CC BY
190
УДК 347.9:340.692
В. А. Новицкий, Л. Ю. Новицкая
Проблемы назначения и особенности проведения судебной экспертизы (на примере кейса об установлении отцовства)
В статье рассматриваются проблемы назначения, проведения, исследования и оценки судом судебной экспертизы на примере генетической экспертизы как необходимого доказательства по делам об установлении отцовства. Раскрываются вопросы установления истины на основе экспертного заключения без необходимых специальных знаний и необходимых лицензий, предлагается решение проблем правовыми средствами.
The article is devoted to consideration of problems of purpose, conduct, research and evaluation of court forensics on the example of the genetic examination as the necessary evidence in cases of paternity, revealed the problems of establishing the truth based on expert opinions without the necessary expertise and the required license, we offer a solution to the problems through legal means.
Ключевые слова: судебные доказательства, судебная экспертиза, генетическая экспертиза, семейные дела, установление отцовства.
Key words: forensic evidence, forensic examination, genetic expertise, family cases, the establishment of paternity.
Статья 9 ФЗ РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-Ф3 (ред. от 08.03.2015) определяет судебную экспертизу как процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом... в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, а заключение эксперта - как письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.
Судебная экспертиза по информационной сути это всегда сложное производное доказательство, основанное на иных доказательствах, имеющихся в
© Новицкий В. А., Новицкая Л. Ю., 2017
229
деле. На достоверность результатов судебной экспертизы влияют как объективные факторы (высокая вероятность знаний, полученных до судебной экспертизы из первоначальных доказательств, отсутствие изменений в объекте исследования, наличие лицензии на вид деятельности), так и субъективные факторы (личность эксперта, уровень его профильной профессиональной квалификации, специальность, и полное отсутствие финансовой и личной заинтересованности). К субъективным факторам принятия необъективного решения экспертом можно отнести и такие, которые не могут быть исключены процессуальными нормами, поскольку лежат в сфере психологии, культурного воспитания и специфики полученного экспертом образования (например, гендерный признак при проведении судебных экспертиз об установлении отцовства или социальные условия жизни самого эксперта, ставшие его житейским опытом).
На современном этапе развития судебной экспертологии и теории доказывания правовая доктрина находится на пути своего становления. Это объясняется тем, что сегодня действующие процессуальные нормы не могут полностью исключить влияние даже негативных объективных факторов. Субъективные факторы практически бесконтрольны.
Ситуация более понятна, если рассмотреть её на реальном примере из судебной практики. Как показывает практический правовой опыт, молеку-лярно-генетическая экспертиза по делам об установлении отцовства назначается судом как судебно-медицинская экспертиза. СМЭ нередко на практике проводится биологами, а не врачами.
Будет ли такое лицо судебным экспертом? По логике закона - нет. Обратимся к судебной практике. Это можно проверить документами-доказательствами в деле, свидетельствующими о квалификации эксперта и другими документами, свидетельствующими о законности проведённого исследования.
Согласно ч. 1 ст. 79 ГПК РФ «При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам».
Обратимся к судебной практике. Определением Ленинского суда г. Ставрополя молекулярно-генетическая экспертиза назначается в АНО с юридическим адресом в г. Ставрополе, т. е. ставропольскому эксперту, которому суд и отправляет определение о назначении экспертизы. Раздел заключения «Сведения об эксперте» никаких данных об эксперте не содержит.
230
«Эксперт» отбирает биообразцы (как указано в тексте заключения), фактически выполняя функции специалиста. Данный вывод следует из анализа совершенных им действий и требований ст. 188 ГПК РФ. В ст. 188 ГПК РФ, именуемой «Консультация специалиста», указано: «1. В необходимых случаях при .. .назначении экспертизы, .. .суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (... отбора образцов для экспертизы)».
В экспертном заключении процессуальный статус ставропольского эксперта обозначен как представитель некоммерческого партнёрства. Такую процессуальную фигуру, как представитель экспертного учреждения в участии судебной экспертизы, гражданская процессуальная форма, закрепленная в ГПК РФ, не предусматривает. Таким образом, эксперт своими фактическими действиями подтвердил невозможность проведения экспертизы в учреждении, назначенном в определении суда в г. Ставрополе.
