CC BY
70
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
УДК 341.9 ББК 67
DOI 10.24411/2073-0454-2020-10390 © Ф.О. Вертлиб, К.С. Шуманов, 2020
Научная специальность 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
ПРИНЦИПЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЛИКВИДАЦИОННОГО НЕТТИНГА УНИДРУА И РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЛИКВИДАЦИОННОМ НЕТТИНГЕ: ВОПРОСЫ СООТВЕТСТВИЯ
Феликс Олегович Вертлиб, заместитель начальника кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса, кандидат юридических наук, доцент
Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя (117997, Москва, ул. Академика Волгина, д. 12) E-mail: vertlib.f@gmail.com
Кирилл Сергеевич Шуманов, помощник адвоката ЮФ «Параграф» Издательство «Юнити-Дана» (123298, Москва, ул. Ирины Левченко, д. 1) E-mail: kirillshumanov@gmail.com
Аннотация. Ликвидационный неттинг в России получил абсолютную гарантию защиты от возможного оспаривания в процедурах банкротства. Закон прямо указывает на возможность получения баланса той стороной, которая в результате формирования единого нетто-обязательства оказалась в выигрыше. В настоящей статье авторы анализируют нормы российского законодательства о неттинге в сравнении с наиболее современным и полным актом международного регулирования — Принципы УНИДРУА о ликвидационном неттинге. Перед авторами стоит задача дать ответы на вопросы, о том, по какому пути пошел российский законодатель — является ли он собственным и уникальным или соотносится с международными трендами в области регулирования.
Ключевые слова: ликвидационный неттинг, банкротство, финансовый рынок, производные финансовые инструменты.
PRINCIPLES OF LIQUIDATION NETTING OF UNIDROIT AND RUSSIAN LEGISLATION ON LIQUIDATION NETTING: COMPLIANCE ISSUES
Felix O. Vertlib, Deputy Head of the Department of Civil and Labor Law, Civil Procedure, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor
Moscow University of the Ministry of Internal affairs of Russia named after V.Ya. Kikot' (117997, Moscow, ul. Akademika Volgina, d. 12) E-mail: vertlib.f@gmail.com
Kirill S. Shumanov, assistant lawyer of the law firm «Paragraph» Unity-Dana publishing house (123298, Moscow, ul. Irina Levchenko, d. 1) E-mail: kirillshumanov@gmail.com
Abstract. Close-out netting in Russia has received an absolute guarantee of protection against potential challenge in bankruptcy proceedings. The law directly indicates the possibility of obtaining a balance by the party that, as a result of the formation of a single net obligation, has won. In this article, the authors analyze the norms of the Russian legislation on netting in comparison with the most modern and complete act of international regulation — the UNIDROIT Principles on close-out netting. The authors are faced with the task of answering questions about the path the Russian legislator has taken — is it unique or it is consistent with international regulatory trends.
Keywords: close-out netting, bankruptcy, financial market, derivative financial instruments.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Вертлиб Ф.О., Шуманов К.С. Принципы осуществления ликвидационного неттинга УНИДРУА и российское законодательство о ликвидационном неттинге: вопросы соответствия. Вестник Московского университета МВД России. 2020;(7):82—91.
Постановка проблемыь Механизм ликвидацион- вило, таким «дефолтным» условием является банного неттинга регулируется в рамках российского кротство контрагента), в результате которой должен рынка производных финансовых инструментов. быть произведен взаиморасчет множества обяза-Между тем, нормативный материал требует опреде- тельств сторон в рамках множества финансовых ленного осмысления. контрактов, как правило, регулируемых генераль-В самом общем виде ликвидационный неттинг — ным соглашением. По итогам такого расчета по-это сделка под отлагательным условием (как пра- является единое обязательство — для той стороны,
которая в результате расчета осталась должна своему контрагенту. Является ли этот механизм актуальным для обсуждения на данный момент? Очевиден положительный ответ на данный вопрос, особенно с учетом «тренда» несостоятельности в РФ и активного развития «банкротного» законодательства.
В целях осмысления национального нормативного материала о ликвидационном неттинге, в настоящей работе мы проводим исследование на предмет соответствия этого материала Принципам УНИДРУА о ликвидационном неттинге (2013)1 как наиболее полному акту международной унификации [4, с. 307].
Принципы УНИДРУА были приняты в 2013 г. и носят рекомендательный характер для имплементи-рующих его государств. Они содержат в себе восемь Принципов, которые подробнее раскрываются в официальных комментариях. В отечественном законодательстве регулирование ликвидационного не-ттинга и связанные с ним нормы можно найти в ст. 4.1, 61.4, 102, 142 Закона о банкротстве, ст. 2, 15.8, 51.5 Закона о рынке ценных бумаг, ст. 2 и 14 Закона о клиринге и клиринговой деятельности и центральном контрагенте, а также в некоторых актах упраздненной ФСФР и указаниях Банка России, осуществляющего контроль на финансовом рынке нашей страны. В России с недавних пор закреплена недвусмысленная защита инструмента ликвидационного неттинга в финансовых сделках, определяемых по смыслу ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг, от последствий банкротства.
