ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ, СОДЕРЖАЩИЕСЯ В ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЯХ ВОЕННО-МОРСКОГО ФЛОТА, РЕГУЛИРУЮЩИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ КРАЙНЕЙ НЕОБХОДИМОСТИ Текст научной статьи по специальности «Право»

Международно-правовые науки

International Legal Sciences

Научная статья УДК 343.2, 344.1

DOI: 10.37399/2686-9241.2022.4.13-35

Принципы и нормы, содержащиеся в правовых обычаях военно-морского флота, регулирующих правоотношения крайней необходимости

Андрей Анатольевич Арямов

Российский государственный университет правосудия, Москва,

Российская Федерация

Aaryamov65@yandex.ru

Аннотация

Введение. В настоящей статье в соответствии с доктринальной концепцией ин-тегративного правопонимания на основе изучения базовых характеристик таких регуляторов правоотношений, как правовой обычай и судебный прецедент, выявлены сферы и пределы их взаимодействия.

Теоретические основы. Методы. Проанализированы: а) регулирование правовыми обычаями (обычаи моря) правоотношений крайней необходимости при морском инциденте, что проявлялось в актах каннибализма, б) юридическая оценка правовых обычаев в судебных актах, в) возможность и пределы корректировки правовых обычаев, г) место и роль правовых обычаев в процессе регулирования правоотношений, д) эволюция взглядов на свойства и роль правовых обычаев в отечественной юридической доктрине. Для решения задекларированных задач представляется обоснованным использование методов исторического, логического и формально-юридического анализа, а также синтеза знаний, полученных в рамках различных отраслей юридической науки. Результаты исследования. В ходе научного исследования: а) определена природа и сущностные характеристики таких регуляторов правоотношений, как правовой обычай и судебный прецедент; б) выявлены их «точки соприкосновения», пределы и закономерности взаимодействия; в) на примере прецедентной базы по конкретному делу (применение «обычаев моря» в состоянии крайней необходимости при кораблекрушении) рассмотрен процесс правовой оценки и возможной коррекции правового обычая со стороны суда; г) сделаны выводы о наличии или отсутствии факта пресечения правового обычая прецедентным актом. Обоснована возможность взаимодействия правового обычая и судебного прецедента (в контексте специфики каждого вида такового) и выявлены закономерности приобретения судебным прецедентом свойств правового обычая.

© Арямов А. А., 2022

Обсуждение и заключение. Итогом проведенного исследования стал ряд выводов о современном состоянии обычая моря (акт каннибализма в состоянии крайней необходимости при кораблекрушении); о его дальнейшей эволюции; признание задекларированного тезиса о пресечении обычая моря на совершение акта каннибализма в состоянии крайней необходимости при кораблекрушении посредством формирования судебной прецедентной базы по данному вопросу не соответствующим действительности.

Ключевые слова: регулирование правоотношений, правовое регулирование правоотношений, индивидуальное регулирование правоотношений, правовой обычай, судебный прецедент, обычаи моря, крайняя необходимость, кораблекрушение, система судебных прецедентов, принципы права, нормы права

Для цитирования: Арямов А. А. Принципы и нормы, содержащиеся в правовых обычаях военно-морского флота, регулирующие правоотношения крайней необходимости // Правосудие^^юе. 2022. Т. 4, № 4. С. 13-35 . DOI: 10.37399/26869241.2022.4.13-35.

Original article

The Legal Custom of the Navy as a Regulator of Legal Relationships in Situations of Extreme Necessity

Andrey A. Aryamov

Russian State University of Justice, Moscow, Russian Federation For correspondence: Aaryamov65@yandex.ru

Abstract

Introduction. In this article, I identify the spheres and limits of the interactions of legal relations (that is legal customs and judicial precedents), based on the study of the basic characteristics of such regulators.

Theoretical Basis. Methods. The basis of study was to analyse: a) the regulation of legal relations of extreme necessity in a maritime incident, as manifested in acts of cannibalism, by legal custom (customs of the sea) b) their legal assessment in judicial acts, c) the possibility and limits of adjustment by precedent acts of legal customs, e) and the role of the evolution of views on properties and legal customs in the domestic legal doctrine.

