CC BY
43
-ii.^'fe-
Актуальные проблемы конституционного права
Конституционный статус личности
Таблица (окончание)
СВОД ОСНОВНЫХ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКОНОВ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ 1906 г. КОНСТИТУЦИЯ РФ 1993 г.
Основные права
Российские подданные пользуются свободою веры. Условия пользований этой свободою определяются законом (ст. 81) Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28)
Правами российских подданных иностранцы, в России пребывающие, пользуются с соблюдением ограничений, установленных законом (ст. 82) Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором России (ст.62)
Изъятия из действия изложенных в сей главе постановлений в отношении местностей, объявленных на военном положении или в положении исключительном, определены особыми законами (ст. 83) В условиях чрезвычайного положения для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя в соответствии с федеральным законом могут устанавливаться отдельные ограничения прав и свобод с указанием пределов и срока их действия. Не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные ст. 20, 21, 23 (ч. 1), 24, 28, 34 (ч. 1), 40 (ч. 1), 46—54 Конституции РФ (ч. 1 и 3 ст. 56)
ПРОБЛЕМА АДМИНИСТРАТИВНЫХ БАРЬЕРОВ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА: КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
А.И. ШЕСТОПАЛОВ,
адъюнкт кафедры конституционного и муниципального права Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.02 — конституционное право; муниципальное право
E-mail: [email protected] Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор В. И. Червонюк
Аннотация. Анализируются незаконные действия органов государственной власти в сфере бизнеса (административные барьеры). Приведена классификация основных форм неправомерных действий (решений), которые широко распространены в бизнес-сектора экономики.
Ключевые слова: административные барьеры (незаконные действия органов государственной власти в сфере бизнеса), виды (формы) на незаконные действия местных властей в сфере бизнеса.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ ^^
Актуальные проблемы конституционного права
THE PROBLEM OF ADMINISTRATIVE BARRIERS IN THE SPHERE OF BUSINESS: CONSTITUTIONAL-LAW
CHARACTERISTIC
A.I. SHESTOPALOV,
postgraduate of the Chair of Constitutional and Municipal Law, Moscow University of the Ministry of Home Affairs
Annotation. The article deals with the reasoning of unlawful actions of public authorities in the sphere of business (administrative barriers). It gives the foundation and classification of the basic forms of unlawful actions (decisions), which are widely spread in the business sector of economy.
Keywords: administrative barriers (unlawful actions of public authorities in the sphere of business), types (forms) of unlawful actions of local authorities in the sphere of business.
Создание для предпринимателей благоприятной правовой среды в качестве первоочередной задачи предполагает решение проблемы с так называемыми административными барьерами. Как отмечал на заседании президиума Государственного Совета «О преодолении административных барьеров в развитии малого бизнеса» Президент РФ Д.А. Медведев, «основной причиной медленного роста малого бизнеса продолжает оставаться чрезмерный административный прессинг, давление, которое сегодня существует на всех стадиях развития малого предпринимательства».
Часто употребляемое в юридической теории и практике понятие «административные барьеры», как ни парадоксально, остается неопределенным. В федеральном законодательстве понятие административных барьеров хотя и используется1, однако легального определения не существует. В юридической литературе под административными барьерами давно предложено понимать препятствия, возникающие при организации и осуществлении предпринимательской деятельности у субъектов малого предпринимательства, создаваемые отдельными должностными лицами органов исполнительной власти и органов местного самоуправления2. Многие исследователи считают, что административные барьеры — это затраты организаций, связанные с исполнением законодательства и многочисленных нормативных документов. Такой подход к пониманию проблемы считается традиционным, однако он лишь в общем виде дает представление об анализируемом феномене.