Статья 27 «Условия и место производства судебной экспертизы в отношении живых лиц» ФЗ от 31 мая 2001 г. № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (с изм. и доп.) предусматривает, что «...судебная экспертиза в отношении живых лиц может производиться в медицинской организации или ином учреждении, а также в другом месте, где имеются условия, необходимые для проведения соответствующих исследований и обеспечения прав и законных интересов лица, в отношении которого проводятся исследования». Экспертное учреждение в г. Ставрополе за неимением соответствующего эксперта-специалиста и лабораторных условий, вместо выполнения требований п. 2 ч. 1 ст. 85 ГПК РФ об отказе от проведения экспертизы, приняло «процессуальное решение» о направлении материалов и дела в учреждение в Москве. Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 85 ГПК РФ «В случае, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта ...эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение».
Поскольку АНО входит в некоммерческое партнёрство, то назначенный судом эксперт сам направляет некий биологический материал в главный офис АНО в Москву для проведения исследования. В заключении указывается московский эксперт и московский адрес.
Экспертное исследование по факту отцовства в Москве в АНО проведено «экспертом», не имеющим базового образования, следовательно, не имеющим права проведения генетических экспертиз в отношении человека. Показательно, что в качестве базового образования «эксперта» указана Мос-
231
ковская государственная академия ветеринарной медицины им. Скрябина. Как следует из анализа «Экспертного заключения», диплома о присуждении квалификации - ветеринарный врач-биофизик, представленного в суд, и данных о повышении квалификации, они в совокупности не свидетельствуют о наличии у данного лица необходимых специально-медицинских знаний в области генетики человека.
На курсах повышения квалификации этим экспертом получены новые профессиональные знания в области «надлежащей практики производства медицинских иммунобиологических препаратов ^МР)», «правил организации производства и контроля лекарственных средств - GMP», он прошел обучение по повышению квалификации во Всероссийском научно-исследовательском институте мясной промышленности по специальности микробиолог. Допускаем, что базовое образование и знания в генетике данного лица позволяет проводить генетические экспертизы исключительно в отношении животных, но не людей.
Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования Минобразования России устанавливает требования к обучению по специальности 012100 Генетика, с присвоением квалификации генетик. Показательно, что такого образования московский эксперт не имеет. В разделе «Экспертного заключения» о должности эксперта указано: «эксперт судебных биологических экспертиз».
В определении суда о назначении экспертизы указан ее вид: «Молеку-лярно-генетическая», но на титульном листе «Заключения эксперта» читаем: «Молекулярно-биологической экспертизы...».
Обратимся к справочной информации. «Генетика (от греч. уеуптю^ -порождающий, происходящий от кого-то) - наука о закономерностях наследственности и изменчивости. В зависимости от объекта исследования классифицируют генетику растений, животных, микроорганизмов, человека и другие; в зависимости от используемых методов других дисциплин - молекулярную генетику, экологическую генетику и другие» [1]. «Биология (греч. Pю^oyía; от др.-греч. Рю<; - жизнь + ^оуод - учение, наука) - система наук, объектами изучения которой являются живые существа и их взаимодействие с окружающей средой» [4].
В п. 46 ФЗ от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и постановлении Правительства РФ от 16.04.2012 № 291 (ред. от 15.04.2013) «О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему
232
здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково")» указывается: «3. Медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются .при проведении медицинских экспертиз». Согласно Приложению к Положению о лицензировании медицинской деятельности, в Перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность включены: «Работы (услуги) по: .генетике».
Как верно отмечает И.А. Ефремов: «.Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензирование судебной экспертной деятельности, также не предусмотрено. Производство ряда судебных экспертиз может осуществляться в рамках видов деятельности, которые подлежат лицензированию. К этим видам деятельности относятся, например, медицинская, фармацевтическая и др. Виды деятельности, в рамках которых выполняются судебные экспертизы, могут, согласно законодательству о лицензировании отдельных видов деятельности, или включаться в перечень лицензируемых, или исключаться из этого перечня. Таким образом, именно виды деятельности, подлежащие лицензированию, а не судебная экспертная деятельность, как таковая, должны быть лицензированы в случае проведения судебной экспертизы в рамках этих видов деятельности» [2].
Отличие биологической от молекулярно-генетической экспертизы человека, требующей медицинской лицензии в области генетики человека от учреждения, ее проводящего, очевидно. В разделе «Заключения» в информации о себе данный эксперт указывает, что она эксперт-биолог. Опубликованные и известные в научном мире научные работы в области судебной генетики человека у данного эксперта отсутствуют.