Гарантии работы механизма ликвидационного неттинга в определенном смысле «играют на руку» участником финансового рынка. Субъекты банковского рынка в случае банкротства своего контрагента остаются в выигрыше, не утруждая себя участием в банкротном деле, поскольку имеют право на «сальдирование» требований из финансовых контрактов, не боясь оспаривания или запрета получить «внеочередное» удовлетворение.
Институт ликвидационного неттинга должен работать в ситуации правовой конкуренции в условиях когда, с одной стороны, имеются нормы института банкротства со своими ограничительными мерами в интересах кредиторов, а с другой, — финансовый рынок, который в целях стабильности должен иметь гарантии от коллапса в результате многорисковых транзакций.
В чем же состоит основное затруднение с регулированием ликвидационного неттинга? Ответом на данный вопрос является жесткое банкротное законодательство в ряде стран, которое посредством императивных норм запрещает неттинг при банкротстве, что приводит к необходимости принятия национальных законов, направленных на признание и юридическую защиту ликвидационного неттинга. Именно поэтому Принципы УНИДРУА становятся важнейшим источником, а также своего рода мерилом эффективности для регулирования института неттинга.
Анализ уровня исследований и публикаций по ликвидационному неттингу позволяет определенным образом классифицировать исследования природы неттинга в финансовых сделках, обоснование особого подхода к регулированию ликвидационного неттинга в банкротстве, анализ международного опыта регулирования ликвидационного неттинга и коллизионные проблемы применимого права.
А.С. Селивановский является известным специалистом в области правового регулирования финансовых рынков. Им написано множество различных статей, в том числе, по вопросам рынка деривативов, в которых также внимание уделяется выяснению правовой природы неттинга, его места в системе институтов российского гражданского права. В статье «Рамочные договоры о срочных сделках (деривативы)», написанной еще в 2008 г., обозначается проблема прекращения генерального соглашения, на основе которого заключается множество различных финансовых сделок [9, с. 18]. В статье была обозначена необходимость корректного решения вопроса расчета финального обязательства при прекращении генерального соглашения для финансовых сделок.
Немецкий юрист Гюнтер Райнер проводил сравнительно правовое исследование российских законопроектов 2009 г. в отношении регулирования внебиржевых срочных сделок при банкротстве одной из стороны. Исследователем были проанализированы самые актуальные вопросы ликвидационного неттинга в банкротстве — возможность арбитражного управляющего выборочно продолжать или прекращать действие срочных сделок с деривати-
1 Здесь и далее в качестве источника для анализа Принципов УНИДРУА о ликвидационном неттинге используется официальный текст на английском языке с комментариями: принципы УНИДРУА о ликвидационном неттинге // URL://https://-www.unidroit.org/instruments/capital-markets/netting
вами, возможность оспаривания таких сделок, соотношение неттинга с правилом о запрете проведения зачета в банкротстве [6, с. 368]. В данной работе был обоснован особый подход к регулированию срочных сделок в банкротстве, а также в целом поддержаны законодательные реформы неттинга в России. Например, также прозвучала идея о необходимости расчета единого нетто-обязательства при автоматическом прекращении финансовой сделки с дерива-тивами в случае банкротства контрагента. Также Г. Райнер предложил собственные идеи по реформированию законодательства с опорой на немецкий правопорядок.
В. Хренов провел анализ законодательных изменений 2011 г. в регулировании ликвидационного неттинга в России [12, р. 383-386]. Тогда институт активно начал развиваться, приобретая закрепление и защиту в российском Законе о банкротстве.
А. Мурыгин в статье «Актуальные проблемы регулирования рынка деривативов в России» от 2012 г. упоминал появившиеся к тому моменту новые нормы о ликвидационном неттинге как механизм хеджирования рисков, а также высказывал озабоченность восприятием новых норм правоприменительной практикой, которая не имеет достаточного опыта рассмотрения споров с производными финансовыми инструментами (далее — «ПФИ») [5, с. 22-24].
М.Н. Греков в статье от 2015 г. «Правовая природа неттинга в деривативных договорах» соглашается с анализом российского законодательства в области ликвидационного неттинга, предложенного Гюнтером Райнером [3, с. 84-91].
П.Н. Вишневский, занимающийся исследованием международного финансового права, в своей работе 2014 г. «Правоотношения на международном финансовом рынке» остановился на анализе Принципов УНИДРУА, дал обзор всему документу и определение основных положений [2, с. 405].
А.П. Клементьев является активным исследователем вопросов ликвидационного неттинга. В статье 2018 г. «Международные инструменты гармонизации законодательства о ликвидационном неттинге» им были проанализированы, в частности, международные инструменты унификации в области ликвидационного неттинга [4, с. 300-312]. В обзоре международного законодательства подчеркивалась роль Принципов УНИДРУА как наиболее прогрессивного акта о ликвидационном неттинге.
