CC BY
418
Наумов Анатолий Валентинович
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Юридического института
Академии Генеральной прокуратуры РФ (тел. 88612583596)
Проблемы кодификации российского уголовного законодательства: новый Уголовный кодекс или новая
редакция Кодекса?
Аннотация
Издательство "Волтерс Клувер" в конце 2010 г. выпустило в свет 5-е издание, переработанное и дополненное, Курса лекций А.В.Наумова "Российское уголовное право" в трех томах. Т. 1. Общая часть; Т. 2 и Т. 3. Особенная часть. Автор Курса - известный криминалист, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин юридического института Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, член Научно-консультативного Совета при Верховном Суде Российской Федерации, член Союза писателей Москвы.
Редакция предлагает ознакомиться с небольшим фрагментом из 1-го тома Курса, посвященного проблемам кодификации российского уголовного законодательства. В основу данного фрагмента положены тезисы доклада на международном теоретическом семинаре в Академии Генеральной прокуратуры РФ 27 мая 2009 года.
Annotation
The publishing house "Volters Kluver" in the end of 2010 has published 5 edition processed and added, A.V.Naumova's Course of lectures "the Russian criminal law" in three volumes. Т.1. The general part; Т.2 and Т. 3. An especial part. The author of the Course - the known criminalist managing chair of criminally-legal disciplines of legal institution of Academy of the State Office of Public Prosecutor of the Russian Federation, a member of Scientific and advisory Council at the Supreme Court of the Russian Federation, a member of the Union of writers of Moscow.
Edition suggests to familiarize with a small fragment from 1st volume of the Course devoted to problems of codification of the Russian criminal legislation. In a basis of the given fragment at the international theoretical seminar report theses are put in Academies of the State Office of Public Prosecutor of the Russian Federation on May, 27th, 2009.
Недостатков в действующем УК РФ много и даже очень. Конкретизация их обозначена в многочисленных публикациях в научных журналах. Тем не менее все они (недостатки) могут быть подразделены на две группы: а) относящиеся к социальной обусловленности уголовного закона и выражающиеся либо в существовании определенных пробелов в уголовно-правовом регулировании либо (что чаще всего и имеет место) в излишней криминализации соответствующих деяний, объявленных на сегодняшний день преступлениями; б) относящиеся к изъянам техники уголовного
закона (таковых еще больше и преимущественно они обусловлены нарушением системности в конструировании уголовно-правовых запретов и нередко несогласованностью одних с другими).
От чего, однако, зависит ответ на вопрос о том, что является более предпочтительным: принятие нового Уголовного кодекса как такового или же принятие его новой редакции? Какие критерии должны быть положены в основу решения этого вопроса? Думается, что это тот случай, когда ответ на него не определяется количеством обнаруженных в Кодексе недостатков, то есть когда их количество не переходит в качество - в необходимость принятия нового Кодекса и невозможность подправить дефекты
13
действующего новой редакцией.
В основе Уголовного кодекса, как и любого кодифицированного законодательного акта любой отрасли права, лежат, в первую очередь, не внутренние отраслевые принципы, а надотраслевые - социально-политические, определяющие основы общественного и государственного устройства страны. Как известно, они четко зафиксированы в Конституции Российской Федерации, в ее статьях об основах конституционного строя. Именно эти принципы являются фундаментом и каркасом любого отраслевого законодательства, и, в первую очередь, кодифицированного. Другое дело, что приближенность тех или иных конституционных основ к определенной отрасли права может значительно различаться и определяться спецификой соответствующей отрасли права, что, например, легко увидеть на привязанности их к уголовному или уголовно-процессуальному, гражданскому или административному праву. Для уголовного права это, в первую очередь, статьи 2,8,13 и 15 Конституции. Именно эти конституционные нормы определяют содержание, например, и ст.1 УК РФ о конституционных и международно-правовых основах уголовного законодательства, и ст.2 УК о задачах Уголовного кодекса и структуру Особенной части Кодекса. Это: и положение Конституции о том, что высшей, т.е. самой главной ценностью является человек, его права и свободы и что первейшая и самая главная обязанность государства - это признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина; и провозглашение экономики как рыночной, предполагающей единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, равенство и одинаковую защиту всех форм собственности. И тогда, когда эти конституционные начала будут изменены, тогда пойдет речь (само собой) о замене прежнего Кодекса, не отвечающего новым (другим) началам, новым Уголовным кодексом. То есть для этого нужна смена государственно-политического, общественного строя и его экономики.
