Проблемы заключения контрактов на недропользование Текст научной статьи по специальности «Право»

Д. КУСАИНОВА

магистрант Казахского гуманитарно-юридического университета

ПРОБЛЕМЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНТРАКТОВ НА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЕ

В настоящее время Казахстан, как и другие страны, осуществляет мероприятия по укреплению своих государственных институтов власти и развитию своей экономики. На данном пути государству не обойтись и без иностранных инвестиций со стороны развитых западных государств и транснациональных компаний. К Казахстану проявляют интерес не только европейские государства, но и США, и ряд других стран, географически далеко расположенных от нашей страны. Но все инвесторы придут в этот регион, если в Казахстане будет стабильное законодательство в области недропользования, защищающее права и интересы всех участников правоотношений. Стабильное и прогрессивное законодательство позволит осуществлять деятельность по недропользованию и с учетом экологической безопасности региона.

Основными правовыми актами Республики Казахстан, регулирующими отношения в сфере недропользования, являются Закон «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года, Закон «О нефти» от 28 июня 1995 года, Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года (далее - Закон о СРП). Впервые в независимом Казахстане отношения, связанные с недропользованием, особенно с разведкой, добычей нефти и газа были урегулированы законодательными актами. Это стабилизировало обстановку в нефтегазовой отрасли, на законодательном уровне были защищены интересы государства и инвесторов, являющихся субъектами этих правоотношений. По мнению специалистов, эти акты послужили и правовой основой для заключения известных контрактов на недропользование с иностранными инвесторами - ведущими транснациональными нефтяными компаниями. Наличие систематизированного нефтяного законодательства открыло путь для новых инвестиций, и не только в нефтегазовую отрасль. Все это специалистами оценивается как положительный фактор [1].

Тем не менее, жизнь не стоит на месте, и правоприменительная практика последних тринадцати лет в сфере недропользования показала и несовершенные стороны вышеназванных актов,

что порой приводило к конфликтам между участниками отношений в этой сфере хозяйственной деятельности. Так, согласно статье 13 Закона «О недрах и недропользовании» предоставление права недропользования на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу производится путем заключения контракта между подрядчиком (недропользователем) и Министерством энергетики и минеральных ресурсов РК (далее - МЭМР). Подрядчик, заключив контракт на недропользование и приобретя право на указанные виды недропользования, более не обязан получать никаких дополнительных разрешений от государственных органов.

Тем не менее, на практике МЭМР и иные государственные органы, обладающие контрольно-надзорными функциями, необоснованно требовали от подрядчика заключения дополнительного контракта либо получения лицензии и/или разрешения на определенные виды деятельности, которые фактически являются звеном единой технологической или производственной цепочки самого процесса недропользования.

Например, если подрядчик, осуществляющий добычу нефти в соответствии с утвержденными в установленном порядке проектными, техническими документами и рабочими программами, производит закачку пластовых вод или бурового шлама обратно в естественные подземные горизонты, то указанные государственные органы расценивали эти действия недропользователя как нарушение законодательства и требовали от него заключения отдельного контракта на недропользование. Однако это весьма упрощенный подход, ведущий к нарушению основных прав недропользователя, который уже имеет право на добычу нефти.

Пункт 24 статьи 1 Закона «О нефти» под «добычей» понимает любые операции, которые связаны с извлечением нефти на поверхность и включают в том числе:

- строительство и эксплуатацию подземного и наземного промышленного оборудования и сооружений, в том числе от трубопровода подрядчика для транспортировки нефти от места добычи до места перевалки в магистральный трубопровод и (или) на другой вид транспорта;

№ 1 (13) 2009 г Вестник Института законодательства Республики Казахстан

- извлечение нефти на поверхность, организацию и поддержание рабочего процесса в эксплуатационных скважинах;

- обработку и очистку нефти от механических примесей и пластовой воды;

- извлечение попутных компонентов из нефти, а также утилизацию природного и попутного газа;

- утилизацию бурового шлама в подземные пласты.

Таким образом, если буровой шлам и пластовые воды, полученные в результате первичной очистки нефти, закачиваются недропользователем в построенные или естественные подземные горизонты в рамках утвержденных ранее проектных и технологических документов, то здесь нет надобности заключать дополнительный контракт с МЭМР, поскольку подрядчик уже имеет право на добычу нефти согласно основному контракту, а приведенные виды работ, пусть и связанные с использованием недр, подпадают под законодательное понятие «добыча».