Т.Ю. Сафонова, специалист по вопросам управления рисками финансовых организаций, отразила в статье «Управление кредитным риском на рынке производных финансовых инструментов» институт ликивдационного неттинга как наиболее удобное и эффективное средство снижения рисков на рынке деривативов [7, с. 16-22].
Ole Bôger, занимавший должность юридического консультанта при секретариате УНИДРУА, ссылки на работы которого содержатся на официальном сайте Принципов УНИДРУА, в статье от 2013 г. «Close-out netting provisions in Private International Law and International Insolvency Law (Part I)» выражает поддержку позиции особого регулирования ликвидационного неттинга в банкротстве, ссылаясь на статистику, которая иллюстрирует эффективность данного механизма для банковской системы, а также на иностранное нормотворчество ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА о трансграничной несостоятельности, которые также рекомендуют имплементировать особый механизм защиты ликвидационного неттинга. Автором подробно рассматривался вопрос о проблеме выбора применимого права к ликвидационному нет-тингу в условиях трансграничной несостоятельности и конкуренции права по закону lex fori concursus и права по закону lex loci contractus [10, p. 232-261].
Philipp Paech в статье «Close-out netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws» подробно останавливается на вопросе удаления принципа № 9 о коллизионном регулировании ликвидационного нет-тинга из Принципов УНИДРУА во время заседания неправительственной организации [11, p. 419-452]. Сторонники исчезновения данного принципа обосновали это тем, что ликвидационный неттинг будучи применяемым во время банкротства одной из сторон финансовых сделок попадает под регулирование права места признания должника банкротом (lex fori concursus), соответственно, вопрос о коллизионном регулировании теряет свою актуальность. Philipp Paech не соглашается с такой точкой зрения. По его мнению, ликвидационный неттинг требует исключений из применения закона lex fori concursus, а отсутствие коллизионной нормы о выборе применимого права делает неоднозначной ситуацию с регулированием ликвидационного неттинга в условиях трансграничной несостоятельности.
Вместе с тем, признавая довольно высокий уровень научной разработки вопросов ликвидацион-
ного неттинга, приходится констатировать наличие ранее нерешенных частей проблемы: Институт ликвидационного неттинга в отечественной литературе подвергался подробному анализу с разных сторон: природа ликвидационного неттинга, действие ликвидационного неттинга в банкротстве, обоснование особого регулирования ликвидационного неттинга, нормы международного права о ликвидационном неттинге. П.Н. Вишневский и А.П. Клементьев предметно анализировали Принципы УНИДРУА как международный акт унификации в области ликвидационного неттинга. В то же время, сама оценка качества законодательства о ликвидационном неттинге в части политико-правового обоснования регулирования в России и конкретных решений о защите ликвидационного нет-тинга не была предметом рассмотрения в отечественной литературе.
Финансовый рынок сделок, которые предусматривают положения о ликвидационном неттинге, является глобальным. Сделки совершаются на основе самых разных базисных показателей, между различными организациями и юрисдикциями. В России ликвидационный неттинг не является продуктом самостоятельной юридической мысли — это институт, запрос на который у субъектов финансового рынка появился в связи с объективными выгодными для себя последствиями и с опорой на международное регулирование. Как уже было отмечено, наиболее полным и последним актом в области ликвидационного неттинга являются Принципы УНИДРУА. В этой связи проблема соотношения российского и международного регулирования остается сегодня актуальной и нерешенной.
Исходя из изложенного, целью настоящей статьи является сравнительно-правовой анализ норм УНИДРУА и отечественного законодательства о ликвидационном неттинге; исходя из указанной цели можно сформулировать такие научно-практические задачи, как раскрытие принципов УНИДРУА о ликвидационном неттинге и соотношение этих принципов с отечественным законодательством.
Переходя к основной части настоящей статьи и, собственно, обосновывая результаты данного исследования можно сказать следующее.
Как следует из вступления к Принципам УНИДРУА о ликвидационном неттинге (далее по тексту — «Принципы») основная цель — сокращение рисков
участников финансового рынка на случай разных «дефолтных» событий.
Первый принцип раскрывает сферу применения ликвидационного неттинга, говоря о том, что условие о ликвидационном неттинге должно быть включено в договор между надлежащими сторонами (Принцип 3) и в рамках надлежащего обязательства (Принцип 4). Также в п. 17 комментариев к первому принципу подчеркивается дискреция национального законодателя в части регулирования института банкротства — а именно вопрос о гарантии легитимного прекращения отношений в рамках ликвидационного неттинга с взаимным расчетом без необходимости становиться участником дела о банкротстве.
Что касается российского регулирования сферы применения, то из смысла ст. 4.1 Закона о банкротстве мы также можем заключить, что это отношения на финансовых рынках в рамках определенных договоров между определенным кругом лиц. Подробнее об этом изложено далее.