В специальной литературе предложено развернутое определение понятия административ-
ных барьеров в сфере предпринимательства: это действия (бездействие) должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления, выражающиеся в принятии нормативных и ненормативных правовых актов, противоречащих законодательству, в злоупотреблении и превышении своих полномочий при проведении контроля над деятельностью субъектов предпринимательской деятельности3. Но такой подход сужает содержание рассматриваемого понятия. Так называемые административные барьеры могут быть созданы в том числе при проведении контроля над деятельностью субъектов предпринимательской деятельности и не «при
1 Указ Президента РФ от мая 15 мая 2008 г. N° 797 «О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности», Федеральные законы «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности», «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»; Концепция долгосрочного социально-экономического развития России на период до 2020 г., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р, под-разд. I «Развитие экономических институтов и поддержание макроэкономической стабильности», разд. IV которой предусматривает совершенствование системы контроля и надзора, предполагающее сокращение административных ограничений предпринимательской деятельности, обеспечение эффективной регламентации полномочий органов по контролю (надзору) и повышение гарантий защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного (муниципального) контроля (надзора).
2 Маликов Р. О преодолении административных барьеров // Общество и экономика. 2003. № 3. С. 102; Николаев И., Шульга И. Устойчивость административных барьеров // Общество и экономика. 2003. № 4, 5. С. 220—223.
3 Козаченко Г.Б., Самойленко Е.В. Некоторые административные барьеры в сфере осуществления предпринимательской деятельности: анализ законодательства и судебной практики // Законодательство и экономика. 2007. № 2.
-ii.^'fc--
Актуальные проблемы конституционного права
проведении контроля над деятельностью субъектов предпринимательской деятельности».
В предпринимательской среде распространенным является определение административных барьеров как «помехи, с которыми предприниматели сталкиваются в процессе своей хозяйственной деятельности и которые создаются чиновниками органов исполнительной власти»4. Однако так называемые административные барьеры возникают в том числе в результате принятия некачественных нормативных правовых актов в сфере предпринимательства. При этом их удельный вес в общей структуре причин существования административных барьеров значителен5.
Представляет интерес легальное определение административных барьеров, содержащееся в постановлении правительства Санкт-Петербурга от 19 октября 2004 г. № 1676 «Концепция развития и поддержки малого предпринимательства в Санкт-Петербурге»: под административными барьерами для развития малого предпринимательства понимаются действия, нарушающие Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», совершаемые органами государственной власти Санкт-Петербурга, органами местного самоуправления в Санкт-Петербурге, контролирующими организациями и юридическими лицами, а также действия, создающие дополнительные и усложняющие действующие процедуры в сфере хозяйственной деятельности. Кроме того, к административным барьерам относятся незаконные действия, направленные на привлечение средств предпринимателей для решения вопросов, находящихся в ведении органов государственной власти Санкт-Петербурга и органов местного самоуправления в Санкт-Петербурге, либо проблем отдельных организаций-монополистов, совершаемые с использованием зависимого положения предпринимателей либо ситуации на рынке, созданной в результате действий (бездействия) органов государственной власти. К административным барьерам также отнесены действия, создающие необоснованные благоприятные условия для отдельных хозяйствующих субъектов, работающих на рынках услуг, связанных с необходимостью предпринимателей исполнять законные требования органов государственной власти и контролирующих органов. «В
целом административные действия, прямо или косвенно направленные на увеличение неналоговой финансовой нагрузки на предпринимателей, без создания механизма соответствующих компенсаций, можно рассматривать как административное давление на предпринимателей»6.
Верно обращено внимание на важнейшие сферы деятельности предпринимателей, в которых риск быть подвергнутым административному давлению высок. Но как справедливо отмечается в специальной литературе, к административным барьерам следует отнести и незаконные действия, направленные на привлечение средств предпринимателей для решения вопросов, находящихся в ведении органов государственной власти и органов местного самоуправления в конкретном территориальном образовании, либо проблем отдельных организаций-монополистов, совершаемые с использованием зависимого положения предпринимателей, либо ситуации на рынке, созданной в результате действий (бездействия) органов государственной власти. К административным барьерам необходимо также относить действия, создающие благоприятные условия для отдельных хозяйствующих субъектов, работающих на рынках услуг, связанных с необходимостью предпринимателей исполнять законные требования органов государственной власти и контролирующих органов. Кроме того, административные действия, прямо или косвенно направленные на увеличение неналоговой финансовой нагрузки на предпринимателей, без создания механизма соответствующих компенсаций, можно рассматривать как административное давление на бизнес.
