CC BY
578
Бычков А.И. ПОНЯТИЕ И СУЩЕСТВО СМЕШАННОГО ДОГОВОРА
4.5. ПРИЗНАКИ, ПОНЯТИЕ И СУЩЕСТВО СМЕШАННОГО ДОГОВОРА
Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют» аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ
Контакты автора: [email protected]
Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с определением признаков, понятия и существа смешанного договора, его элементов. Ключевые слова: смешанный договор, свобода договора, понятие, признаки и существо смешанного договора, свобода определения условий договора
SIGNS, CONCEPT AND A BEING OF THE MIXED CONTRACT
Bychkov Alexander Igorevich, Salut Hotels Co. Ltd, the head of legal department
Annotation: The issues connected with definition of signs, concepts and being of the mixed contract, its elements are considered in this article.
Keywords: the mixed contract, freedom of contract, concept, signs and a being of the mixed contract, freedom of definition of contractual terms
Любой гражданско-правовой договор опосредует отношения между участниками гражданского оборота, являясь формой установления хозяйственных связей между ними, определяет их взаимные права, обязанности и ответственность, служит гарантией исполнения контрагентами своих обязательств. Договор является фундаментальной категорией цивилистической науки и элементом общеевропейской правовой культуры. К числу основных важнейших функций гражданско-правового договора исследователи относят такие, как регулятивная, обеспечивающая, охранительная, функция обеспечения сбалансированности производства и потребления.
Особый интерес среди существующих договорных конструкций представляет смешанный договор, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров. Смешанный договор в отличие от всех остальных договоров позволяет в рамках одного договора урегулировать различные отношения сторон в их совокупности, а не прибегать для этого к различным договорным моделям, что значительно упрощает весь договорный процесс. Использование названной конструкции отличается практическим удобством, значительной экономией времени, затрат и усилий сторон.
Значительное количество используемых в современном гражданском обороте России договоров являются смешанными. Неясность же в их правовом регулировании, вызванная отсутствием общей модели смешанного договора и её правового регулирования, порождает неоднозначные, а зачастую и взаимоисключающие правоприменительные решения.
Устранить указанную неясность возможно при установлении признаков и определении понятия и существа смешанного договора.
Как справедливо отмечает Романец Ю.В., «Квалифицировать гражданский договор - значит установить, какие признаки, с которыми законодатель связывает те или иные особенности правового регулирования, присутствуют в правоотношении. Поэтому необходимо чётко представлять, какие признаки общественных отношений имеют нормообразующее значение». Наиболее существенным для права нормообразующим признаком является «... направленность обязательства, означающая конечный экономический (и юридический) результат, на достижение которого направлены основные действия участников договоров. Именно этот признак предопределяет наиболее значимые правовые элементы договора - суть его содержания»1. Неверное определение направленности договора может привести к его неправильной квалификации. Определение цели договора, таким образом, является основой для его квалификации2.
Признаком смешанного договора является наличие в нём элементов различных гражданско-правовых договоров. Под такими элементами понимаются предмет и иные существенные условия, установленные законом для соответствующего договора.
Брагинский М.И. определил ряд требований к смешанному договору, а именно: в составе смешанного договора должно быть не менее двух договоров; договоры; входящие в состав смешанного договора, должны быть поименованными в гражданском законодательстве; сам смешанный договор к числу поименованных не относится, за исключениями, установленными законом; действует презумпция возмездности смешанных договоров; наличие определённой связи между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора3.
Указание Брагинским М.И. на то, что все договоры в составе смешанного договора должны быть поименованными в законодательстве, представляется небесспорным. Такое ограничительное толкование пункта 3 статьи 421 ГК РФ не соответствует принципу свободы договора как возможности для участников гражданского оборота заключать любые договоры, в том числе такие, что не предусмотрены законодательством. В юридической литературе широко распространённым является мнение о том, что смешанным следует считать также договор, содержащий элементы различных договоров, в том числе непоименованных4.
Не следует к числу признаков смешанного договора относить презумпцию его возмездности, потому как она в равной степени действует и в отношении всех прочих договоров (пункт 3 статьи 423 ГК РФ) и сама по себе не характеризует договор в качестве смешанного.
Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации // Право и экономика. 1999. № 9; Его же. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. № 12. 1999 // СПС КонсультантПлюс.
2 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2011 г. по делу № А70-279/2009.
3 Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. С. 6062.
4 Гордеев Д.П. Договор управления многоквартирным домом: квалификация, понятие и содержание // Законы России: опыт, анализ и практика. 2009. №№ 2, 3; Зверева Е.А. Консалтинговый договор // Право и экономика. 2004. № 10. Её же. Маркетинговый договор // Право и экономика. 2004. № 3 // СПС «КонсультантПлюс».
В судебной практике в качестве элементов договора рассматриваются его предмет и существенные условия .
Под словосочетанием «различные договоры» в юридической литературе понимаются такие договоры, чьё различие обозначено в актах, составляющих систему гражданского законодательства России. К ним относятся разные типы договоров (купля-продажа, мена, подряд и т.д.) либо разные виды договоров внутри одного договорного типа (к примеру, поставка и продажа недвижимости)6.
Рассматривая смешанный договор через определение его признаков, Татарская Е.В7 отмечает, что под условиями различных договоров, объединяемыми в составе смешанного договора, следует понимать условие о предмете договора, в котором сконцентрированы значения признаков направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, а для ряда договоров также в положениях, закрепляющих значения признака субъекта. «Следовательно, элементами, совмещение которых в одном договоре позволяет нам квалифицировать договор как смешанный, являются предмет договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного правоотношения, определяющими его выделение в качестве типа (вида) в системе договорных обязательств»8.
В своих работах Татарская Е.В. разделяет смешанные договоры на те, «.в которых элементы сочетаются.., не вступая в непосредственное взаимодействие друг с другом (например, договор поставки оборудования с условиями о его монтаже и пуске-наладке), и договоры, в которых элементы «пересекаются» (например, договор о поставке товара, в качестве оплаты по которому покупатель оказывает поставщику услуги. Такое деление не обусловливает различий в правовом регулировании указанных договоров, однако его понимание облегчает квалификацию смешанных договоров второго вида»9.
Договор не может считаться смешанным, если содержит элементы одного договора, а не нескольких, как того требует пункт 3 статьи 421 ГК РФ.
Примером такого договора, который включает в себя элементы обязательства одного вида, является сделка РЕПО. Названная сделка представляет собой приобретение (продажу) ценных бумаг, при покупке (продаже) которых у организации возникает обязательство по последующей обратной продаже (покупке) указанных ценных бумаг через определённый срок по заранее фиксированной цене на условиях, установленных такой сделкой10. Сделка РЕПО в качестве составных своих частей имеет две сделки купли-продажи, где каждая из сторон выступает продавцом и
5 Постановления ФАС Дальневосточного округа от 24.04.2007 г. по делу № Ф03-А24/07-1/900, от 04.09.2007 г. по делу № Ф03-А73/07-1/3145, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.08.2000 г. по делу № Ф04/2187-298/А67-2000.
6 Огородов Д.В. и Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве / Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей. - М.: Статут, 2008. С. 312.
7 Татарская Е.В. Непоименованные и смешанные договора. «Российская юстиция», 2007, № 4. М.: Юридический мир, 2007.
8 Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. № 4 // СПС КонсультантПлюс.
9 Татарская Е.В. Указ. соч.
10 Распоряжение ФКЦБ РФ от 14.08.2002 г. № 991/р «Об
утверждении Методических рекомендаций по заполнению форм
отчётности профессиональных участников рынка ценных бумаг,
Постановление ФКЦБ РФ от 14.08.2002 г. № 32/пс «Об утвержде-
нии Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных
бумаг Российской Федерации».
покупателем, на что справедливо указывается в российской цивилистике11. Наличие в сделке РЕПО элементов только договора купли-продажи не даёт оснований считать её смешанной.