Второй принцип раскрывает в себе понятие ликвидационного неттинга. В целях настоящего исследования разделим на части данное определение и получим следующее:
1) договорное условие;
2) на основании которого при наступлении заранее определенного события в отношении стороны по договору;
3) обязательства каждой из сторон, покрываемые таким условием;
4) независимо от того, наступил ли срок по таким обязательствам, и подлежат ли они исполнению или нет;
5) автоматически или по выбору одной из сторон таких обязательств уменьшаются в размере;
6) или такие обязательства заменяются единым обязательством путем новации, прекращения или каким-либо другим способом;
7) представляя совокупную сумму общих обязательств, которая в такой момент подлежит оплате одной стороной в пользу другой стороны.
Таким образом, мы видим особую систему возникновения единого обязательства в результате дефолта контрагента.
В законодательстве Российской Федерации определение понятия «ликвидационный неттинг» отсутствует, но есть базовое определение неттинга, содержащееся в ст. 2 Закона о клиринге, клиринговой
деятельности и центральном контрагенте2. Суть клиринга сводится к определению подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств. При этом неттинг в Законе определяется как полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. Добавим, что применительно к определению ликвидационного неттинга необходимо дополнить определение неттинга специальным условием его действия — триггером в виде дефолтного события (банкротство).
Данный принцип определяет так называемые надлежащие стороны обязательства, т.е. участников отношений в сфере финансовых рынков. Отметим, что еще во вступлении к Принципам данный перечень обозначается открытым, включающим в себя не только финансовые организации, но и иные хозяйствующие субъекты.
В то же время, делается уточнение, что надлежащие стороны должны осуществлять предпринимательскую деятельность в целях возможности пользоваться институтом ликвидационного неттинга.
Таким образом, личная и семейная сферы выведены из круга отношений по ликвидационному нет-тингу.
Третий принцип содержит перечень, который охватывает.
1) квалифицированный участник финансового рынка:
♦ банк, инвестиционная фирма, профессиональный участник рынка ценных бумаг или другая финансовая организация, которая подвержена надзору и контролю со стороны государства;
♦ страховые организации;
♦ инвестиционный фонд;
♦ центральный контрагент и оператор клиринговой системы;
2) государственный участник в лице:
♦ органа государственной власти;
♦ центрального банка;
♦ межгосударственные банковские организации.
Говоря о российском регулировании субъектного состава лиц-участников отношений по ликвидационному неттингу, определенного перечня выявить не представляется возможным. Однако следует заключить, что он в целом схож с тем перечнем, что
предложен в Принципах. Законодательство о рынке ценных бумаг перечисляет договорные отношения, в которых стороны могут предусмотреть условие о ликвидационном неттинге — именно эти стороны и будут являться надлежащими субъектами ликвидационного неттинга. К ним отнесены: банки, страховые компании и профессиональные участники рынка ценных бумаг. Поскольку регулирование финансового рынка относится к компетенции Банка России, совершенно очевидно, что последний также является субъектом отношений в сфере ликвидационного неттинга.
Официальный комментарий Принципов допускает администрирование обязательств по ликвидационному неттингу через клиринговый орган финансовой организации (central clearing).
В этой связи предлагается обратиться к отечественной судебной практике, а именно делу ОАО «АК «Трансаэро» (авиационная компания была признана банкротом в 2015 г.; далее — «Трансаэро») и Международной ассоциации воздушного транспорта (далее — «ИАТА»)3. В настоящем кейсе конкурсный управляющий Трансаэро просит признать недействительной сделкой зачет взаимных требований между Трансаэро и ИАТА на многомиллионную сумму.
Конкурсный управляющий посчитал, что совершенный в рамках клиринга взаиморасчет является сделкой по зачету, совершенной в период подозрительности, а значит подлежащей оспариванию по ст. 61.3 (как влекущая оказание предпочтения одному из кредиторов) Закона о банкротстве.
Арбитражный суд принял довод ИАТА о том, что участие в Палате образуют собой договорные отношения и применение иного права прямо не оговорено в регулирующих данные отношениях документах, в связи с чем, согласно ст. 1211 ГК РФ, к
2 Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ (ред. от 27 декабря 2018 г.) «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 мая 2019 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
3 Далее текст построен с опорой на следующие судебные акты по спору между конкурсным управляющим ОАО «АК «Трас-наэро» и ИАТА (Международной ассоциацией воздушного транспорта): определение арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 5 апреля 2019 г. по делу № А56-75891/2015/сд.73; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2018 г. по делу № А56-63206/2017; определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29 декабря 2018 г. по делу № А56-75891/2015/тр.842.
таким правоотношениям подлежит применение право по месту деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким местом исполнения выступала провинция Квебек, Канада.
Соответственно, к данным отношения суд применял нормы иностранного материального права Канады, а именно, Свод Правил, регулирующих отношения в связи с членством в Клиринговой Палате.
