В данной работе мы не преследуем цели системно проанализировать весь спектр связанных с риском оперативно-розыскных решений, а также спорных подходов осуществления прокурорского надзора за их правомерностью. Ограничимся уголовно-правовым аспектом многогранной проблемы, фокусируя внимание на законодательной регламентации профессионального риска в той мере, которая позволяет уполномоченным прокурорам давать объективную оценку решений оперативно-розыскных подразделений по борьбе с преступностью на предмет законности.
В свете предложенного к обсуждению вопроса познавательно обозначить два момента.
Во-первых, правовая защита сотрудников оперативных подразделений, принимающих решения в характерных для ОРД ситуациях информационной неопределенности и риска, является важным условием профессиональной деятельности, обусловленным существующим к ней недоверием даже в кругах самых компетентных и авторитетных государственных структур. Например, как отмечает судья Конституционного суда Российской Федерации Т.Г. Морщакова, «конспиративная по своей природе, скрытая от общественности ОРД представляет собой сферу повышенного риска ущемления и нарушения прав и свобод граждан, так как возможности социального контроля над ней ограничены» [4].
Во-вторых, в опорных нормативных правовых актах Российской Федерации, регламентирующих ОРД (Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», Федеральный закон «О полиции»), предписания о защите сотрудников оперативных подразделений, принимающих решения в условиях риска, неоправданно отсутствуют, что негативно влияет на решительность и наступа-тельность в непростом деле борьбы с преступностью. В данном случае нам импонирует подход украинского законодателя, который в ч. 4 ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» закрепил положение, согласно которому «не несет ответственности сотрудник оперативного подразделения, причинивший вред правам, свободам человека, интересам государства во время осуществления оперативно-розыскной деятельности, находясь в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости либо профессионального риска (выделено нами. - Д. Б.), а также в связи с задержанием лица, в действиях которого есть признаки преступления» [2].
Единственным законодательным актом, вносящим частичную ясность в вопрос оценки уполномоченным прокурором правомерности оперативно-розыскных решений, принимаемых либо уже принятых в условиях риска, выступает Уголовный кодекс Российской Федерации. Согласно ст. 41 («Обоснованный риск»), «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия» [7].
Как показывает обзор литературных источников, вышеуказанная норма Уголовного закона в существующих форме и содержании выступает плодом работы не одного коллектива ученых и практиков. Вокруг отдельных ее положений дискуссии не утихают и по сей день.
В частности, такой видный ученый, как В.А. Петровский, занимаясь проблемами психологии, еще в 1975 году пришел к интересным выводам. По его авторитетному мнению, с которым сложно не согласиться, осознание допустимого риска охватывает: осознание поставленной цели как социально положительной; осознание возможности достижения наибольшего профессионального результата при понимании опасности, которая неминуемо возникает в процессе достижения цели; понимание того, что времени и информации недостаточно для принятия однозначно правильного решения; оценивание возможных негативных последствий рискованного поведения как менее вероятных в сравнении с положительными; формирование представлений о возможных мерах безопасности на основе информации о ситуации и прогноза ее возможного развития [5, с. 27].
Уже спустя четверть века иная представительница области психологических знаний О. Д. Сит-ковская деликатно ставит под сомнение некоторые из указанных критериев оправданного риска и рекомендует свои: оценка ситуации, исключающая возможность достижения цели без опасности или возможности выбора между опасным и безопасным вариантом действий либо вариантами с разной степенью опасности; наличие определенного объема информации, достаточного для предвиденья возможных последствий данного варианта поведения, а также для вероятного вывода о шансах на достижение цели [6, с. 195-196].
В свою очередь, деятели уголовно-правовой школы, такие как С. Келина и В. Широков, отстаи-
236
Вестник КГУ ^ № 1. 2019
вая свои научные взгляды, предлагают дополнительные условия правомерности риска: действия должны отвечать современным требованиям науки и техники, а лицо обязано предпринять все необходимые меры для предупреждения негативных последствий [3, с. 15; 9, с. 90].
Схожих и отличительных концепций оправданного риска в науке немало. И порой они представлены весьма противоречиво. На наш взгляд, идея нормативного закрепления критериев обоснованного риска достаточно проста и заключается в освобождении человека от любой юридической ответственности, если он действует в допустимых Уголовным законом условиях. В равной мере это касается ОРД, принимаемых в этой сфере оперативно-розыскных решений, а также оценки уполномоченным прокурором оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в условиях информационной неопределенности.
Кратко остановимся на сути закрепленных Уголовным законом критериев обоснованного риска, которые нуждаются в разъяснениях.