4 Арбитражный апелляционный суд договор, по условиям которого одна сторона приняла на себя обязательство оказывать другой услуги по техническому обслуживанию её оборудования, для чего также предоставила ей возможность разместить данное оборудование, квалифицирован как обычный договор возмездного оказания услуг12, поскольку элементов различных договоров рассматриваемый договор не содержал. Единственным элементом в данном договоре был договор возмездного оказания услуг.
Исходя из того, что элементами договора являются его предмет и существенные условия, не могут свидетельствовать о смешанном характере договора включённые в него отдельные права и обязанности или условия, не образующие в совокупности договор.
Брагинский М.И. в этой связи справедливо указывал, что под элементами различных договоров следует понимать не отдельные изолированные права и обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенную их совокупность, характерную для соответствующего договора13.
В качестве примера можно привести ситуацию из судебной практики, когда между сторонами был заключён договор, по условиям которого одна организация прибрела у другой товар, обязалась в конкретный срок его продать, а вырученные средства от продажи перечислить первой организации в заранее оговорённой между ними сумме. Судом первой инстанции данный договор был квалифицирован в качестве смешанного, содержащего элементы комиссии и возмездного оказания услуг. Окружной суд не согласился с приведённой квалификацией, указав, что данный договор элементов комиссии не содержит, так как из содержания представленного договора не следует, что имело место поручение одной стороной другой совершения каких-либо сделок, стороны не согласовывали условия о выплате комиссионного вознаграждения, ответчиком не представлялись отчёты о проделанной работе. Данный договор суд округа квалифицировал как договор купли-продажи14.
Наличие в договоре элементов, которые по своему характеру могут быть отнесены лишь к отдельным обязанностям или намерениям сторон, не свидетельствует о его смешанном характере, поскольку не являются элементами договора в смысле пункта 3 ста-тьи421 ГК РФ.
Как справедливо отмечает Шевченко Е.Е., «Правовую природу договора, то есть совокупность признаков конкретного вида договора, без которых он теряет свою сущность (имеются ввиду квалифицирующие
11 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. М., 2003. С. 490; Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В 2 томах. Т. 1. Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М., 2005. С. 394; Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. Избранные труды по российской цивилистике. М., 1998. С. 245.
12 Постановление 4 Арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 г. по делу № А10-2772/2009.
13 Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск: Наука и техника, 1967. С. 40.
14 Тематическое обобщение за второе полугодие 2002 г. (Практика рассмотрения споров по обязательствам из договоров хранения и комиссии) ФАС Северо-Кавказского округа. См. также Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.07.2001 г. по делу № Ф08-1973/2001.
Бычков А.И. ПОНЯТИЕ И СУЩЕСТВО СМЕШАННОГО ДОГОВОРА
(видообразующие) признаки договора, к примеру, возмездность), следует отличать от второстепенных правовых признаков, которыми наделяется данный договор в целях наиболее эффективного регулирования возникающих на его основе отношений. Признаки, характеризующие договор как реальный или консенсуальный, необходимо относить именно к послед-
15
ним» .
Поддержку данного вывода можно встретить и в судебно-арбитражной практике.
ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 02.06.2010 г. по делу № А17-6425/2009 указал, что существенным условием договора на изготовление проектной документации является его предмет, а именно: договор должен содержать необходимые исходные данные для ее составления, требования к ней, содержание и объем подлежащих выполнению работ, каков должен быть результат работ. Наличие технических условий, градостроительного плана и иных согласований по реконструкции зданий не свидетельствуют о согласовании предмета договора, а подтверждают лишь наличие намерения заказчика осуществить проведение соответствующих работ независимо от участия в указанных действиях другой стороны. Определением ВАС РФ от 18.10.2010 г. № ВАС-13490/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ.
Аналогичной позиции придерживается Девятый арбитражный апелляционный суд Москвы, который, рассматривая договор аренды земельного участка, заключенный под условие строительства на нем и последующей эксплуатации производственно-складского комплекса, указал, что он не является смешанным, поскольку одно лишь указание на обязанность завершить строительство объекта недвижимости не является условием, определяющим предмет данного договора, поскольку не позволяет определить ни то, какие именно действия должна совершить каждая из сторон данного соглашения в пользу другой стороны, и не позволяет квалифицировать данное условие как содержащее обязательство из какого-либо договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного законом или иными правовыми актами16.