Таким образом, судом было установлено, что в соответствии со ст. 9 Свода Правил и Процедур Палаты членство в Палате образует собой многостороннее соглашение между каждым членом Палаты друг с другом и с ИАТА, влекущее предусмотренные Правилами Палаты последствия.
Согласно Своду Правил и Процедур Клиринговой Палаты ИАТА после приостановления членства должника ИАТА (в данном случае — банкротство АК «Трансаэро») осуществляет проведение клиринга в течение последующих шести месяцев. Данное правило является обязательным в соответствии с документацией, регулирующей деятельность Клиринговой Палаты ИАТА. Учитывая, что членство в Палате образует собой многосторонний договор, защищающий интересы многих участников авиационной индустрии при проведении международных взаиморасчетов, исполнение обязанности продолжить осуществление клиринга в случае приостановления членства не может расцениваться как недобросовестное поведение со стороны ИАТА.
Таким образом, согласно иностранному материальному праву, применимому к данным отношениям, сделка с Трансаэро в период подозрительности в рамках осуществления клиринга не является противоправной. Интересно также посмотреть на логику суда в части квалификации транзакций в ходе клиринга. Так, арбитражный суд установил, что клиринг не носит характер ни зачета материально-правовых требований членов Клиринговой Палаты ИАТА, ни новации таких требований. Что касается сделки по якобы совершенному «зачету», то на самом деле под ним подразумевается платеж, осуществленный со счета ИАТА в рамках самой организации и является внутренним трансфером в отношении закончившегося клиринга для аккумулирования денежных средств в Клиринговои Палате ИАТА и ее функционирования. Данное платежное поручение не указывает на осуществление зачета, а лишь
отражает внутреннюю операцию для целей деятельности Клиринговой Палаты ИАТА.
Таким образом, речь в данном деле фактически идет о механизме ликвидационного неттинга. Как видим, не только привычные сделки с ПФИ подчиняются условию о ликвидационном неттинге. В целом условие о ликвидационном неттинге необходимо для стабильности любой финансовой системы, которая в силу множественности участников и платежных операций не должна испытывать неблагоприятные последствия банкротства одной из сторон-участниц процесса клиринга.
Четвертый принцип раскрывает понятие надлежащего обязательства через особенности сделок, в отношении которых возможен ликвидационный не-ттинг. Исходя из этого, особенностями надлежащего обязательства являются:
1) взаимные обязательства в рамках одной сделки не могут быть отделены друг от друга в случае неплатежеспособности одной из стороны (разработчики Принципов исходят из того, что для сторон легче оценивать все транзакции в целом, без выборки);
2) волатильность множества финансовых операций влечет для сторон слишком большие риски.
Далее, в комментариях подчеркивается, что не имеет значения, заключаются ли соответствующие финансовые контракты на бирже или вне биржи, или через механизм клиринга (центрального контрагента).
Раскрыть необходимость механизма можно на примерах соглашений репо или договорах займа ценных бумаг — существуют как будто бы два отдельных обоюдных обязательств, которые в то же время не должны быть под угрозой разделения при наступлении несостоятельности одной из сторон обязательства.
В Российской Федерации под отношениями, на которые распространяются нормы о ликвидационном неттинге по смыслу ст. 4.1 Закона о банкротстве, имеются в виду обязательства, возникшие из финансовых договоров. Чтобы понимать, какие имеются в виду финансовые договоры, законодатель отсылает нас к ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг, в котором содержатся примерные условия финансовых договоров, которые по смыслу российского законодателя подпадают под сферу действия правил о ликвидационном неттинге.
Таким образом, примерные условия договора должны регулировать:
1) порядок и основания прекращения обязательств с порядком определения суммы денежных средств, подлежащих уплате;
2) порядок прекращения обязательств в связи с введением в отношении контрагента процедуры банкротств с порядком определения нетто-обязатель-ства4. При этом данные условия, разрабатываемые саморегулируемой организаций в отношении соответствующих профессиональных участников рынка ценных бумаг, согласовываются с Банком России. Также важное уточнение содержится в п. 5 данной статьи, согласно которой если одной из сторон договора является иностранная организация, то условия такой иностранной организации признаются в РФ, если она входит в перечень, утвержденный Банком России, которых на данный момент две.
1. Международная ассоциация свопов и дерива-тивов, Инк (International Swaps and Derivatives Association, Inc).
2. Международная ассоциация рынков капитала, Лтд (International Capital Market Association, Ltd)5.