В рассматриваемом примере гражданское дело содержит лицензию на осуществление медицинской деятельности (в том числе, по генетике), но выданную Министерством здравоохранения Тверской области некому ООО, расположенному в Тверской области. Видимо поэтому АНО в Москве, где работает эксперт-биолог, вновь перенаправил экспертные материалы в г. Тверь, в следующее экспертное учреждение, где неизвестными суду экспертами и были проведены некие «лабораторные исследования» в г. Твери на базе ООО. Как мы видим, медицинской лицензии на работу с генетическим материалом в лабораторных условиях имеет только тверское медучреждение, не имеющее никакого отношения ни к Ставропольскому экспертному учреждению, ни к некоммерческому партнёрству в Москве.
В качестве места проведения экспертизы в заключении указана лабораторная база ООО в г. Твери с лицензией на медицинскую деятельность по до-
233
говору, с формулировкой: «Камеральная обработка данных», и стоит адрес некоммерческого партнёрства в Москве. Выводы московского эксперта -процент вероятности отцовства 99,99999976 %, что соответствует словесной формулировке: «Отцовство практически доказано».
Стороны согласие на проведение судебной экспертизы в г. Твери не давали. Суд материалы дела в экспертные учреждения Москвы и Твери не направлял, их полномочия на проведение судебных экспертиз суд не проверял. Кто, как, сколько раз вскрывал пакеты с образцами, направленными на исследование, кто и при каких условиях имел доступ к образцам в г. Твери и их пересылке суду и сторонам - неизвестно. «Исследование» осуществлялось именно в этих городах, а не в Ставрополе.
Исходя из положений ч. 3 ст. 84 ГПК РФ следует: «Лица, участвующие в деле, вправе присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие может помешать исследованию, совещанию экспертов и составлению заключения». Как следует из материалов гражданского дела, извещения о проведении экспертных исследований в г. Твери в порядке ч. 3 ст. 84 ГПК РФ, не направлялись.
Суд не предупреждал экспертов АНО в Москве и неизвестное суду лицо, производящее лабораторные исследования экспертных материалов в г. Твери, об уголовной ответственности при проведении судебной экспертизы. В экспертном исследовании принимали участие посторонние лица, неизвестные ни суду, ни сторонам, ни их представителям.
Экспертами по своей инициативе проведена комиссионная экспертиза, без необходимых лицензий, без медицинских знаний, в разных городах Российской Федерации и на базах различных экспертных и иных учреждений.
Участие в судебной экспертизе двух и более лиц в качестве экспертов изменяет статус судебной экспертизы с единоличной на комиссионную судебную экспертизу. Согласно ч. 1 ст. 83 ГПК РФ: «Комиссионная экспертиза назначается судом для установления обстоятельств двумя или более экспертами в одной области знания». Комиссионную экспертизу суд по делу не назначал согласно его определению, но её результаты принял в качестве допустимого доказательства.
Экспертное исследование в области генетики человека всегда проводится на основе специального научного знания в области медицины. Следовательно, необходима специальная литература, использованная при проведении судебной экспертизы и составлении обоснованных выводов эксперта. Поразительно для юриста-ученого, что никакая научная литература в анализируемом «Экспертном исследовании» формально не приведена. Сле-
234
довательно, суду неизвестно, применялись ли апробированные научные экспертные методики. Как следует из нашего анализа заключения, они не применялись.
В судебное заседание истец и ответчик не явились, их объяснения в качестве доказательств в гражданском деле отсутствуют, следовательно, личные прямые доказательства оценены судом быть не могут.
Согласно протоколу судебного заседания, представитель истца П. сослалась на единственное доказательство со стороны истца - выводы генетической экспертизы.
Как свидетельствует судебная практика Верховного суда Российской Федерации: «.суд, исходя из ст. 49 СК РФ, принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. К таким доказательствам относятся любые фактические данные, установленные с использованием средств доказывания, перечисленных в ст. 55 ГПК РФ» [3].
Согласно отсылочной нормы ч. 3 ст. 86 ГПК РФ: «...Заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 настоящего Кодекса». Напомним читателю, что согласно ч. 1 ст. 67 ГПК РФ: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В ч. 3 ст. 76 ГПК РФ императивно установлено: «Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности».
Об этом говорит и судебная практика Верховного суда Российской Федерации в п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении»: «Судам следует иметь в виду, что заключение эксперта, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами (статья 67, часть 3 статьи 86 ГПК РФ). Оценка судом заключения должна быть достаточно полно отражена в решении. При этом суду следовало бы указать, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу, и сделан ли им соответствующий анализ».
Суд в решении указывает, что экспертное заключение - ключевое доказательство происхождения ребенка П., «с достоверностью подтверждающее отцовство Ж.», взыскивает с Ж. алименты на содержание ребёнка по % от зарплаты ответчика до совершеннолетия ребёнка и судебные расходы.
