CC BY
91
Раздел 8. Уголовно-процессуальное обозрение
попова о.А.,
кандидат юридических наук, доцент, napishiole@rambler.ru кафедра организации следственной работы учебно-научного комплекса по предварительному следствию в органах внутренних дел; Волгоградская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации, 400089, г. Волгоград, ул. Историческая, 130
popova o.a.,
candidate of Legal Sciences,
аssociate рrofessor,
napishiole@rambler.ru
chair of the organization
of investigative activities
of the educational and scientific complex
of the preliminary investigation
in the internal affairs bodies;
volgograd Academy of the Ministry
of the Interior of the Russian Federation,
Istoricheskaya St. 130, volgograd, 400089,
Russian Federation
ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИХ РЕКОМЕНДАЦИИ В УСЛОВИЯХ ДЕЙСТВУЮЩЕГО уголовно-процессуального закона
Аннотация. Автором на основе анализа действующего законодательства, криминалистических рекомендаций по производству отдельных следственных действий и практики их применения сделан вывод о том, что ряд закрепленных в уголовно-процессуальном законе положений не позволяет следователю реализовывать в полной мере тактические рекомендации. Так, производство следственного эксперимента в ночное время в связи с необходимостью воссоздания условий дорожно-транспортного происшествия противоречит требованиям Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не является не терпящим отлагательства. Анализ практики производства обыска и выемки показал, что следователи при осуществлении данных следственных действий не всегда взвешивают изымаемые объекты. Это не соответствует закрепленному процессуальному порядку, однако не рассматривается судами в качестве основания для признания протокола недопустимым доказательством. следовательно, требуется совершенствование уголовно-процессуального законодательства.
Ключевые слова: криминалистические рекомендации; расследование преступлений; следственные действия; следственный эксперимент; обыск; выемка.
THE PROBLEMS OF THE IMPLEMENTATION OF CRIMINALISTIC RECOMMENDATIONS WITHIN THE FRAMEWORK OF THE EXISTING CRIMINAL PROCEDURE LAW
Annotation. Basing on the analysis of the current legislation and the criminalistic recommendations on carrying out certain investigative actions and the practice of their implementation, the author of the article formulates the conclusion that a number of provisions fixed in the criminal procedural legislation do not allow the investigator to implement tactical recommendations fully. Thus, carrying out the investigative experiment at night due to the need to reconstruct the circumstances of a road traffic accident is contrary to the requirements of the criminal Procedure code of the Russian Federation, since it is of non-urgent nature. The analysis of the search and seizure practice proved that the investigators do not weigh the seized objects. This does not correspond to the fixed procedural order, but is not considered as a ground for recognizing the report as inadmissible evidence by the courts. consequently, improvement of the criminal procedural legislation is required.
Keywords: criminalistic recommendations; investigation of crimes; investigative actions; investigative experiment; search; seizure.
Нормы уголовно-процессуального закона формируют правовое поле, в границах которого реализуются криминалистические рекомендации. Все достижения криминалистической тактики могут быть использованы для получения доказательств только
в случае их соответствия установленному законом порядку производства отдельных следственных действий.
В последнее время многие положения криминалистики были восприняты законодателем и получили процессуальную
регламентацию. Например, особенности допроса несовершеннолетних участников уголовного процесса (ст. 191 УПК РФ), порядок изъятия информации на электронных носителях (ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ), необходимость получения судебного решения для осмотра и выемки электронных сообщений (ч. 7 ст. 189 УПК РФ). Развитие общественных отношений диктует необходимость изменения законодательства, в том числе и уголовно-процессуального. При этом следует соблюдать принцип разумной достаточности нормативного закрепления определенных процедур.
УПК РСФСР определял порядок производства следственных действий лишь в общих чертах, оставляя следователю свободу в выборе тактики. На сегодняшний день прослеживается тенденция к детальной регламентации законодателем порядка производства следственных действий. Стремление включить в уголовно-процессуальный закон все известные криминалистические рекомендации обусловлено тем, что современный правоприменитель склонен действовать по принципу «что не разрешено законом, то запрещено», который не вполне применим к уголовному процессу. Отчасти это связано с тем, что следователи испытывают значительные затруднения при использовании принципов уголовного процесса применительно к конкретным ситуациям и не учитывают того, что уголовно-процессуальная доктрина по традиции признает существование аналогии закона и аналогии права в уголовном процессе.