ФАС Центрального округа указал, что не может быть квалифицирован в качестве смешанного договор аренды, содержащий дополнительную обязанность арендатора произвести в отношении арендуемого имущества определённую работу с целью приведения его в состояние, необходимое для использования самому арендатору, поскольку указанные обязательства, выходящие за предмет непосредственно арендного обязательства и имеющие формальное сходство с иными гражданско-правовыми обязательства, в частности из договора возмездного оказания услуг, не свидетельствуют о смешанном характере данного договора, а позволяют говорить лишь о том, что производство данных операций - необходимость самого арендатора для использования предмета аренды17.
Иногда некоторые элементы договора по своим внешним формальным признакам могут иметь определённое сходство с тем или иным договором, но это
15 Шевченко Е.Е. Законодательство и судебно-арбитражная практика об определении момента заключения договора // Закон». 2007. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».
16 Постановление 9 ААС Москвы от 25.10.2010 г. по делу № А40-29601/10-7-187.
17 Постановление ФАС Центрального округа от 03.11.2010 г. по делу № А14-19742-2009/567/8.
не даёт достаточных оснований считать его смешанным, потому как такие договоры выделены в отдельный тип или вид, имеют собственный предмет и регулирование.
Применительно к договору коммерческой концессии Витрянский В.В. указал, что, несмотря на то, что внешне в названном договоре содержатся элементы лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг и других договоров, в качестве смешанного по смыслу пункта 3 статьи 421 ГК РФ он квалифицирован быть не может, поскольку имеет единый пред-18
мет .
Поддерживается этот подход и судебной практикой.
Президиум ВАС РФ, оценивая договор на распространение билетов и информации о проведении мероприятия с условием о предварительным выкупом распространяемых билетов, отметил ошибочность выводов судов о его смешанной природе (элементы договора купли-продажи и оказания услуг) и указал, что он является агентским договором, по которому агент совершает по поручению принципала юридические и фактические действия, и регулированием возникших между ними отношений полностью охватывается данной договорной конструкцией19.
В другом деле окружной суд отметил, что договор аренды транспортного средства с экипажем является самостоятельным договором и не может быть квалифицирован в качестве смешанного, содержащего элементы договоров аренды и оказания услуг, поскольку в системе договоров ГК РФ занимает самостоятельное место и имеет специальное регулирование20.
Нельзя поэтому согласиться с мнением Сошниковой М.П., считающей, что договор подряда с условием об использовании материалов заказчика является смешанным21.
Правовая связь элементов в составе смешанного договора обусловлена наличием общей цели, с которой он заключается сторонами22. К примеру, общая цель договора на изготовление, поставку и установку оборудования, являющегося смешанным и содержащего элементы договоров подряда и поставки, состоит в получении покупателем-заказчиком готового к эксплуатации оборудования и платы поставщиком-подрядчиком.
В юридической литературе предлагается множество различных определений понятия «смешанный договор». Остановимся на некоторых из них.
«Смешанным называется договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом договорных отношений. Например, договор, по которому одна сторона обязуется передать вещь в собственность, а другая -произвести за свой риск определённую работу, является смешанным договором: в нём соединены обяза-
18 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 991.
19 Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2009 г. № 16378/08.
20 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.03.2011 г. по делу № А29-5851/2010.
21 Сошникова М.П. Выполнение работ из материалов заказчика: проблемы юридического оформления // Юрист. 2009, №
9 // СПС «КонсультантПлюс».
22 Постановление ФАС Волго-Вятского округа 02.11.2009 г. по делу № А11-10022/2008. См. также Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.06.1999 г. по делу № А43-544/99-18-17.
тельства, урегулированные законом применительно к купле-продаже и подряду»23.
«. в качестве смешанных следует рассматривать такие договоры, которые сочетают относящиеся к содержанию, объектам или субъектам обязательств признаки различных предусмотренных законом договоров»24.