Results. The author has implemented the following algorithm of scientific research: a) the legal nature and essential characteristics of such regulators of legal relations, as it seems to be determined by custom and judicial precedent; b) the identification of "points of contact", with their limits and regularity interactions; c) the process of legal assessment and possible correction of legal custom by the court as considered in the example of the precedent base in a particular case (that is the use of "customs of the sea" in a state of emergency during a shipwreck); d) Finally, conclusions are made on the subject of the presence or absence of the fact of suppression of legal custom by a precedent act. The possibility of interaction of legal custom and judicial precedent (in the context of the specifics of each type of such) is substantiated, and patterns of acquiring the properties of legal custom by judicial precedent are revealed.

Discussion and Conclusion. The results of the study are a number of conclusions about the current state of the sea custom of committing an act of cannibalism in a state of emergency during a shipwreck. Further, the results indicate the prospects for its further evolution; including the conclusion that the declared thesis about the suppression of the custom of the sea to commit an act of cannibalism in a state of emergency during a shipwreck by forming a judicial precedent base on this issue is not true.

Keywords: regulation of legal relations, legal regulation of legal relations, individual regulation of legal relations, legal custom, judicial precedent, customs of the sea, emergency, shipwreck, system of judicial precedents, principles of law, rules of law

For citation: Aryamov, A. A., 2022. The legal custom of the navy as a regulator of legal relationships in situations of extreme necessity. Pravosudie/Justice, 4(4), pp. 1335. (In Russ.) DOI: 10.37399/2686-9241.2022.4.13-35.

Введение

С овременное состояние научного знания о регуляторах правоотношений находится в состоянии турбулентности. Не только законодатель и правоприменитель, но даже представители юридической доктрины демонстрируют в обозначенном вопросе отставание от стремительно меняющихся реалий жизни. Ситуация социально-политической напряженности в мире, дискредитация ряда актов международного права (незыблемость которых еще недавно была несомненной) обусловили повышенное внимание к такому регулятору правоотношений, как правовой обычай. В связи с этим актуализируется постановка вопросов правопонимания природы и пределов потенциала таких правовых регуляторов, как принципы и нормы, содержащиеся в правовых обычаях, а также направлений взаимодействия с актами индивидуального регулирования правоотношений. Без решения этих задач развитие правовой доктрины в целом и практики правоприменения представляется более чем проблемным.

В соответствии с научной концепцией интегративного правопонимания [Ершов, В. В., 2018; Ершов, В. В., 2020] существуют два вида регулирования правоотношений: правовое регулирование и индивидуальное регулирование. Инструментами правового регулирования являются не только правовые акты, но и принципы и нормы, содержащиеся в правовых обычаях. Индивидуальное регулирование имеет множество форм проявления: договоры, судебные решения и т. д. Нормы права и принципы права как регуляторы правоотношений исследованы в юридической доктрине достаточно полно. Предметом же настоящего исследования является правовой обычай как форма права и его корреспондирующие связи с таким индивидуальным регулятором правоотношений, как судебные акты. В контексте такой постановки цели исследования актуализируется задача определения в процессе регулирования правоотношений роли и места такого проявления правоприменительной практики, как судебный прецедент. И чтобы теоретический анализ носил более предметный характер, достижение поставленной цели и решение обозначенных задач осуществляется в аспекте реализации субъектами правоотношений права на причинение вреда в

состоянии крайней необходимости в сфере действия морского права. Традиционно институт крайней необходимости является чаще всего предметом исследования работ криминологического цикла [Арямов, А. А., 2004, с. 129-156], но представляется, что этот подход «обедняет» общеюридический потенциал результатов такого доктринального анализа.

В контексте настоящего исследования целесообразно уделить внимание общей теории правового обычая. В исторической ретроспективе позиция представителей юридической доктрины, касающаяся соотношения правовых обычаев и норм права (особенно в аспекте отрасли морского права), демонстрирует тенденцию «угасания».