Возможно ли, однако, принятие нового Уголовного кодекса без смены государственно-политического и общественного строя? Да, возможно. В единственном случае - при кардинальной смене уголовной политики, вызванной также кардинальными изменениями государственного и общественно-политического плана. Так было, например, в 1960 г. Как и Основы
уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., принятый тогда Уголовный кодекс знаменовал отказ от самых тяжких наследий сталинизма в уголовно-правовой сфере (например, отказ от применения уголовного закона по аналогии, значительную декриминализацию - уголовная ответственность была отменена за более чем сорока деяний, невиданную для того времени либерализацию системы наказаний), что в соединении с новым уголовно-процессуальным законодательством (с его отказом от внесудебных мер уголовного преследования) означал значительный шаг вперед в направлении демократизации социалистического общества (то, что именуется "хрущевской оттепелью"). В этом случае произошло действительно кардинальное изменение уголовной политики. В настоящее же время таких кардинальных изменений, требующих адекватного отражения в уголовном законодательстве, не просматривается (по крайней мере, с такими конкретными предложениями "революционного" характера представители уголовно-правовой,
криминологической и пенитенциарной науки не выступали).
Я далек от того, чтобы при обсуждении этого вопроса укрываться за формулировками действующей Конституции. Дело не в формальных (в юридическом смысле) моментах. Вовсе не в них, а в ответе на вопрос о необходимости или ненужности смены существующего строя. Кризис экономики усилил во всем мире нападки на ее либеральную модель. Ну так что мы откажемся от рыночной экономики и вернемся к социалистической плановой? Никто не спорит, что в рыночной экономике заложена периодичность кризисов (Маркса в этом отношении никто не отменял); да, известные социалистические начала не отвергаются капиталистическими странами, а порой даже очень эффективно используются (на слуху, например, шведский социализм). Однако все это - в рамках либеральных основ экономики. Да, в период кризиса усиливается государственное вмешательство в экономику, но и это, опять-таки, в рамках рыночной экономики. Кроме того, история учит, что страны с развитой рыночной экономикой выходят из кризиса на новом витке ее развития, т.е. кризис дает стимул для развития той же экономики. Вспомним, что еще Ленин в свое время провозгласил, что социализм победит капитализм лишь тогда, когда выиграет соревнование по производительности труда. Ортодоксальные коммунисты плохо услышали своего вождя, не заметив даже близкое
14
ОБЩЕСТВО И ПРАВО 2010 № 5 (32)
крушение социализма и в этом смысле ничего не сделали для его сохранения (даже косыгинские реформы, предлагавшие робкие "росточки" рынка, были отвергнуты).
Несколько слов о либеральной концепции прав и свобод человека. Только ленивый не "пинает" либералов по поводу их увлеченности заботой об этих правах (справедливости ради укажем, что к "хору" таких критиков присоединялись и наши великие, например, М.Е.Салтыков-Щедрин и Ф.М.Достоевский). На этом строится и мнимое, на наш взгляд, противопоставление либералов и государственников. Но, во-первых, слова Конституции о правах и свободах граждан - это пока что идеал, который, учитывая на этот счет наши исторические традиции не столь просто и достижим (известная сталинская интерпретация русской народной пословицы "лес рубят - щепки летят" применительно к уголовной политике и ее реализации до сих пор преодолевается с большим трудом). Во-вторых,
противопоставление интересов личности и государства в сфере борьбы с преступностью, опять-таки, мнимое. Когда обеспечение прав человека мешало настоящей, а не показательной борьбе с преступностью? Мешает не содержание уголовно-правовых норм, основанных на конституционных началах о правах и свободах человека и гражданина, а пренебрежение этими нормами и запредельно низкий профессиональный уровень нынешней оперативно-следственной и судебной деятельности соответствующих
правоприменительных органов. Масштабы последней "болезни" таковы, что я воздержусь от каких-либо рекомендаций в отношении поиска рецептов ее излечения.