Более целесообразным представляется подход, при котором законодательное урегулирование не исключает возможности использования личного усмотрения следователя. При этом необходимо иметь в виду следующее: чтобы усмотрение следователя не стало причиной ошибок или злоупотреблений, необходимо соблюдать определенные условия его применения: следователь должен действовать на основе и в рамках закона или его принципов, соблюдать права и законные интересы участников уголовного процесса, а само усмотрение надлежит использовать лишь для наиболее эффективного, целесообразного применения уголовно-процессуальных норм. Акт применения уголовно-процессуальной нормы на основе усмотрения дол-
жен содержать в себе мотивы, побудившие воспользоваться правом усмотрения.
Нормы права рассчитаны на регулирование однотипных отношений и, как бы законодатель ни пытался их детально регламентировать, не могут учитывать всего многообразия реальной действительности. В связи с этим участники уголовного процесса нередко испытывают затруднения при их применении к конкретным ситуациям [1; 2].
Так, согласно ч. 3 ст. 164 УПК РФ производство следственного действия в ночное время (т.е. в период с 22 до 6 часов по местному времени, - п. 24 ст. 5 УПК РФ) не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. «Случаи, не терпящие отлагательства» в законе не указаны и, как правило, определяются степенью опасности утраты следов преступления. Ученые, вырабатывая рекомендации по применению усмотрения следователя, относят к ним ситуации, в которых: а) основания для производства действий возникли внезапно, при производстве иных следственных действий; б) необходимость их производства объективно диктуется обстановкой только что совершенного преступления; в) поступили сведения о том, что заинтересованные лица приступили к уничтожению доказательств по делу [3].
В судебной практике признается допустимым производство безотлагательных допросов подозреваемых и свидетелей, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, обыска, выемки, предъявления для опознания лица.
При определении «случаев, не терпящих отлагательства» следователи и суды, применяя институт усмотрения, мотивируют свои решения, принимая во внимание различные обстоятельства, например:
- «проведение очной ставки в ночное время не терпело отлагательства и было связано с необходимостью решения вопроса о причастности лица к совершению преступления и дальнейшего ограничения его свобод»*;
- «с учетом необходимости проведения первоначальных следственных действий с лицами, подозреваемыми в
* Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 9 авг. 2013 г. N 45-АПУ13-32. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».
совершении особо тяжких преступлений, доводы осужденного Кулешова А.В. об отсутствии безотлагательности проведения следственных действий не могут быть признаны обоснованными»*;
- «проведение допроса свидетеля Ф. с 18 до 24 часов вызвано необходимостью безотлагательного закрепления собранных доказательств»**;
- «проведение допросов свидетелей Р., Ш., Ф., а также очных ставок в ночное время было обусловлено задержанием X. по подозрению в совершении особо тяжкого преступления»***;
- «необходимость взять смывы с рук в ночное время обоснована тем, что Б. является лицом, систематически употребляющим наркотические средства»****;
- «проведение следственного действия - проверки показаний на месте происшествия - в ночное время обосновано тем, что она была произведена сразу после допроса подозреваемого, где он сообщил о совершении еще одного преступления, уголовное дело по которому было приостановлено, в связи с чем проверка данных показаний на месте не терпела отлагательств»*****;
- «допрос К. в ночное время был связан с тем, что необходимо было установить и принять меры к задержанию скрывшихся с места совершения преступления соучастников»******;
* Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 11 окт. 2016 г. N 56-АПУ16-19СП. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
** Кассационное определение Верховного Суда РФ от 21 июня 2006 г. N 81-006-38. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
*** Апелляционное определение Московского городского суда от 23 авг. 2016 г. по делу N 1012107/2016. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
**** Постановление Президиума Челябинского областного суда от 9 дек. 2015 г. N 44у-124/2015. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
***** Апелляционное определение Приморского краевого суда от 6 мая 2015 г. по делу N 22-2552/2015. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
****** Постановление Московского городского суда от 24 июня 2014 г. N 4у/5-2103/14. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
- «допрос Б. ... после ее доставления к следователю в ночное время, обусловлен необходимостью закрепления доказательств, свидетельствующих о виновности Б. в совершенном преступлении. Именно наличие указанных обстоятельств относилось к исключительным случаям, не терпящим отлагательства»*******;
- «производство обыска в жилище З. не терпело отлагательства, поскольку вызвано необходимостью своевременного обнаружения и изъятия предметов, имеющих значение для уголовного дела и недопущения их уничтожения»********.