235
Под научными заключениями сведущего лица (эксперта, специалиста) предлагаем понимать сведения о судебных фактах в виде письменного описания проведенного компетентным лицом исследования представленных на экспертизу материалов и документов на основе специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла и сделанные в его результате выводы.
Учитывая предложенное выше авторское определение, наработанную частную практику по такой категории судебных дел, несовершенство юве-нальных и процессуальных норм, высшую социальную степень ответственности судов при принятии решений по данной категории ювенальных дел, предлагаем:
1. Обязать суды проверять наличие высшего медицинского образования у эксперта и профильную лицензию учреждения на занятие медицинской деятельностью в области генетики, куда суд и будет назначать молекулярно-генетическую экспертизу человека.
2. Обратить внимание проверочных инстанций судов при проверке судебных актов на назначение, проведение и оценку судами профильных экспертных исследований экспертами лично и на научной базе, позволяющей технически провести исследования на основании соответствующих лицензий.
3. Ужесточить дисциплинарную ответственность судей за проведение молекулярно-генетической экспертизы человека по делам об установлении отцовства лицами без профильного медицинского образования.
4. Не допускать в экспертной практике использование лицензий медицинских организаций по договорам о сотрудничестве, совместной деятельности и тому подобным «правовым основаниям», поскольку эти факторы являются прямым нарушением закона, и смысл выдачи лицензий государством утрачивается.
5. Обязать суды исключать такие доказательства, как полученные с прямым нарушением закона в порядке ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации.
6. Обязать суды всех инстанций выносить частные определения в адрес Министерства здравоохранения РФ и отзывать лицензии у медицинских учреждений, предоставляющих свою документацию и оборудование по договорам о совместной деятельности или сотрудничестве.
Список литературы
1. Большая российская энциклопедия. - М., 1999.
2. Ефремов И.А. Судебная экспертиза (краткое научно-практическое пособие для адвокатов). - М.: Юстиция, 2013.
3. О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов: постановление Пленума Верховного суда РФ от 25.10.1996 № 9 в ред. от 06.02.2007 // Консультант плюс: справ.-правовая система. Дата обращения: 14.01.2017 г.
4. Электронная интернет-энциклопедия "Википедия" на русском языке. - URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%91%D0%B8%D0%BE%D0%BB%D0%BE%D0%B3 % D0%B8%D1%8F Дата обращения: 12.01.2017 г.
Сведения об авторах
Бакытова Малика Ерлановна - аспирант, Кыргызско-Российский Славянский университет. E-mail: malikaaa61@mail.ru
Белоусова Евгения Алексеевна - кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин, Санкт-Петербургский им. В.Б. Бобкова филиал Российской таможенной академии. E-mail: lifegale777@yandex.ru
Богданова Анна Александровна - магистрант, Ленинградский государственный университет им. А.С. Пушкина. E-mail: a.a.bogdanova@inbox.ru
Боричев Константин Владимирович - аспирант, Институт правоведения и предпринимательства. E-mail: bogeni@yandex.ru
Бялт Виктор Сергеевич - кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права, Санкт-Петербургский университет МВД России. E-mail: victorkwr@mail.ru
Волков Павел Анатольевич - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры управления и административной деятельности органов внутренних дел, Белгородский юридический институт МВД России им. И.Д. Путилина. E-mail: pavel77782@inbox.ru
Демидов Александр Владимирович - кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права, Санкт-Петербургский университет МВД России. E-mail: sandem@bk.ru
Елисеев Виталий Игоревич - аспирант, Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова. E-mail: viteliseev@bk.ru
Катаева Ольга Владимировна - кандидат юридических наук, доцент, Белгородский юридический институт МВД России им. И.Д. Путилина, полковник полиции. E-mail: Kataeva_70mail.@.ru
Киевский Владимир Васильевич - магистрант, Ленинградский государственный университет им. А. С. Пушкина. E-mail: razvedchik2008@rambler.ru
Ключников Андрей Юрьевич - кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и международного права, Липецкий филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. E-mail: andrew19871961@mail.ru
Краснова Татьяна Сергеевна - аспирант, Санкт-Петербургский государственный университет. E-mail: fedotova_tatyana@rambler.ru
Лайченкова Наталия Николаевна - кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры публичного права, Саратовский социально-экономический институт (филиал) Российского экономического университета им. Г.В. Плеханова. E-mail: NATA800@yandex.ru
Линёва Виктория Витальевна - магистрант, Ленинградский государственный университет им. А. С. Пушкина. E-mail: viwwa@inbox.ru