В каком направлении предполагается редактирование действующего УК РФ? Я остановлюсь лишь на одном. У всех "на слуху" критика судебной практики, "злоупотребляющей" назначением наказания в виде лишения свободы за преступления небольшой тяжести. В такой плоскости вопрос ставился даже Президентом Российской Федерации Д.А.Медведевым на одном из заседаний Госсовета[1] и в настоящее время много делается для устранения такого недостатка. Однако в этом выступлении речь пойдет о другом аспекте судебной практики, на наш взгляд, не менее ошибочном, но почему то не привлекающем внимание специалистов.
Известно, что либерализация уголовной политики в области назначения наказания за преступления, не являющиеся тяжкими, должна уравновешиваться другой ее (политики) составляющей - применением самых строгих мер
наказания к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления. В уголовном законодательстве это обеспечивается целым рядом нормативных положений и, в первую очередь, достаточно суровыми уголовно-правовыми санкциями за совершение особо опасных преступлений. К сожалению, реализация на практике соответствующих параметров назначения наказания чаще всего уж очень далека от законодательных установок.
Проиллюстрируем сказанное лишь статистическими данными (Верховного Суда Российской Федерации) о назначении в 2007 г. наказаний за: убийство при отягчающих обстоятельствах (ч.2 ст.105 УК); умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч.4 ст. 111 УК); разбой при особо отягчающих обстоятельствах (ч.4 ст.162 УК); незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов при особо отягчающих обстоятельствах (ч.3 ст.228? УК). Практика назначения наказания за убийство при отягчающих обстоятельствах в сопоставлении с законодательными санкциями за эти преступления (лишение свободы на срок от 8 до 20 лет, либо пожизненное заключение либо неприменяемая в настоящее время, но и не отмененная законодательно, смертная казнь) выглядит следующим образом: пожизненное лишение свободы назначалось в 0,6% случаев, наказание свыше 15 и до 20 лет лишения свободы - менее 14%. Очевидно, что "резервы" санкции как очень строгого наказания за указанное преступление используются в минимальной мере (в связи с этим, например, все "дебаты" о реальном возвращении в систему наказаний смертной казни лишены какой-либо "судейской" основы: дай, Бог, чтобы востребованным стало пожизненное лишение свободы как ее альтернатива или, хотя бы, в половине случаев наказание в виде лишения свободы выносилось, разумеется, в рамках санкции, но ближе к ее максимуму).
Также (или даже более впечатляюще) обстоит дело и с назначением наказания по ч.4 ст.111 УК (санкция - лишение свободы на срок от 5 до 15 лет), и по ч.4 ст.162 УК (санкция - лишение свободы на срок от 8 до 15 лет со штрафом или без такового) и по ч.3 ст.228? УК (санкция -лишение свободы на срок от 8 до 20 лет со штрафом или без такового). Так вот, по ч.4 ст.111 УК наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 и до 15 лет назначалось в менее, чем 6%, а свыше 8 и до 10 лет - в менее 23%. Наказание по ч.4 ст.162 УК: лишение свободы на
15
срок свыше 10 и до 15 лет - около 12%; по ч.3 ст.228? УК: лишение свободы свыше 15 и до 20 лет - менее 0,2%, свыше 10 и до 15 лет - менее 5,3%. И здесь "резервы" действующих санкций также практически не используются: их верхние пределы "урезаны" судебной практикой едва ли не полностью.
В свете отмеченного можно сказать, что практика назначения наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления является неоправданно мягкой и снисходительной к лицам, их совершившим, и не отвечает целям борьбы с наиболее опасными преступлениями. Никто, разумеется, не посягает на судейское усмотрение при назначении наказания, но то, что его следовало бы сузить, представляется необходимым. Мы любим сравнивать, как обстоит дело (с чем либо) "у нас" и "у них", то есть в Европе или Америке. Там в основу построения уголовно-правовых санкций кладется принцип абсолютно-определенных санкций, иногда в сочетании с альтернативными. Например, в УК Франции умышленное убийство наказывается 30 годами тюремного заключения (ст.221-1), а умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах - пожизненным заключением (ст.221-2). То есть ни какого судейского усмотрения при этом не существует. В уголовном законодательстве США для суда остается выбор, но лишь минимальный, как выбор между строгим и очень строгим наказанием. Так, по УК штата Калифорния убийство при отягчающих обстоятельствах наказывается: смертной казнью, пожизненным лишением свободы без возможности условно-досрочного освобождения или тюремным заключением на срок от 25 лет и до пожизненного (§190). Но что нам Европа и Америка? Далеко. Вспомним тогда собственную историю. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных, действовавшим в России до октября 1917 г., за убийство при особо отягчающих обстоятельствах (к таковому относилось лишь убийство отца или матери) наказание устанавливалось в виде лишения всех прав состояния и каторжных работ без срока (ст.1449).