Иное же толкование этого положения закона приводит к существенному нарушению и ограничению основных прав недропользователя. В частности, полный запрет процесса закачки пластовых вод и бурового шлама в недра без дополнительного контракта ставит под угрозу реализацию основного права подрядчика, например, на добычу нефти, т.к. он не может осуществлять этот вид деятельности без соблюдения всего технологического процесса, предусмотренного проектными документами подрядчика. А если таковым подрядчиком является иностранный инвестор, то такой подход государственных контролирующих органов влечет за собой и нарушение прав инвестора, что уже отрицательно скажется на инвестиционном имидже страны.

Следует отметить, что контракт на недропользование - это не простой гражданско-правовой договор, а специальный контракт, который по своей структуре и содержанию является сложнейшим документом, проходящим обязательную экспертизу в нескольких центральных правительственных ведомствах. В частности, проводятся следующие виды экспертиз: правовая, экологическая, экономическая, налоговая, по вопросам здравоохранения и санитарии, охраны недр, горного надзора и по казахстанскому содержанию. Подготовка и заключение такого контракта занимает значительное время, исчисляемое многими месяцами, это трудоемкий процесс, именно поэтому недропользователи весьма болезненно

относятся к подобным необоснованным требованиям государственных контролирующих органов. Видимо, здесь слово за МЭМР и его территориальными подразделениями, которые должны способствовать правильному правоприменению норм закона.

Далее, пункт 2-2 статьи 42 Закона «О недрах и недропользовании» гласит, что в контракте на недропользование «условия налогообложения устанавливаются в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан». Аналогичная этому положению норма содержится и в статье 52 Закона «О нефти», где указывается, что «при проведении нефтяных операций подрядчик является плательщиком налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Республики Казахстан».

Такие категоричные положения не всегда играют положительную роль при ведении переговоров по заключению контракта с потенциальными недропользователями, поскольку они исключают возможность получения каких-либо налоговых льгот и преференций, если такой потенциальный недропользователь не является инвестором в смысле положений, закрепленных в главе 5 (Инвестиционные налоговые преференции) Налогового кодекса РК 2001 года. И, как правило, чаще всего возможность предоставления таких преференций при заключении контракта на недропользование рассматривается компетентными государственными органами в отношении только иностранных инвесторов. При такой ситуации национальные инвесторы оставались в более уязвимом положении, чем иностранные.

К сожалению, государственные компетентные органы не всегда и не всех подрядчиков по контрактам на недропользование относят к инвесторам, т.к. Закон РК «Об инвестициях» (статья 1) содержал очень узкую интерпретацию терминов «инвестиции» и «инвестиционная деятельность». Так, например, если на стадии подписания контракта на недропользование потенциальный подрядчик не планирует увеличение фиксированных активов, а только вкладывает свое имущество в качестве доли в уставный капитал, то трудно было получить и налоговые преференции. Часто так бывает, что недропользователь на начальной стадии освоения недр, например, при добыче нефти, использует имеющийся производственный потенциал, и планы о расширении производства, увеличении фиксированных активов появляются только лишь при успешном развитии проекта и его финансовой выгоде. Но к этому времени контракт

на недропользование уже подписан, и государство в этой стадии, как правило, не проявляет заинтересованности в предоставлении подрядчику-инвестору налоговых преференций.

Чтобы сохранить привлекательность нефтегазовой отрасли для вложения инвестиций, вышеприведенные положения были дополнены и изменены следующим образом:

1) инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником);

2) инвестиционная деятельность - деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также по произведенным и полученным фиксированным активам в рамках договора концессии концессионером (правопреемником) [2].

Еще одним из вопросов, на наш взгляд, заслуживающим внимания и обсуждения, является вопрос о применимом праве в сфере недропользования.

Так, статья 4 Закона «О недрах и недропользовании» устанавливает общее правило о том, что отношения, возникающие при проведении операций по недропользованию, регулируются законодательством Республики Казахстан. Положения, закрепленные в статье 53-1 Закона «О нефти», еще более конкретные. В соответствии с названной статьей «к отношениям по проведению нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан, а также нефтяным операциям на море применяется исключительно право Республики Казахстан», и далее в этой норме отмечается, что «в контрактах, заключаемых с компетентным органом, не могут устанавливаться условия о применении иностранного права». В соответствии со статьей 31 Закона о СРП «...к отношениям по проведению совмещенной разведки и добычи или добычи нефти на условиях раздела продукции применяется исключительно право Республики Казахстан».

Исключение из общих правил содержится

в пункте 3 статьи 53-1 Закона «О нефти», где указывается, что «к отношениям по проведению нефтяных операций на море по разведке и добыче, совмещенной разведке и добыче, проводимым на приграничных месторождениях, может применяться право противолежащего или смежного Республике Казахстан государства, если это прямо предусмотрено международным договором Республики Казахстан».