П.Л. Лобановский исходит из того, что в негативном смысле административные барьеры можно охарактеризовать как совокупность фактических (формальных и неформальных, легальных и нелегальных) препятствий развитию рынка, вызванных неопределенностью приоритетов социально-эконо-
4 Этот подход к пониманию данного феномена предложен Ресурсным центром малого предпринимательства, самостоятельной некоммерческой организации, занимающейся проведением исследований, сбором и распространением информации в области малого предпринимательства (URL: yur-club.ru > docs/administrative/article10.html).
5 Чалова А.И. Влияние административных барьеров на деятельность субъектов малого бизнеса и их устранение // Развитие России в условиях глобализации мировой экономики: мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (Ростов-на-Дону, 22— 24 мая 2008 г.). Ростов н/Д, 2008.
6 URL: docs.cntd.ru > document/8418537.
- -я.¿¿¿Ь'-
Актуальные проблемы конституционного права
мической политики государства. Однако такой чрезмерно абстрактный подход оставляет в стороне многие сущностные характеристики исследуемого явления, не позволяет правильно оценить причины его появления и распространения в предпринимательском секторе экономики, равно как и определить меры по его преодолению. Понятно поэтому, что «особое влияние административных барьеров на российскую экономику объясняется исторической спецификой ее развития от государственного монополизма и сохраняющейся инерцией деструктивного вмешательства публичных органов в работу хозяйственных механизмов»7.
Верно обращено внимание П.Л. Лобановского на то, что отличительные признаки административных барьеров от правовых методов управляющего воздействия на рынок заключаются в том, что содержание этих барьеров определяется доминантой произвольного усмотрения субъекта управления, когда административно-правовые методы индивидуализируются во вред тем отношениям, которые призваны регулировать. Использование методов, допустимых с точки зрения административного права, превращается в ограничение законных прав управляемых, что подавляет развитие производительных сил и противоречит задачам исполнительной власти. В отличие от административно-правовых методов административные барьеры могут принимать нетрадиционные для этих методов формы (например, форму гражданско-правового договора, предполагающего равенство сторон), не теряя при этом свойства управляющего воздействия на объект управления. Кроме того, отдельные виды административных барьеров могут выражаться не столько в активных действиях полномочных органов, сколько в их бездействии, подчиняющем волю управляемого субъекта произвольному усмотрению должностных лиц этих органов8.
П.Л. Лобановский, безусловно, прав и в том, что понятие административных барьеров шире таких понятий, как методы административно-правового регулирования экономических отношений и административно-правовые методы, хотя содержание всех этих понятий включает в себя схожие признаки, относящиеся к основам возникновения взаимосвязей между сторонами управленческих отношений.
Проблема административных барьеров является предметом активного обсуждения в экономической науке9. Н.Ю. Куракова оценивает это понятие в контексте более широкого феномена — силового давления, под которым понимается использование организованного силового потенциала для принуждения предпринимателей к опеке и уплате дани10. Не используя термина «административные барьеры», Куракова оперирует понятием «административно-силовое давление», которое выступает одним из проявлений феномена «вымогательства ренты», при котором угроза использования субъектами административно-силового давления потенциала насилия и принуждения — средство изъятия ренты, связанное с выполнением функций по предоставлению гарантий предпринимательской деятельности. В этом случае принуждение — это основной механизм обеспечения субъектами административно-силового давления соблюдения неформальных правил, ими же устанавливаемых. И последнее, что объединяет силовое и административное давление, — возможность его субъектов способство-
7 Лобановский П.Л. Административные ограничения конкуренции на товарных рынках Российской Федерации: авто-реф. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 11. Более точен автор в оценке сходного с административными барьерами понятия «ограничение конкуренции», характеризуя его «как осложнение условий работы на рынке, вызванное необратимыми и (или) не основанными на нуждах потребителей издержками имущественного или неимущественного характера, связанными с принятием решений лицами, которые в силу своего статуса или положения способны односторонне влиять па общие условия обращения товаров на рынке» (с. 12).
8 Там же. С. 13, 14.
9 Сосунов С.В. Механизм деблокирования административных барьеров развития предпринимательства в условиях макроэкономической стабилизации: автореф ... канд. экон. наук. Ростов н/Д, 2007; Волошина В.Ю. Экономическое содержание административных барьеров и их воздействие на институт предпринимательства: автореф ... канд. экон. наук. Ростов/н/Д, 2006.