Я далек от того, чтобы призывать законодателя отказаться от конструирования в Уголовном кодексе относительно-определенных санкций (такая правотворческая практика сложилась с первого советского уголовного кодекса - УК РСФСР 1922 г. и во многом себя оправдала). Однако снизить уровень "размаха" между нижним и верхним пределами уголовно-правовых санкций за многие преступления, в частности за указанные выше особо тяжкие преступления,
следовало бы. Внимательный анализ санкций статей Особенной части УК РФ показывает, что разрыв между нижним и верхним пределами многих из них - едва ли не запредельный (к сожалению, указанный выше недостаток присущ большинству санкций статей Особенной части действующего УК РФ). Так, при наказании в виде лишении свободы он достигает и 6 лет (например, ч.3 ст.146), и 7 лет (например, ч.2 ст.166), и 10 лет (например, ч.3 ст.285) и даже 12 лет (например, ч.2 ст.105). Что это означает практически? Это означает, что, учитывая минимальный срок лишения свободы (2 месяца), например, за такое экономическое преступление, как незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну при особо отягчающих обстоятельствах (ч.4 ст.183 УК РФ), суд назначает наказание в пределах (законных !) от 2 месяцев до 10 лет, а, допустим, при контрабанде без отягчающих обстоятельств (ч.1 ст.188 УК) от 2 месяцев до 5 лет. Представляется, что в таких случаях заложена серьезная коррупционная составляющая Уголовного кодекса. Думается, что максимально допустимый разрыв между нижним и верхним пределами уголовно-правовых санкций не должен превышать 3-4 лет. В этом случае разумные рамки судебного усмотрения как необходимого инструмента индивидуализации наказания будут сохранены. Важно при этом сохранить такой же разрыв между санкциями за соответствующие преступления без отягчающих и при отягчающих или особо отягчающих обстоятельствах (в качестве удачного примера такого соотношения можно, например, привести санкции ч.1 и ч.2 ст.127 УК РФ: ч.1 - лишение свободы на срок до 2 лет, ч.2 - от 3 до 5 лет). Хотелось бы также отметить, что при анализе санкций за тяжкие и особо тяжкие преступления (и их пересмотре) речь не идет о снижении верхних пределов указанных санкций (хотя в отдельных случаях такое, в принципе, и возможно).
Значительные резервы снижения уровня судейского усмотрения (а также усмотрения вообще правоприменителя) при решении вопроса об уголовной ответственности лица, совершившего преступление, содержатся и в ряде норм Общей части УК РФ. В первую очередь, это относится к нормам об освобождении от уголовной ответственности и наказания. Так, например, в ст.75 УК РФ сформулировано пять (!) условий освобождения от уголовной ответственности. Но даже при этом формулировка закона связывает решение данного вопроса с усмотрением
_16
ОБЩЕСТВО И ПРАВО 2010 № 5 (32)
п р а в о п р и м е н и тел я ( л иц о " м о же т б ы т ь освобождено от уголовной ответственности"). В тоже время ст.80? УК РФ освобождение от наказания в связи с изменением обстановки категорически связывает лишь с условиями, указанными в этой статье, не оставляя места для усмотрения правоприменителя. Сказанное применительно к ст.75 УК РФ, относится и к ст.76 УК об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, и к ч.1 ст.90 УК об освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности и к ч.1 ст.92 УК об освобождении от наказания несовершеннолетнего, а также к Примечаниям к ст.337 (самовольное оставление части или места службы) и ст.338 (дезертирство) УК РФ, предполагающих усмотрение правоприменителя при решении вопроса об
освобождении военнослужащих от уголовной ответственности в случае, если совершение преступного деяния явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств. "Плюсы" такого усмотрения достаточно призрачны, а "минусы" отчетливо видны (хотя бы как наличие определенных коррупционных возможностей правоприменителя).
Будет ли новая редакция Кодекса (или новый Кодекс) идеальной? Никогда. И наша отечественная уголовно-правовая и криминологическая науки возлагают на этот счет явно преувеличенные надежды.
1. См. Российская газета. 2009.-25 февраля
17