Таким образом, все иные отношения подрядчика (недропользователя), не связанные с «операциями по недропользованию», «нефтяными операциями» и с «нефтяными операциями на море» и возникающие при исполнении контракта на недропользование, могут быть урегулированы иным применимым правом, выбранным сторонами при заключении контракта на недропользование. Однако компетентные государственные органы считают, что все отношения, возникающие в связи с контрактом на недропользование, должны регулироваться исключительно правом Республики Казахстан. На наш взгляд, это ошибочная позиция, которая должна быть пересмотрена в целях формирования единообразной и правильной практики применения нефтяного законодательства.

Возникали споры и в связи с применением статьи 63-1 Закона «О недрах и недропользовании», когда уполномоченные органы обязывали недропользователя проводить конкурсы (тендеры) во всех случаях приобретения ими товаров, работ и услуг. Хотя действующее законодательство определяло, что открытый или закрытый конкурс (тендер) на приобретение товаров, работ и услуг недропользователь проводит только лишь в случаях приобретения таковых для целей проведения «операций по недропользованию». Следует отметить, что Правилами приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций, утвержденными постановлением Правительства РК № 612 от 7 июня 2002 года в развитие этого законодательного положения, были еще более сужены критерии для проведения такого конкурса [3]. В них не было учтено то обстоятельство, что термин «операции по недропользованию» и «нефтяные операции» - это сходные, но не идентичные понятия.

В настоящее время в статью 63-1 Закона внесены существенные изменения. Так, приобретение товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, в том числе субподрядчиками, осуществляется одним из следующих способов:

1) конкурс (открытый, закрытый);

2) из одного источника;

№ 1 (13) 2009 г Вестник Института законодательства Республики Казахстан

тл

3) запрос ценовых предложений;

4) через систему электронных закупок;

5) через открытые товарные биржи [4].

А вместо названных выше Правил приняты новые Правила приобретения товаров, работ и услуг (ТРУ) при проведении операций по недропользованию, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 ноября 2007 года № 1139, в которых указано, что они не применяются на организаторов закупа ТРУ, осуществляющих приобретение ТРУ:

1) при проведении операции по общераспространенным полезным ископаемым;

2) в соответствии с законодательством Республики Казахстан, регулирующим государственные закупки [5].

В силу этого недропользователь вправе сам выбирать режим приобретения товаров, работ и услуг, если эти товары и услуги приобретаются не для целей осуществления «операций по недропользованию» и «нефтяных операций». Такие действия недропользователя должны регулироваться правилами гражданского законодательства Республики Казахстан. Между тем, вопреки требованиям закона, ранее складывалась весьма смешная ситуация, когда недропользователя вынуждали приобретать карандаши и туалетную бумагу путем проведения конкурса.

Нельзя не остановиться еще на одной острой проблеме. Так, согласно статье 62 Закона «О недрах и недропользовании» недропользователь имеет право «использовать по своему усмотрению результаты своей деятельности, в том числе минеральное сырье, если иное не предусмотрено контрактом». Естественно, каждый недропользователь в целях получения наилучших финансовых выгод от своей деятельности заинтересован в реализации своей продукции по ценам не ниже мировых, как правило, это достигается путем экспорта продукции, к примеру, нефти и газа, на мировые сырьевые рынки. Как известно, некоторые иностранные недропользователи в Казахстане по контракту имеют право на свободный экспорт своей продукции.

К сожалению, из года в год жесткие требования к недропользователям, добывающим нефть и газ, предъявляет МЭМР, настаивая на реализации части добываемой продукции на внутреннем рынке в целях нормализации ситуации с продажей горюче-смазочных материалов, и естественно, по ценам значительно ниже рыночных. Эти намерения компетентного государственного органа, конечно же, понимаемы, поскольку насыщение

внутреннего рынка нефтепродуктами и удержание цен на уровне покупательной способности населения - это наиважнейшая обязанность власти. Но ведь существует же и закон, положения которого неукоснительно должны соблюдаться, в первую очередь самой властью.

Если обратиться к статье 67 Закона «О недрах и недропользовании», Республика Казахстан действительно имеет первоочередное право на приобретение полезных ископаемых недропользователя по ценам, не превышающим цены мирового рынка.

Более выгодное для недропользователя положение содержится в статье 35 Закона «О нефти», где указывается, что «Республика Казахстан имеет первоочередное право на приобретение нефти из доли иностранного недропользователя или негосударственного недропользователя Республики Казахстан по ценам мирового рынка», т.е. по ценам не ниже мировых. Реквизиция же полезных ископаемых у недропользователя осуществляется только в случаях, предусмотренных статьей 68 Закона «О недрах и недропользовании» и статьей 36 Закона «О нефти» на компенсационных условиях.