Так, в дореволюционный период правовые обычаи рассматривались как важный источник морского права, имеющий базовое значение, многие из них впоследствии трансформировались в правовые нормы. Обычай права предшествует собственно праву, порождает его и следует за правом: многие нормы права возникли в результате надлежащей государственной формализации положений обычая и требование нормы права понимается и применяется в соответствии со сложившимися обычаями. Может быть, с позиции современных реалий данный тезис звучит неактуально, но в античный период он был весьма популярным: «Когда говорят обычаи, право молчит» (лат.: «Cum moribus loqui, lex tacet») [Федоров, А. Ф., 1913, с. 112].

В советский период правовые обычаи лишь вскользь упоминались в качестве субсидиарного (дополнительного по отношению к нормам права) источника права, применялись лишь как средство восполнения пробела в праве. Хотя признавалось, что наряду с международными договорами в морском международном праве формирование морского обычая может также порождать норму морского права (но форма бытия авторами исследования не раскрыта) [Бойцов, Ф. С., Иванов, Г. Г., Маковский, А. Л., 1985].

В современный период правовые обычаи во многих трудах даже не упоминаются в качестве форм и источников морского права (как частного, так и публичного) [Скаридов, А. С., 2020].

Теоретические основы. Методы

Для решения задекларированных задач представляется обоснованным использование методов исторического, логического и формально-юридического анализа, а также синтеза знаний, полученных в рамках различных отраслей юридической науки.

Предлагается следующий алгоритм проведения настоящего исследования:

• определение природы и сущностных характеристик таких форм права, как правовой обычай и судебный прецедент;

• выявление их «точек соприкосновения», пределов и закономерностей взаимодействия;

• на примере прецедентной базы по конкретному делу (применение «обычаев моря» в состоянии крайней необходимости при кораблекрушении) рассмотрение процесса правовой оценки и возможной (или невозможной) коррекции правового обычая судом;

• формулирование выводов о наличии или отсутствии факта отмены правового обычая прецедентным актом.

Исторически самой ранней и элементарной формой регулирования правоотношений являлся обычай - сложившееся в определенном социуме (на определенной территории) и широко применяемое правило поведения, воспринимаемое как общеобязательное участвующими субъектами. Первые правовые акты, регулирующие правоотношения в любых странах, изначально представляли собой сборники обычаев, составляемые сначала путем простейшей консолидации, позднее - путем кодификации. В таком контексте правовой обычай можно рассматривать в качестве генетического источника права. Представляется необходимым отметить, что в соответствии с позитивистским подходом действующим правом является лишь тот обычай, который так или иначе санкционирован государством; обычай является производным и дополнительным по отношению к норме права и в отрыве от правовой нормы применению не подлежит. С этим подходом категорически нельзя согласиться, поскольку правовые обычаи существовали до принятия первых норм права, более того, они их порождали и обусловливали их применение.

Действующее право в вопросе соотношения нормы права и обычая, к сожалению, основывается на позитивистском фундаменте: например, в соответствии с п. 2 ст. 5 ГК РФ не подлежат применению лишь те обычаи, которые противоречат обязательным требованиям закона или договора. Вместо жесткого требования санкционирования обычая законом (что характерно для «жесткого» позитивизма) в данном случае сформулировано положение об обязательном непротиворечии обычая закону (так называемый «мягкий/умеренный» позитивизм). Позиция более чем дискуссионная, но понятная (обусловленная позитивистским подходом к правопони-манию). Подчиненность же обычая договору представляется парадоксальной: стороны заключают договоры, основываясь на обычаях делового оборота, а не наоборот; договорная практика может формировать обычаи, но такая производность предполагает временную последовательность (обычай после серии договоров), но если правовой обычай уже имеет место, то с позиций формальной логики он не может быть подчинен договору. Кроме того, возникает коллизия: как быть с ситуацией, когда обычай соответствует закону, но не соответствует договору? В силу ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона, недействительна. Но ведь договор может не соответствовать диспозитивным предписаниям закона (что часто проявляется при корреспондируемости нормы права и обычая делового оборота). В таком случае с позиции Гражданского кодекса подлежит ли применению упомянутый обычай? Помимо изложенного, норма права и положения правового обычая являются правовыми регуляторами правоотношений, а договор - соглашением их индивидуального регулирования; индивидуальный же регулятор не может ни корректировать, ни блокировать правовой регулятор [Ровный, В. В., 2007, с. 177].