Исходя из значения слова «отлагательство» - «перенесение на более поздний срок, отсрочка» [4], можно сделать вывод о том, что производство следственного эксперимента в ночное время, обусловленное необходимостью воссоздания условий совершения определенных действий, нельзя признать не терпящим отлагательства. Однако, по верному замечанию Ю.С. Пилипенко, «было бы бессмысленно в солнечный полдень проверять показания свидетеля о возможности наблюдать событие преступления в полночь в тусклом свете уличного фонаря» [5]. По этой причине с позиции криминалистической тактики в сложившейся следственной ситуации данное следственное действие должно быть произведено ночью, но при этом конкретная дата его производства в пределах установленного срока расследования уголовного дела не имеет принципиального значения.
При расследовании дорожно-транспортного происшествия, совершенного в ночное время, следователь для воссоздания условий эксперимента по установлению дальности видимости должен производить его не только в соответствующее время суток, но и в аналогичных погодных условиях и при той же интенсивности освещения пути по направлению движения. Таким образом, он вынужден даже ожидать наступления оптимальных условий,
Апелляционное определение Московского городского суда от 28 мая 2014 г. по делу N 10-6920. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Кассационное определение Московского городского суда от 24 дек. 2012 г. N 2217070/12. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
что никак не соотносится с понятием «безотлагательность».
К сожалению, в правоприменительной практике имеет место «слепое» следование нормам УПК РФ без учета сложившейся следственной ситуации. Так, в ходе допроса свидетель Н. сообщил о своей уверенности в том, что он в лице, совершившем убийство потерпевшего в зимнее время около 23 часов, узнал своего знакомого Ш. Следственный эксперимент с его участием, производимый для установления возможности Н. восприятия данного факта в указанных условиях был произведен следователем в 15 часов. Защитник Ш . вы ра зил несогла сие с резул ьта та ми данного следственного действия и указал на необходимость проведения повторного следственного эксперимента в условиях, соответствующих исследуемому событию. Следователь отказал в удовлетворении ходатайства, мотивируя это тем, что УПК РФ не допускает производство следственных действий в ночное время. Данное решение следователя было отменено руководителем следственного органа. В процессе повторного следственного эксперимента во время, соответствующее тому, когда имело место проверяемое событие, было установлено, что Н. в темное время суток не способен достоверно описать ни действия, производимые дублером, ни его внешность. Впоследствии Н. сообщил, что намеренно ввел следствие в заблуждение.
Таким образом, отказ следователя от производства в темное время суток следственного эксперимента по установлению возможности зрительного восприятия и распознавания объектов (действий и процессов) или совершения неким лицом определенных действий, которые по условиям и времени соответствуют произошедшему событию, в связи с невозможностью нарушения положения о недопустимости производства следственных действий в ночное время, мог стать причиной возникновения следственной ошибки.
«Адаптируя» к ситуациям такого рода ч. 3 ст. 164 УПК РФ, О.Я. Баев и Д.А. Со-лодов рекомендуют для предупреждения (и последующего разрешения) сомнений в обоснованности проведения того или иного следственного действия в ночное время разъяснять причины этого всем лицам, в нем участвующим, и отражать
такое разъяснение в протоколе действия [6]. Такой подход следует признать вполне обоснованным и точно соответствующим приведенным выше положениям о порядке применения усмотрения следователя. однако в данной ситуации более приемлемым представляется изменение самой нормы закона.
Часть 3 ст. 164 УПК РФ нуждается в дополнении и может быть изложена в следующей редакции: «Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательств или связанных с воссозданием обстановки определенного события».
Еще один недостаток процессуальной регламентации производства следственных действий, на который следует обратить внимание, - закрепление в ч. 13 ст. 182 УПК РФ положения о необходимости указания в протоколе обыска веса всех изымаемых предметов. Определяя объем сведений, подлежащих отражению в протоколе обыска, криминалисты рекомендуют «как можно более точно указать общие и частные признаки объектов, наиболее броские их приметы: форму, размеры, цвет, назначение предмета; наличие на нем номеров, фирменных или маркировочных обозначений» [7, с. 609]. Практика показывает, что следователи не производят взвешивание изымаемых объектов, поскольку их вес, как правило, не является существенным признаком (например, вес бухгалтерского документа) или может изменяться под воздействием внешних факторов (например, при изменении влажности окружающей среды).
В том случае, когда вес имеет значение, его измерение на месте обыска нецелесообразно ввиду невозможности создания оптимальных условий для этого и использования высокоточного оборудования для определения веса малых объектов. Например, при изъятии наркотических средств следователь должен руководствоваться Инструкцией о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств (применяемой в части, не противоречащей УПК РФ), согласно которой для установления принадлежности изъятого вещества к наркотикам, определения его количества (веса, объема) изъятое направляется в экспертное учреждение,
и лишь при изъятии большого количества наркотиков, направление которых на экспертизу в полном объеме не представляется возможным, определение их количества (веса, объема) производится следователем в ходе следственных действий с участием специалиста*.