10 Силовое давление — это форма выражения и начальное звено в эволюции феномена «силового предпринимательства», предложенное и исследуемое в экономической литературе В. Волковым (Волков В.В. Силовое предпринимательство: экономико-социологический анализ. М.: ИД ГУ ВШЭ, 2005. С. 97). Как отмечает Н.Ю. Куракова, в отношении большинства предпринимателей малой экономики на базе силового давления формируются отношения типа «кры-шевание», или, по-другому, неформального патернализма. «Крышевание» — это оказание на платной основе представителями организованной преступности или органов власти законных и незаконных силовых услуг предпринимателям (Куракова Н.Ю. Неформальный институт административно-силового давления на субъектов малого предпринимательства // Закон и право. 2006. № 11. С. 14).
- -Я. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
вать экономии трансакционных расходов по осуществлению предпринимательской деятельности, связанных с соблюдением формальных правил. Институт административно-силового давления представлен совокупностью устанавливаемых акторами, обладающими административным либо силовым ресурсом, неформальных норм, которые с помощью механизмов принуждения и контроля создают финансовые, ресурсные, административные или иные ограничения для субъектов малого предпринимательства. Формулируется определение понятия административного давления как создание сотрудниками органов власти реальных угроз применения существующих формальных правил и санкций или несуществующих правил в ущерб хозяйствующим субъектам в обмен на денежные средства11.
Как в теории, так и в практике юридически определенное понятие административных барьеров отсутствует. Не сформулированы и единые подходы к оценке этого феномена. Кроме того, понятие «административные барьеры» не вполне точно отображает приписываемое ему содержание и назначение. Используемый в законодательной и правоприменительной практике тот или иной термин имеет большое мировоззренческое значение, оказывая воздействие на профессиональное и массовое правосознание. Очевидно, что такую нагрузку понятие «административные барьеры» не выполняет.
Представляется важным обратить внимание на то обстоятельство, что анализируемое понятие отражает не только правонарушающие действия правоприменительных органов и их должностных лиц. Не в меньшей степени оно связано с некачественным законодательством, включая массив подзаконных нормативных правовых актов, а в их числе муниципальные правовые акты. Анализ проблемы указывает на многочисленные нарушения в этой сфере. На муниципальном уровне это принятие нормативных правовых актов органами местного самоуправления с превышением полномочий; ограничение прав хозяйствующих субъектов путем установления разного рода условий, ограничений и обязанностей, не предусмотренных законодательством; установление органами местного самоуправления ограничений и запретов в сфере торговой деятельности, в частности запрета
на реализацию определенных видов продукции; установление не предусмотренных законом налогов и сбор12; принятие правовых актов по вопросам осуществления предпринимательской деятельности, государственного контроля (надзора) с превышением предоставленных полномочий; установление не предусмотренных федеральным законодательством условий, ограничений и обязанностей для осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности; установление стандартов в разных видах предпринимательской деятельности, в том числе таких, как установление в муниципальных нормативных актах правил расчетов в России, отнесенное к исключительной компетенции Банка России, например установление ограничений на осуществление расчетов наличными деньгами за счет средств бюджета муниципального образования путем определения перечня расходов, по которым допускаются такие расчеты.
Кроме того, многочисленные препятствия в сфере предпринимательства можно квалифицировать в качестве технических барьеров, т.е. ограничений, также создаваемых органами государственной власти в сфере их нормотворческой компетенции в разного рода технических регламентах (технико-юридических предписаниях). Следовательно, в обоих случаях характеристика существующих для предпринимателей препятствий прямо не связана с действиями (бездействием) должностных лиц органов исполнительной власти.
Понятие «административный барьер в сфере предпринимательской деятельности» отличается неопределенностью и не отвечает задачам создания благоприятных условий функционирования предпринимательства. Приемлемым и имеющим действительный смысл является понятие «неправовые действия публичной власти в сфере предпринимательской деятельности». Это понятие охватывает как собственно административные, так и
11 Куракова Н.Ю. Указ. соч.