Обычаи, в отличие от нормы права, имеют имманентную социальную легитимацию - их признание и применение обусловлены одобрением самих субъектов права (его применение не нуждается ни в каком санкци-

онировании) в неперсонифицированном состоянии (признающие обычай субъекты нигде не декларируют свой перечень: «все в общем и никто конкретно»). Генетическим источником обычая как формы правового регулирования правоотношений является воля сообщества, под которым можно понимать определенную неперсонифицированную совокупность участников правоотношений, осуществляющих определенный вид деятельности. Сообщество таких субъектов не структурировано, не формализовано и не имеет организационного единства, правотворческая способность этого сообщества основана на так называемом «народном духе» или народном суверенитете, «народном чувстве справедливости и долженствования» [Иеринг, Р., 1908, с. 62]. Правовой обычай складывается в результате постоянного повторения в типовой ситуации определенного варианта поведения, которое постепенно становится привычным и оценивается самими субъектами как единственно правильное (оптимальное). Правовой обычай в своем применении автономен и самодостаточен, он регулирует правоотношения независимо от ссылки на него в тексте договора или правового акта. «Обычай является формой неписаного права« [Иеринг, Р., 1908, с. 71], что не исключает ситуации его трансформирования в норму права в результате необходимой формализации санкционирования со стороны государства.

Важнейшим свойством обычая является его территориальность, причем на разных территориях (даже в рамках одного и того же социума) в тождественных ситуациях могут применяться различные обычаи. Вполне автономно складываются обычаи в горной и равнинной местностях, в приморских городах-портах и в транзитных центрах, поселениях в пустыне, но члены купеческого каравана в течение одной поездки в зависимости от места нахождения подчиняются требованиям различных обычаев.

Содержание заключенных в обычаях норм и принципов выявляется посредством оценки/принятия/одобрения со стороны неперсонифициро-ванного сообщества повторяющегося поведения субъектов в определенной ситуации. Такое принятие привычного варианта поведения в типовой ситуации формирует как гипотезу нормы обычая (т. е. те требования и условия, при которых обычай применяется), так и ее диспозицию (т. е. описание варианта поведения в типовой ситуации). Санкция нормы обычая является весьма феноменальной (что принципиально отличает ее от санкции нормы права) - действие обычая подкрепляется силой общественного мнения, нарушителю его требований грозит ущемление чести и деловой репутации, в крайних случаях нарушитель исключается из определенной сферы общественных отношений, социум как бы отторгает его (остракизм). Применение государственного принуждения за нарушение и несоблюдение требования обычая права может иметь место лишь в случае санкционирования нормой права обычая либо в случае приятия акта индивидуального регулирования правоотношений (например, судебного решения), в котором правовой обычай использован как инструмент восполнения пробела в законе либо в качестве инструмента толкования нормы права [Белов, В. В., 2013].

Во все исторические периоды во всех государствах предпринимались и предпринимаются попытки систематизации разными субъектами правовых обычаев. Однако следует отметить, что практически любая попытка систематизации правовых обычаев подпадает под «риск субъективности»: любой сборник обычаев неизбежно несет в себе отражение личности субъекта, осуществляющего такое обобщение (его персонального право-понимания и специфики толкования; например, именно автор обобщения по своему мнению выделяет системообразующий признак для осуществляемой консолидации обычаев), в итоге утрачивается имманентный признак обычая - народная легитимация. Как из одинаковых кирпичей можно построить и хлев, и дворец, так и в зависимости от специфики подбора и способа систематизации и подачи одного и того же количества обычаев права можно получить разную картину правового пространства и генерировать весьма различные юридические оценки одной и той же ситуации (в данном случае элементарное арифметическое правило - от перемены мест слагаемых сумма не меняется - не действует). Это обстоятельство выступает существенным препятствием процесса систематизации обычаев.