Так, общественно полезный характер цели не может быть оправдан любым решением либо действием, направленным на ее достижение. В современном уголовном праве правило «цель оправдывает средства» не приветствуется, считается аморальным и недопустимым. Для решения вопроса об общественной полезности деяния применяется ряд иных мерил. Среди них большое значение имеет ценность того объекта, которому причиняется вред во время достижения цели.
Цель может быть достигнута исключительно путем осуществления деяния, в результате которого возникает возможность причинения вреда охраняемым Уголовным законом интересам. Данный критерий обоснованного риска с интересом обсуждается в сообществе специалистов уголовно-правовой науки. Большинство из них последовательно придерживается позиции, согласно которой лицо, принимающее решение, должно быть убеждено, что нерискованного пути к достижению цели не существует. Что же касается самого решения, то оно имеет субъективную природу, опирающуюся на объективные факторы. Поэтому, если есть несколько рискованных путей решения проблемы, нужно выбрать наиболее эффективный. При наличии наименьшей возможности достижения цели без совершения рискованного деяния субъект в обязательном порядке должен ею воспользоваться. Если же лицо, не учитывая безопасную возможность, все-таки совершает деяние, в результате чего причиняется вред правоохраняемым интересам, признавать правомерным такое деяние нельзя, а субъект подлежит уголовной ответственности на общих основаниях.
Принятие достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым Уголовным законом интере-
сам как критерий обоснованного риска является наиболее дискуссионным. Дело в том, что универсального определения мер, влияющих на предотвращение вреда в любой обстановке, не существует. И это очевидно. Каждый человек в рамках своей профессиональной деятельности такие меры определяет самостоятельно в соответствии с имеющимися умениями и навыками, особенностями восприятия проблемной ситуации. Например, в ОРД принятие мер для предотвращения вреда правоох-раняемым интересам связывается с использованием проверенных оперативно-розыскной практикой и рекомендованных профильной теорией способов решения оперативно-тактических задач, с профессионально важными личностными качествами работников оперативных подразделений, с опытом принятия решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий в нестандартных условиях служебной деятельности.
По нашему убеждению, формулировка о «достаточности мер» для предотвращения вреда охраняемым Уголовным законом интересам некорректна. И в этом контексте придерживаемся опытного мнения мэтров оперативно-розыскной науки Э.А. Дидоренко и Б.Г. Розовского, считающих критерий достаточности неопределенным. Авторы аргументированно утверждают, что если предпринять достаточные меры, то риска можно избежать вообще. Риск потому и существует, что принять все меры для предупреждения вреда не представляется возможным, прогнозируемая ситуация содержит элементы неопределенности, устранить которые нельзя [1, с. 81].
Не менее логичной считаем точку зрения ученых в области уголовного права, согласно которой выполнение лицом всех достаточных мер отображает в основном внутреннее субъективное оценивание реализованных субъектом мер безопасности в ситуации деяния, связанного с риском. Субъект обязан выбрать именно те меры для предотвращения вреда интересам третьих лиц, общества или государства, которые в конкретной ситуации зависели от него и, по его мнению, предполагали достижение общественно полезной цели без причинения вреда [9, с. 170-171].
Как видим, существующая редакция ст. 41 Уголовного закона Российской Федерации ставит сотрудников оперативных подразделений в заведомо проигрышные условия, порождая своего рода дилемму. С одной стороны, не рисковать - значит бездействовать, а бездействовать в борьбе с преступностью - значит нарушить присягу и закон. С другой стороны, принятие рискованных оперативно-розыскных решений в ситуациях цейтнота и информационной неопределенности неминуемо влечет опасность привлечения инициаторов оперативных разработок к уголовной ответственности, так как предпринять все достаточные меры для ис-
ВестникКГУ^ № 1. 2019
237
ключения вероятности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам невозможно.
На наш взгляд, объективное представление о законности оперативно-розыскных решений, принимаемых в условиях риска, может складываться как у субъектов ОРД, так и у уполномоченных прокуроров при осуществлении надзорной деятельности, если речь вести об обоснованно возможных (выделено нами - Д. Б.) в конкретной ситуации мерах для предотвращения вреда. Сам термин «возможность» необходимо и важно рассматривать одновременно в субъективном и объективном аспектах. Субъективное понимание возможных мер опирается на личный профессиональный и жизненный опыт конкретного сотрудника оперативного подразделения, его реализм и профессионализм в оперативной работе. В объективном понимании возможные меры выражают определенное состояние действительности, наличие в нем таких факторов и явлений, которые в результате принятия решений содействуют и выполнению задач ОРД, и предупреждению возможных негативных последствий.