При изъятии наркотических средств следователь в ходе обыска может взвесить их в той упаковке, в которой они обнаружены. Полученные данные могут дать некоторое представление о количестве изъятого, но не имеют существенного значения для установления фактических обстоятельства дела, так как для определения веса средств и веществ требуются специальные знания.
Поэтому при изъятии наркотических средств в небольших количествах следователю достаточно перечислить в протоколе обыска количество изымаемых объектов, их индивидуальные признаки и тщательно описать произведенную им упаковку, позволяющую идентифицировать объекты как изъятые при производстве данного обыска, а также обеспечить сохранность объектов, в том числе не допустить воздействие на них посторонних лиц.
Судебная практика также свидетельствует о том, что неопределение веса изымаемых объектов в ходе обыска не является основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством. Так, по мнению адвоката А.П. Камкина, вопреки ч. 13 ст. 182 УПК РФ при изъятии у задержанного Ахмадали-ева М.Х. предметов не были указаны их индивидуальные особенности - вес, предполагаемая стоимость, проба, маркировка и т.д. Суд установил, что оснований, влекущих отмену либо изменение приговора, не усматривается, так как исследовались
* Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения: приказ МВД России N 840, Минюста России N 320, Минздрава России N 388, Минэкономики России N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ России N 530, ФПС России N 585 от 9 нояб. 1999 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
допустимые доказательства: в ходе обыска у задержанного изъяты, в том числе, три цепочки из металла желтого цвета со вставками желтого цвета, 12 фрагментов металла желтого цвета и один фрагмент белого цвета. Изъятые вещи упакованы и опечатаны**.
В протоколах следственных действий нежелательно указывать особенности предметов, которые могут вызывать сомнение (например, вследствие допустимых погрешностей в измерениях). Вышеизложенное ни в коей мере не означает, что следователь должен отказаться от взвешивания объектов в ходе обыска. Например, целесообразно определять количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения перемещенных через границу товаров при расследовании преступлений, предусмотренных ст. 194 УК РФ, измерять вес фактически добытых водных биоресурсов в том случае, когда это имеет значение для расследования преступлений, предусмотренных ст. 256 УК РФ. Вес как существенный признак, характеризующий изымаемый предмет, можно указать при изъятии жидких и сыпучих материалов и веществ, продуктов питания, не имеющих индивидуальной упаковки и маркировок.
Представляется целесообразным необходимость определения веса изымаемых объектов в ходе обыска оставить на усмотрение следователя, предоставив ему возможность руководствоваться в каждом конкретном случае положениями соответствующей методики расследования преступлений и криминалистическими рекомендациями по производству отдельных следственных действий.
Опираясь на изложенное, а также исходя из значения слова «мера» - единица измерения (мера длины, мера веса) [4], можно рекомендовать исключить слово «веса» из второго предложения ч. 13 ст. 182 УПК РФ и изложить его в следующей редакции: «Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества или меры, а также индивидуальных признаков и по возможности стоимости».
** Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 11 дек. 2013 г. N 93-АПУ13-12СП. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
В заключение необходимо отметить, что разрешение проблем реализации криминалистических рекомендаций в условиях действующего уголовно-процессуального закона должно происходить путем совершенствования процессуальной регламентации, предусматривающей на-
ряду с закреплением порядка осуществления отдельных процессуальных действий предоставление определенной самостоятельности следователю, реализуемой им на основе непосредственного применения принципов уголовно-процессуального закона.
Список литературы
1. Попова О.А. Проблемные вопросы производства отдельных процессуальных действий в стадии возбуждения уголовного дела // Вестник Воронежского института МВД России. 2013. N 4. С. 45-49.
2. Попова О.А. Типичные ошибки, допускаемые при производстве следственных действий, направленных на обнаружение и изъятие материальных объектов // Вестник ВА МВД России. 2015. Вып. 1 (32). С. 119-124.
3. Грачев С.А. К вопросу о применении терминов «безотлагательность», «исключительность» и «необходимость» в нормах уголовно-процессуального права // Мировой судья. 2011. N 3. С. 20-22.
4. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю.Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М.: А-ТЕМП, 2004. 944 с.
5. Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2016. 576 с.
6. Баев О.Я., Солодов Д.А. Криминалистический комментарий к процессуальному порядку производства следственных действий по УПК России. 2008. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7. Криминалистика: учебник для вузов / Т.В. Аверьянова, Р.С. Белкин, Ю.Г. Корухов, Е.Р. Россинская; под ред. Р.С. Белкина. М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА М), 2000.