Слабый уровень формализации обычаев права обусловливает их важное свойство - «юридическую пластичность». Они динамично могут мимикрировать к условиям различных ситуаций, органично развиваясь, не требуя актов их создания, ревизии, отмены; устаревший и неактуальный обычай «отмирает сам собой», просто не применяется субъектами и со временем забывается. Обычай, как уже отмечалось, характеризуется признаком территориальности: на разных территориях к тождественным ситуациям могут применяться разные обычаи. Процесс рецепции обычая одной территории на другую местность должен быть весьма осторожным, что приобретает особо важное значение при трансграничных контактах. В таком случае на уровне индивидуального регулирования правоотношений (например, в договоре) стороны должны определиться: какому из конкурирующих обычаев в данном случае отдать предпочтение и в каких пределах. В то же время обычаи характеризуются слабой степенью коллизионности: на одной территории у одной и той же группы субъектов применительно к одной ситуации практически не встречаются противоположные обычаи [Апенчен-ко, Ю., 1996, с. 26].

В теории права классификацию обычаев осуществляют, помимо прочего, и по критерию их соотношения с законом (правовым актом): 1) обычаи «в дополнение к закону», 2) обычаи «кроме закона», 3) обычаи «против закона» [Апенченко, Ю., 1996, с. 28]. В. В. Белов подразделяет обычаи на два вида: а) писаные (которые при определенных условиях трансформируются в нормы права, в остальных случаях формируют квазинормативный материал - lex mercatoria, б) неписаные, которые играют «...значительную роль в правовом регулировании» правоотношений (например, при осуществлении международных торговых операций), «восполняя многочисленные, порою весьма серьезные пробелы в традиционной - нормативной и квазинормативной - ее регламентации, а также способствуя ясному, точному

и полному уяснению смысла писаных юридических норм...» [Белов, В. В., 2013, с. 58].

Судебный прецедент - это форма правового или индивидуального регулирования правоотношений? Какова природа и каковы пределы такого регулирования? Как он соотносится и взаимодействует с иными формами права, и прежде всего с обычаем права? Как, когда, при каких условиях, в каких пределах акт индивидуального регулирования правоотношения (судебное решение) приобретает функцию правового регулятора (становится источником права) и становится ли таковым вообще?

По поводу прецедентного права в отечественном правовом пространстве бытует множество мифов, вплоть до самых экстравагантных:

«- в государствах, относимых к общему праву, прецедент является основным источником права, образует более половины всех юридических форм;

- между прецедентами нет субординации;

- прецедент главенствует над законом; мало того, практическая ценность закона равна нулю, пока не накопится судебная практика его применения и т. д.» [Никуленко, В. О., 2017]. Алогичность таких суждений очевидна: как закон может накопить практику его применения, если без таковой практики он неприменим (в логике такое положение вещей называют порочным кругом)? Как акт суда первой инстанции может быть обязателен для суда апелляционной или кассационной инстанции и иметь равную силу с их актами?

В силу изложенного представляется необходимым сделать краткий экскурс в общую теорию прецедентного права. Причем, во избежание недоразумений, ориентироваться будем на труды представителей английской и американской юридической доктрины.

Общеизвестно, что прецедентное право, или общее право, предполагает в качестве источника права судебный прецедент (предыдущее судебное решение по тождественному делу). Несомненно, источниками права являются также статуты и юридическая доктрина (последняя, например, в случае разрешения конкуренции или коллизии прецедентов). Судебный прецедент никоим образом не отменяет и не подменяет правовые акты. Статут (правовой акт) применяется в контексте накопленной прецедентной базы его реализации. И суд выносит решение на основе закона в контексте его понимания прецедентной практикой (а не просто на основе прецедента). Прецедент как форма права - это принцип или правило, установленные в предыдущем судебном деле, которые являются обязательными или убедительными при решении последующих дел с аналогичными проблемами или фактами [Pattinson, Sh. D., 2015].