Пятый принцип закрепляет особенности произведения формальных действий — репортинг. Отметим, что УНИДРУА исходит из рекомендации не ставить механизм ликвидационного неттинга в зависимость от выполнения каких-либо формальных действий, кроме как наличия данного условия в договоре. Также не рекомендуется использовать репортинг или схожий механизм по учету договоров репозитариями. Разработчики УНИДРУА при этом обосновывают свою позицию потенциальными международными юрисдикционными конфликтами — когда национальные формальные требования замедляют или вовсе препятствуют эффективному разрешению трансграничного ликвидационного не-ттинга: государства могут предъявлять различные требования. В п. 99 комментариев к Принципам авторы норм признают очевидную тенденцию на увеличение прозрачности операций финансового рынка, в частности включающую в себя обязанность по учету договоров в репозитарии. Тем не менее, невыполнение условия о репортинге не должно мешать реализации механизма ликвидационного нет-тинга. При этом административные, регуляторные и штрафные санкции не охватываются данным условием.
Переходя в область российского законодательства, обозначим, что исполнимость ликвидационного неттинга поставлена в зависимость от соблюдения ряда формальных требований — в том числе соблюдения требования о репортинге согласно ч. 2 п. 3 ст. 4.1 Закона о банкротстве. Данное положение отсылает нас к ст. 15.8 (порядок ведения репозита-рием реестра договоров) Закона о рынке ценных бумаг, которая закрепляет обязанность определенных в законе лиц предоставлять информацию о заключенных на не организованных торгах договоров. В качестве таких лиц имеются в виду: кредитные организации, брокеры, дилеры, управляющие, депозитарии, регистраторы, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, акционерные инвестиционные фонды, организаторы торговли, клиринговые организации, страховые ор-ганизации6.
Информация о договоре должна быть предоставлена по требованиям Банка России; срок хранения информации составляет пять лет.
Важно обратить внимание на пояснения Банка России. В качестве промежуточного варианта решения проблемы необходимости репортинга Банком России был избран подход7, согласно которому для целей снижения рисков участников исключается требование в части необходимости «мэтчинга» сообщений для целей ликвидационного неттинга (мэт-чинг — двусторонняя обязанность участников осуществлять репортинг), что позволит добросовестной стороне, своевременно предоставившей информацию в репозитарий, не зависеть от действий контрагента [1]. Тем не менее, согласимся с Е. Абашеевой и И. Тепловой, которые говорят, что требование закона о предоставлении репозитарной отчетности для целей ликвидационного неттинга не соотносится с Принципами УНИДРУА, поэтому должно быть пересмотрено.
4 Статья 51.5 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 26 ноября 2019 г.) «О рынке ценных бумаг» // СПС «Кон-сультантПлюс».
5 Приказ ФСФР РФ от 29 ноября 2011 г. № 11-62/пз-н // СПС «КонсультантПлюс».
6 Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 26 ноября 2019 г.) «О рынке ценных бумаг» // СПС «Консуль-тантПлюс».
7 Указание Банка России от 16 августа 2016 г. № 4104-У // СПС «КонсультантПлюс».
Шестой принцип раскрывает неттинг в генеральном смысле. Государство должно обеспечивать исполнение данного механизма, что, помимо прочего, подразумевает и право на судебную защиту договорных условий о ликвидационном неттинге.
В России данный принцип соблюдается ввиду легитимного признания ликвидационного неттинга. В истории правоприменительной практики РФ был период, когда операций с ПФИ квалифицировались в качестве игр и пари, которые не обладают судебной защитой. Тем не менее, эта история уже в прошлом. Сделки с ПФИ обладают судебной защитой. Споров по вопросу правомерности ликвидационного неттинга и раньше не возникало, но сейчас уже на законодательном уровне закреплены гарантии защиты от возможного оспаривания операций по условиям ликвидационного неттинга.
Одиним из наиболее важных является седьмой принцип, раскрывающий осуществление ликвидационного неттинга в банкротстве. Как отмечают исследователи ликвидационного неттинга, Принципы УНИДРУА являются первым рекомендательным источником, предусматривающим «исключения из требований о нераспространении ограничительных институтов конкурсного права на ликвидационный не-ттинг» [4, с. 300-312]. Итак, при банкротстве осуществление неттинга не прекращается. Выделим наиболее актуальные с практической точки зрения моменты:
1) осуществление неттинга не подпадает под нормы о преимущественном удовлетворении требований перед другими кредиторами;
2) осуществление ликвидационного неттинга не должно ограничиваться просто потому, что обязательство возникло до признания должника банкротом (принятия заявления о принятии должника банкротом) или в день введения процедуры (неттинг не должен нарушаться как до введения процедуры банкротства, так и после).
В то же время, как отмечают составители Принципов, данный принцип не мешает законодателю накладывать определенные ограничения в банкрот-ном законодательстве по следующим направлениям:
1) знание контрагента о незавершенной процедуре несостоятельности в момент возникновения обязательства по неттингу;
2) вопрос ранжирования требований кредиторов;
3) запрет на осуществление сделок, носящих мошеннический характер.
Примечательным в свете проанализированного в работе судебного дела является п. 110 официальных комментариев к Принципам, в котором авторы предостерегают правоприменителя от аналогии ликвидационного неттинга с зачетом. Нормотворцы подчеркивают, что в юрисдикциях, где четкого легального разделения нет, суды и управляющие по ошибке могут применять нормы о зачете.