12 Практика показывает, что не предусмотренные законом налоги и сборы устанавливаются органами власти, и в особенности органами местного самоуправления во многих сферах предпринимательской деятельности — торговой, строительной, оказания разного рода услуг населению. По сути, любой незаконный сбор, введенный органами местного самоуправления, может рассматриваться как установление не предусмотренного законодательством налога и нарушением норм налогового законодательства, в частности п. 1 ст. 4 НК.
- -Jt. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы конституционного права
-G/Hi^jflb'
иные неправового характера действия и решения органов и должностных лиц публичной власти.
Поскольку термин» административные барьеры» имеет широкое распространение, получил юридическое признание, по-видимому, от него не следовало бы отказываться. Его содержание следует квалифицировать шире, чем это следует из терминологического обозначения данного феномена. Целесообразно, чтобы практика получила распространительное толкование понятия «административные барьеры», которое по смыслу полностью охватывалось бы содержанием понятия «неправовые действия публичных властей в сфере предпринимательской деятельности»13.
При оценке административных барьеров ключевым является понятие «умаление, т.е. недопустимые ограничения права на предпринимательскую деятельность, являющегося юридическим эквивалентом содержащегося в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. При оценке природы административных барьеров ключевым моментом является понятие «умаление», рассматриваемое в контексте конституционного права на предпринимательскую деятельность. Административные ограничения вне зависимости от их характера, сферы приложения и других особенностей всегда так или иначе связаны с умалением конституционного права граждан на предпринимательство. Верно, что «административные барьеры — это главное порождение произвольного публичного администрирования»14.
В современной конституционной практике понятие «умаление прав» имеет отличное значение от близких и сопрягающимся с ним понятий «ограничение прав и свобод», «отмена прав и свобод», «отрицание прав и свобод», «непризнание прав и свобод» (ст. 21, 55, 62 Конституции РФ ). В конституционной практике некоторых зарубежных стран, кроме того, встречается понятие «лишение прав». В отличие от приведенных феноменов умаление может осуществляться путем сужения пределов прав и свобод, как они зафиксированы в конституции, если для этого нет установленных в самой конституции оснований; уменьшения материального содержания прав и
свобод, объема социальных и иных благ, причитающихся их обладателю; минимизации гарантий прав и свобод, в том числе в результате государственного предпочтения одной группы прав в ущерб другой группе прав, тогда как все права и свободы человека и гражданина в силу конституции должны находиться под равной правовой защитой; создания таких процедур реализации прав и свобод, которые могут свести на нет сами права или свободы человека и гражданина15. Так называемые административные барьеры полностью охватываются содержанием конституционного понятия «умаление прав» и должны рассматриваться как форма (вид) умаления конституционного права граждан на предпринимательство. Подобные деяния должны расцениваться как конституционный деликт, влекущий за собой применение к должностному лицу (органу публичной власти), его совершившему, применение в том числе мер конституционной ответственности.
Предложение о том, что в качестве одного из возможных вариантов решения проблемы нормативно определить понятие «административный барьер в сфере осуществления предпринимательской деятельности» в Общей части КоАП, дополнив его составами конкретных административных правонарушений, адекватно отражающих суть этого понятия, представляется лишь частью решения проблемы16. Кроме того, реализация предложения означала бы окончательную поли-цеизацию этого понятия. Одних только административно-правовых средств недостаточно не только для преодоления, но даже для сколько-нибудь заметного снижения административных ограничений (барьеров) в этой сфере.
13 Козаченко Г.Б., Самойленко Е.В. Указ. соч. С. 112.
14 Старилов Ю.Н. Административное право как средство разрушения «синдрома бесправия» в современном правовом государстве // Журнал рос. права. 2005. № 7.
15 Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2010. С. 456.
16 URL: sovbez-kbr.ru/materialj/mnenie_spec/econom/mnenie. Предпочтительным было бы переформатировать ст. 14.9 КоАП таким образом, чтобы она устанавливала административную ответственность за ограничение свободы любого вида предпринимательской деятельности при условии, если это не образует состава преступления. Прав Ю.Н. Старилов, считающий, что для разрушения произвола в создании административных барьеров необходима детальная регламентация деятельности контрольно-надзорных органов. В этой сфере административное право должно еще создать многочисленные механизмы контроля самой общественности над публичной администрацией (Старилов Ю.Н. Указ. соч.).