Природа генезиса прецедента аналогична такому элементу юридической техники, как преюдиция: зачем тратить время и уделять внимание тому, что уже получило надлежащую юридическую оценку (правило экономии процессуальной энергии)? - и историческими корнями уходит в принцип римского права stare decisis (лат. - «стоять на том, что было ранее решено»). Суд не может игнорировать вывод, закрепленный в предыдущем

вступившем в силу решении. Прежде всего суд связан своими собственными решениями по аналогичным делам. Также в силу иерархичности судебной системы (множественной инстанционности) с точки зрения формальной логики суд не может игнорировать и ранее принятые решения вышестоящих судов. В данном случае имеет место проявление своеобразного принципа экономии процессуальной энергии: стоит ли заново проводить юридический анализ, если он ранее достаточно убедительно уже был произведен авторитетным органом? Причем может иметь место и ссылка как на убедительный авторитет на доктринальный источник.

Система прецедентов конструируется на основе принципа субординации: прецедент имеет обязательное значение для нижестоящих судов, рекомендательное значение для равных судов и не имеет никакого значения для вышестоящих судов. В 2006 году в Великобритании завершился процесс реформирования прецедентного права: статус прецедента могут приобретать решения не любого суда, а лишь двух высших судебных инстанций - Верховного Суда и Суда Лордов-апелляторов, и лишь после их обобщения и официального опубликования. Неопубликованные судебные решения недопустимы для цитирования в качестве прецедентных.

Еще в середине ХХ в. А. Б. Венгеров выделял ряд условий, соблюдение которых позволяет судебному акту приобрести статус прецедента:

• вынесение решения в рамках закона, соответствие такого толкования смыслу закона, его требованиям, учет при толковании основных принципов права (таким образом прецедент не подменяет и не отменяет закон, он производен от него и выполняет основную функцию - обеспечить единообразное применение закона. - А. А.);

• прецедентный характер позиция суда получает только в случае неоднократного применения по аналогичным делам, когда судебная практика воспринимает это толкование и оно приобретает проверенный, устоявшийся характер (в данном случае рассматриваемое явление смыкается с иным юридическим понятием - обычай права. - А. А.);

• прецедент представляет собой определенное положение по применению нормы права, т. е. содержит в себе известный принцип, соображение, имеет общий характер, опосредствует повторяющиеся, существенные особенности общественных отношений (условие повторяемости «сюжетов» и их юридической оценки - еще один признак, сближающий судебный прецедент и обычай права. - А. А.);

• прецедент получает внешнее выражение - должен быть опубликован. Важным для развития прецедентного права является публикация и индексация решений для использования юристами, судами и широкой общественностью в форме так называемых «юридических отчетов» (данный признак демонстрирует приближение характеристик судебного прецедента и нормы права. - А. А.);

• поскольку определенная степень применимости прецедента связана с его убедительностью, он должен быть аргументирован, основан на знании права, судебной практики, достижений юридической науки (в отличие от нормы права обязательность является не имманентным свойством прецедента, а производным от его аргументированности и убедительности;

обязательность прецедента - переменная величина, количественный показатель; судья наделен правом отказаться от применения прецедента, если сочтет его неотносимым к данному случаю или недостаточно убедительным. - А. А.) [Венгеров, А. Б., 1966].

«Обязательность прецедента пропорциональна убедительности его суждений и выводов (obiter dicta - убедительный авторитет или авторитет убедительности)» [Evans, P. J., 1989]. Это придает требованию его обязательности определенную «пластичность». Суд может отказаться от применения, казалось бы, обязательного для него прецедентного акта, аргументированно обосновав, что: либо в этом прецеденте наблюдается порок относимости (совокупность фактических обстоятельств в двух делах не тождественна), либо прецедентный акт в контексте рассматриваемого дела недостаточно убедителен. Популярность прецедента (когда его часто используют при принятии решений), особенно горизонтального, свидетельствует о его убедительности, что прямо пропорционально его обязательности. Если интерес к прецедентному акту угасает, он применяется все реже и реже и наконец вообще перестает применяться. Такая ситуация именуется «прецедент умер», т. е. утратил не только свое обязательное свойство, но даже и рекомендательное. Рассмотренный феномен достаточно тесно сближает судебный прецедент с обычаем права.