Говоря о специфике регулирования ликвидационного неттинга в банкротстве, обратимся к ст. 4.1 Закона о банкротстве. Как уже было установлено ранее, условия о ликвидационном неттинге могут содержаться в следующих договорах:
1) заключенных на условиях генерального соглашения, которое соответствует примерным условиям, перечисленным в ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг;
2) заключенных на условиях правил организованных торгов и (или) правил клиринга (финансовые договоры).
Данные обязательства прекращаются в соответствии с единым договором или финансовым договорам. При прекращении возникает обязательство, размер которого также определяется в соответствии с единым договором или финансовым договором8. Обратим внимание, что эти требования распространяются на обязательства, которые возникли до инициации процедуры банкротства (или до даты отзыва лицензии). Таким образом, в данном случае делается намек на возможное злоупотребление данными правилами, что соответствует Принципам УНИДРУА, допускающим исключения национальным законодателем на неприкосновенность ликвидационного неттинга. Также дополнительно к обозначенным условиям, применительно к договору, заключенному на условиях генерального соглашения, должны соблюдаться следующие:
1) одной из сторон договора должна являться финансовая организация;
2) запись о заключении генерального соглашения (единого договора) внесена в реестр договоров, ведение которого осуществляется репозитарием в порядке, установленном ст. 15.8 Закона о рынке ценных бумаг;
3) генеральное соглашение содержит порядок прекращения обязательства, предусматривающий, что:
8 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (ред. от 26 ноября 2019 г.) «О несостоятельности (банкротстве)» // СПС «КонсультантПлюс».
♦ обязательства прекращаются по всем договорам в рамках единого генерального договора;
♦ соблюдаются требования Закона о рынке ценных бумаг и определяется нетто-обязательство;
♦ нетто-обязательство определяется по всем прекращающимся обязательствам и не включает в себя возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (штрафов, пеней);
4) если речь идет о финансовых договорах, то должно соблюдаться требование Закона о клиринге в части прекращения обязательства и появления нетто-обязательства.
Касаемо последнего пункта примечательна ст. 14 Закона о клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте, согласно которой недействительность договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, не влечет недействительности сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга9. Таким образом, обязательства из основного договора и обязательства из неттинга не зависят друг от друга.
Введенные Федеральным законом от 27 декабря 2019 г. № 507-ФЗ законодательные изменения в Закон о банкротстве укрепили защиту ликвидационного неттинга10. Появились положения ст. 61.4 Закона о банкротстве, которые однозначно запрещают оспаривание сделок с ликвидационным неттин-гом, заключенных должником в подозрительный срок, по ст. 61.3 (оспаривание сделок, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами), если не доказано, что лицо, в пользу которого осуществлено исполнение, знало о признаках неплатежеспособности должника. Теперь запрещается оспаривание финансовых договоров, перечисленных в п. 4.1 Закона о банкротстве, за исключением случаев, когда такое генеральное соглашение заключено после принятия заявления о признании должника банкротом. Касаемо регулирования банкротства кредитных организаций, то по вопросам расчетов с кредиторами в рамках конкурсного производства уточняется, что в отношении финансовых договоров из п. 4.1 Закона о банкротстве запрет на проведение зачета требований не применяется. Также решен вопрос с последствиями признания сделки недействительной. Если один финансовый договор, заключенный в рамках генерального соглашения согласно ст. 4.1 Закона о банкротстве признан недействительным, то кредитором осу-
ществляется перерасчет единого нетто-обязатель-ства за вычетом суммы требования по договору, признанного недействительным.
Представляется, что принятые изменения не оставят вопросов по части возможности оспаривания ликвидационного неттинга.
Восьмой принцип касается действия в рамках мер о восстановлении платежеспособности финансовых организаций. Подчеркивается в литературе, что он «учитывает последние тенденции в области правового регулирования восстановления платежеспособности кредитных организаций и допускает наложение моратория (stay) на объявление дефолта с целью дальнейшего осуществления ликвидационного неттинга» [4, с. 309].
Касательно российской стороны вопроса, то авторам не удалось найти примеров действия этого механизма в условиях восстановления состоятельности кредитной организации. Однако, в свете приведенного выше анализа можно сделать вывод о возможности осуществления ликвидационного неттинга при несостоятельности кредитной организации.
Итак, на основе последовательного сопоставления Принципов УНИДРУА с нормами российского законодательства в целом можно сделать следующие выводы.
Отечественный законодатель выбрал путь в схожем с авторами УНИДРУА направлении и в целом руководствовался наработками иностранного опыта.
Механизм ликвидационного неттинга следует признать работающим в России. На сегодняшний день можно, выделить определенный круг участников и перечень договоров, на который распространяются положения о ликвидационном неттинге; процедуры банкротства не являются препятствием к осуществлению ликвидационного неттинга.