Опираясь на вышеизложенные размышления и приведенные аргументы, считаем необходимым внести изменения в ст. 41 Уголовного закона Российской Федерации в части замены термина «достаточные» на термин «возможные».
В резолютивной части работы хотим отметить, что отдельные тезисы представленного исследования были апробированы на Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы государства и права: опыт, проблемы, решения» (секция «Прокурорский надзор как одна из функций государственной власти»), состоявшейся 28 ноября 2018 года в ЧОУ ВО «Региональный открытый социальный институт» (г. Курск). Не претендуем на безапелляционность предложенных автором положений. Надеемся на их критическое обсуждение учеными и практиками, не безразличными к проблемам прокурорского надзора в сфере ОРД. Приглашаем к содержательной конструктивной дискуссии.
Библиографический список
1. Дидоренко Э.А., Кириченко С.А., Розовский Б.Г. Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве: монография. - Луганск: РИО ЛИВД, 2000. - 95 с.
2. Закон Украши ввд 18.02.1992 «Про опера-тивно-розшукову дiяльнiсть» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://zakon.rada.gov.uay ^/8^/2135-12 (дата обращения: 01.10.2018).
3. Келина С. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Советская юстиция. - 1988. - № 22. - С. 14-15.
4. Особое мнение судьи Конституционного суда Российской Федерации Т.Г. Морщаковой по делу о проверке конституционности отдельных
положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданки И.Г. Черновой [Электронный ресурс]. -Режим доступа: http://www.echr.ru/documents/ doc/1251540/1251540-003.htm (дата обращения: 01.10.2018).
5. Петровский В.А. Психология активности // Вопросы психологии. - 1975. - № 3. - С. 25- 29.
6. Ситковская О.Д. Психология уголовной ответственности. - М.: НОРМА, 1998. - С. 195-19б.
7. Уголовный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_106 99/839b239b53dб1b92833f911c4e4538ffe3b15417/ (дата обращения: 01.10.2018).
8. Широков В. Производственный риск // Хозяйство и право. - 1991. - № 3. - С. 8б-91.
9. Ющик О.1. Кримшально-правове регулю-вання дiяння, пов'язаного з ризиком, за законо-давством Украши: дис. ... канд. юрид. наук. - О., 2004. - 229 с.
References
1. Didorenko EH.A., Kirichenko S.A., Rozovskij B.G. Processual'nyj status ORD v ugolovnom sudoproizvodstve: monografiya. -Lugansk: RIO LIVD, 2000. - 95 c.
2. Zakon Ukraïni vid 18.02.1992 «Pro operativno-rozshukovu diyal'nist'» [EHlektronnyj resurs]. -Rezhim dostupa: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/2135-12 (data obrashcheniya: 01.10.2018).
3. Kelina S. Professional'nyj risk kak obstoyatel'stvo, isklyuchayushchee prestupnost' deyaniya // Sovetskaya yusticiya. - 1988. - № 22. - S. 14-15.
4. Osoboe mnenie sud'i Konstitucionnogo suda Rossijskoj Federacii T.G. Morshchakovoj po delu o proverke konstitucionnosti otdel'nyh polozhenij Federal'nogo zakona «Ob operativno-rozysknoj deyatel'nosti» v svyazi s zhaloboj grazhdanki I.G. CHernovoj [EHlektronnyj resurs]. -Rezhim dostupa: http://www.echr.ru/documents/ doc/1251540/1251540-003.htm (data obrashcheniya: 01.10.2018).
5. Petrovskij V.A. Psihologiya aktivnosti // Voprosy psihologii. - 1975. - № 3. - S. 25- 29.
6. Sitkovskaya O.D. Psihologiya ugolovnoj otvetstvennosti. - M.: NORMA, 1998. - S. 195-19б.
7. Ugolovnyj kodeks Rossijskoj Federacii [EHlektronnyj resurs]. - Rezhim dostupa: http://www. consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/83 9b239b53dб1b92833f911c4e4538ffe3b 15417/ (data obrashcheniya: 01.10.2018).
8. SHirokov V Proizvodstvennyj risk // Hozyajstvo i pravo. - 1991. - № 3. - S. 8б-91.
9. YUshchik O.I. Kriminal'no-pravove regulyuvannya diyannya, pov'yazanogo z rizikom, za zakonodavstvom Ukraïni: dis. ... kand. yurid. nauk. -O., 2004. - 229 s.
238
Вестник КГУ № 1. 2019