«.не выделенный в законодательстве в самостоятельных тип (вид) договор, содержащий совокупность значений системного признака субъекта и (или) предметов двух и более договоров различных типов (видов), хотя бы один из которых закреплен законодательно»25.
«Смешанным является договор, влекущий возникновение обязательства, обладающего признаками двух или более типов или же в пределах одного типа - признаками двух и более родов»26.
«... смешанным договором в собственном смысле слова является такой, обязательство из которого часто включает в себя два и более различных обязательства, но при этом является унитарным (обладает единым предметом) и отличается оригинальностью и новизной сущности»27.
Исходя из выявленных признаков смешанного договора, положений пункта 3 статьи 421 ГК РФ и с учётом предлагаемых определений можно сформулировать следующее понятие смешанного договора: смешанным договором является договор, содержащий элементы различных гражданско-правовых договоров, соединённых общей целью, как предусмотренных законодательством, так и не предусмотренных им, но и не противоречащих ему, при этом под таким элементами понимаются предмет и иные существенные условия, предусмотренные законодательством для соответствующего договора.
Наличие же в основном договоре отдельных прав и обязанностей, свойственных по своей природе иному договору, не свидетельствует о смешанном характере данного договора, поскольку необходимые для этого элементы присутствуют не полностью. Такой договор следует квалифицировать исходя из правовой природы основного договора, а его регулирование в части соответствующих прав и обязанностей сторон, свойственных иному договору - в соответствии с общими правилами о договорах и обязательствах, а при необходимости - с помощью аналогии закона.
Окончание данной статьи будет опубликовано в следующем номере журнала.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Бычкова А.И. под названием «Признаки, понятие и существо смешанного договора»
Работа Бычкова Александра Игоревича, аспиранта кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ, посвящена рассмотрению признаков, понятия и существа смешанного договора.
В статье автор, исходя из анализа доктрины гражданского права и правоприменительной практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов различного уровня, приходит к правильному выводу о том, что элементами договора следует считать не отдельные изолированные права и обязанности, а их комплекс, свойственный тому или иному договору.
Представляется верным вывод Бычкова А.И. о том, что смешанный договор отличается от договора, в состав которого включены элементы, имеющие определённое внешне формальное сходство с другими гражданско-правовыми договорами. Такие элементы даже при условии, что они образуют достаточную совокупность, свойственную определённым договорам, не могут свидетельствовать о смешанном характере данного договора, поскольку он имеет единый предмет и обладает специальным правовым регулированием.
В частности, договор аренды транспортного средства с предоставлением экипажа, который в качестве примера приводит автор, на первый взгляд содержит элементы договров аренды и возмездного оказания услуг, о чём прямо сказано в статье 632 ГК РФ.
С другой стороны обязательство по предоставлению транспортного средства в аренду и обязательство по предоставлению экипажа вместе образуют единый предмет договора аренды транспортного средства с экипажем, каждое из которых является его конститутивным признаком.
Следовательно, исключение из договора аренды транспортного средства с экипажем обязательства по предоставлению экипажа влечёт за собой изменение договорного вида (договор аренды транспортного средства без предоставления экипажа), а исключение обязательства по предоставлению в аренду транспортного средства - изменение типа договора (договор возмездного оказания услуг).
В целом же работа Бычкова А.И. отвечает предъявляемым требованиям, содержит важные практические выводы, отличается актуальностью и новизной и рекомендуется для публикации в журнале.
Заведующий кафедрой гражданского и трудового
права РГТЭУ, проф.
д.юн. Р.А. Курбанов
23 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 102.
24 Нюняев В.О. Смешанные договоры в сфере рекламы // Законы России: опыт, анализ и практика. 2009. № 1 // СПС «КонсультантПлюс».
25 Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. № 4.
26 Советское гражданское право. В 2 томах. Том 1 / под ред. Красавчикова О.А. М., 1985. С. 448.
27 Маврина Ю.Ф. Обязательства из смешанного договора в системе гражданско-правовых обязательств. Субъективные права в сфере обязательств: проблемы юридической сущности и систематизации: сборник научных статей / отв. ред. Мартышкин С.В., Поваров Ю.С. Самара, 2010. С. 157.