Законодательство о банкротстве уже не содержит неоднозначность в части урегулирования вопросов оспаривания сделок по ликвидационному неттингу.
9 Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ (ред. от 27 декабря 2018 г.) «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 мая 2019 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
10 Федеральный закон от 27 декабря 2019 г. № 507-ФЗ «О внесении изменений в статью 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части развития инструментов финансового рынка» // СПС «КонсультантПлюс».
Несколько расходится с требованиями Принципов УНИДРУА требование о репортинге, которое предусматривается российским законодателем, что не является однозначно отрицательным в свете необходимости обеспечения прозрачности операций на финансовых рынках.
Литература
1. Абашеева Е., Теплова И. «Репортинг» как обязательное условие ликвидационного неттинга // Журнал «Вестник НАУФОР». 2015. № 9.
2. Вишневский П.Н. Правоотношения на международном финансовом рынке // Международное право и международные организации. 2014. № 3. С. 405.
3. Греков М.Н. Правовая природа неттинга в де-ривативных договорах // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 2. С. 84-91.
4. Клементьев А.П. Международные инструменты гармонизации законодательства о ликвидационном неттинге // Право. Журнал Высшей школы экономики 2018. № 4. С. 300-312.
5. Мурыгин А. Актуальные проблемы регулирования рынка деривативов в России // Рынок и право. 2012. № 10. С. 22-24.
6. Райнер Г. Внебиржевые срочные сделки при банкротстве: сравнительно-правовое исследование актуальных инициатив по реформированию российского законодательства. Частное право и финансовый рынок: Сб. статей / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. Вып. 1.
7. Сафонова Т.Ю. Ликвидационный неттинг как способ урегулирования обязательств по производным финансовым инструментам // Предпринимательское право. 2016. № 1. С. 16-22.
8. Селивановский А.С. Зачет, взаимозачет, неттинг? // Хозяйство и право. 2009. № 9. С. 57-61.
9. Селивановский А.С. Рамочные договоры о срочных сделках (деривативы) // РЦБ. Срочный рынок. 2008. № 7. С. 15-18.
10. Ole Boger. Close-out netting provisions in Private International Law and International Insolvency Law (Part I) // Uniform Law Review. Vol. 18. 2013. P. 232-261.
11. Paech P. Close-Out Netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws // Journal of Corporate Law Studies. 2014. No.14. P. 419-452.
12. Khrenov V. Close-out netting in Russia: are we almost there? Law and Financial Markets Review. No. 6.
References
1. Abasheeva E., Teplova I. «Reporting» kak obya-zatel'noye usloviye likvidatsionnogo nettinga // Zhurnal «Vestnik NAUFOR». 2015. № 9.
2. Vishnevskiy P.N. Pravootnosheniya na mezhdu-narodnom finansovom rynke // Mezhdunarodnoye pravo i mezhdunarodnyye organizatsii. 2014. № 3. S. 405.
3. GrekovM.N. Pravovaya priroda nettinga v deri-vativnykh dogovorakh // Aktual'nyye problemy rossiy-skogo prava. 2015. № 2. S. 84-91.
4. Klement'yevA.P. Mezhdunarodnyye instrumenty garmonizatsii zakonodatel'stva o likvidatsionnom nettinge // Pravo. Zhurnal Vysshep shkoly ekonomiki 2018. № 4. S. 300-312.
5. Murygin A. Aktual'nyye problemy regulirova-niya rynka derivativov v Rossii // Rynok i pravo. 2012. № 10. S. 22-24.
6. Rayner G. Vnebirzhevyye srochnyye sdelki pri bankrotstve: sravnitel'no-pravovoye issledovaniye aktu-al'nykh initsiativ po reformirovaniyu rossiyskogo zakonodatel'stva. Chastnoye pravo i finansovyy rynok: Sb. statey / Otv. red. M.L. Bashkatov. M., 2011. Vyp. 1.
7. Safonova T.Yu. Likvidatsionnyy netting kak spo-sob uregulirovaniya obyazatel'stv po proizvodnym fi-nansovym instrumentam // Predprinimatel'skoye pravo. 2016. № 1. S. 16-22.
8. Selivanovskiy A.S. Zachet, vzaimozachet, netting? // Khozyaystvo i pravo. 2009. № 9. S. 57-61.
9. Selivanovskiy A.S. Ramochnyye dogovory o sroc-hnykh sdelkakh (derivativy) // RTsB. Srochnyy rynok. 2008. № 7. S. 15-18.
10. Ole Böger. Close-out netting provisions in Private International Law and International Insolvency Law (Part I) // Uniform Law Review. Vol. 18. 2013. P. 232-261.
11. Paech P. Close-Out Netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws // Journal of Corporate Law Studies. 2014. No.14. P. 419-452.
12. Khrenov V. Close-out netting in Russia: are we almost there? Law and Financial Markets Review. No. 6.