Предложения государства к недропользователю по обеспечению внутреннего рынка углеводородным сырьем должны быть взаимовыгодными для обеих сторон, в первую очередь с экономической точки зрения. Некоторые недропользователи предлагают условия о возможности продажи части своей продукции по мировым ценам за вычетом транспортных расходов. Думается, это вполне приемлемая схема взаимоотношений.

Возникает и еще одна проблема в связи со вступлением в силу новой редакции статьи 30-5 Закона «О нефти». Введение этой нормы в закон привело к тому, что практически все недропользователи, добывающие углеводородное сырье, были «объявлены вне закона» и нарушителями требований вышеуказанного правового акта, поскольку согласно этому положению закона промышленная разработка нефтегазовых месторождений без утилизации попутного и (или) природного газа запрещена. Эта императивная норма была введена без учета нынешнего состояния нефтегазовой отрасли, когда ни одно производство по добыче нефти и газа в Казахстане не происходит без сжигания газа на факелах. При этом такое сжигание газа недропользователями производится на основании уже утвержденных в установленном порядке проектных, технических и иных технологических документов, которые закрепляют технологию добычи нефти и газа с возможностью сжигания газа на факелах. Необходимо отметить, что разработка

и утверждение таких проектных, технических и технологических документов фактически являются реализацией контрактных условий и осуществляются они на основе обязательных положений подзаконных актов, принятых в развитие законодательных требований. То есть наличие таких документов свидетельствует о законной деятельности недропользователя.

Переориентация же крупнейших производств по добыче нефти и газа на новую технологию, исключающую сжигание газа на факелах, требует разумного времени, исчисляемого несколькими годами, и солидных капиталовложений, исчисляемых сотнями миллионов долларов США.

Таким образом, новая редакция статьи 30-5 Закона «О нефти» не способствовала повышению эффективности деятельности недропользователей. Принятие этой законодательной нормы повлекло за собой и нарушение прав недропользователей, предусмотренных контрактом. Государство выступило недобросовестной стороной во взаимоотношениях с недропользователями, в первую очередь во взаимоотношениях с иностранными инвесторами, вложившими в экономику Казахстана многомиллиардные инвестиции.

В связи с многочисленными возражениями инвесторов в статью 30-5 Закона «О нефти» были внесены дополнения следующего характера:

«2-1. Действие пунктов 1 и 2 настоящей статьи не распространяется на подрядчиков, осуществляющих нефтяные операции по контрактам на

недропользование по состоянию на 1 декабря 2004 года, до завершения сроков реализации программ по утилизации попутного и (или) природного газа, если они были утверждены (согласованы) в государственном органе до 1 декабря 2004 года или согласованы в компетентном органе и в уполномоченном органе в области охраны окружающей среды до 1 июля 2006 года.

При этом сжигание попутного и (или) природного газа в факелах допускается по разрешению уполномоченного органа по изучению и использованию недр и согласованию с уполномоченным органом в области охраны окружающей среды при условии выполнения установленных сроков реализации программы по утилизации попутного и (или) природного газа либо в случае аварийной ситуации и угрозы здоровью населения и окружающей среде.» [6].

Данное дополнение должно повлечь заинтересованность инвесторов в переориентации на новое производство.

На наш взгляд, своевременное устранение имеющихся противоречий в законодательстве и их дальнейшее совершенствование будут способствовать формированию положительной правоприменительной практики, что позволит в максимальной степени исключить споры между участниками правоотношений в сфере недропользования. Наконец, это положительно скажется и на инвестиционной привлекательности экономики Республики Казахстан.

Использованная литература

1. Елюбаев Ж. Некоторые вопросы заключения и исполнения контрактов на недропользование // Юрист. - 2005. - №11.

2. Закон РК от 05.07.08 г. № 66-IV.

3. Собрание Актов Президента и Правительства Республики Казахстан. 2002 г.

4. Закон РК от 12.01.07 г. № 226-III.

5. Собрание Актов Президента и Правительства Республики Казахстан. 2007 г.

6. Закон РК от 12.01.07 г. № 226-III.

Автор К^азацстан Республикасыньщ жер цойнауын пайдалану туралы зацнамалардьщ кемштктерш талдауга жатцызып, оларды жоюга багытталган кейбiр ±сыныстар жасайды.

Автор рассматривает проблемные вопросы законодательства Республики Казахстан о недропользовании и предлагает некоторые пути его совершенствования.

The author considers the problematic questions of the Republic of Kazakhstan subsoil use legislation and makes some proposals on its improvement.