Свойство убедительности прецедента относится к делам, рассмотренным судами и низшей инстанции, судами коллегии или вышестоящими судами из географически других юрисдикций, а также к делам, рассмотренным в иных «параллельных юрисдикционных системах» (например, в военных, административных судах, судах коренных народов...) и даже в судебных актах иных государств. Федеральные суды в США могут счесть убедительными акты, вынесенные судами штатов. Суды Великобритании вполне могут рассматривать в качестве прецедентных решения судов иных государств, если сочтут их достаточно убедительными, даже если эти решения вынесены в правовых системах, не относящихся к прецедентному праву. Решения же судов государств Содружества воспринимаются в качестве убедительного «горизонтального» прецедента (Канада, Австралия, Новая Зеландия.).

Признак убедительности понимается весьма широко, им могут обладать положения актов исполнительной или надзорной власти (так, в полномочия Генерального прокурора США входит дача «консультативных заключений по вопросам права», которые могут восприниматься судами также в качестве убедительного авторитетного источника), публичных договоров и доктринальных источников (степень убедительности аргументов обусловливается репутацией ученого и уместностью такой аргументации в конкретном случае). С точки зрения общей теории систем система прецедентного права является открытой системой, восприимчивой к внешнему воздействию и влиянию, что также сближает ее с системой обычаев права.

С 1966 года даже суд Великобритании может быть не связан своими предыдущими решениями.

Примером выступает дело Р. против Джоджи, в котором суд пришел к выводу, что он и иные суды государства неверно применяли правовые акты в течение более полувека [Evans, P. J., 1982].

Более того, в общем праве практикуется примечательный метод развития прецедентной базы: суд, применяя обязательный для него прецедент, в принимаемом решении аргументированно (ratio decidendi) обозначает проблемы убедительности (справедливости) прецедентного акта и рекомендует сторонам обжаловать его решение в апелляционную инстанцию с тем, чтобы вынесенное им решение было отменено и новым решением высшей инстанции был создан по рассматриваемой ситуации новый прецедент. Подобную ситуацию можно охарактеризовать как феномен «репродукции», который превращает общее право в органичную саморазвивающуюся систему (с точки зрения общей теории систем) [Evans, P. J., 1982].

Обращаем также внимание на то, что не каждое слово в прецедентном акте обладает признаком обязательности и формирует источник права.

В рассматриваемом аспекте представляет интерес Мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации К. В. Арановского к Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2016 г. № 12-П: «В прецедентном праве (case-law), которое упоминают Конвенция о защите прав человека и основных свобод (подпункт "b" пункта 1 статьи 28) и сам Суд (пункт 108 постановления по делу "Анчугов и Гладков против России"), принято различать два вида правовых суждений с разной степенью обязательности. "Попутно сказанное" пользуется уважением, но не сообщает о праве, и "Обязательное" для применения в деле и в предстоящих таких же делах. Стороны и сам Суд вряд ли согласны закрепощать себя на будущее каждым записанным словом и видеть в каждом из них неизменное право или бесспорный, твердый стандарт. Принципы и стилистика прецедента, на которые пробует опираться Суд, вовсе не то поощряют. Не поощряют они судью и в том, чтобы он открыто объявлял "от себя" правотворческие решения, например, с видом "общих мер". В стиле case-law (по принципу stare decisis) судья "следует решенному" и, не притязая на сотворение нового права, берет применимое правило (ratio decidendi) в уже состоявшихся решениях по делам, где фактические обстоятельства существенно совпадают с разбираемым случаем и тем самым позволяют опереться на такое правило, в отличие от попутно сказанных, отвлеченных и потому необязательных суждений»1.

Система прецедентного права демонстрирует сочетание двух типов прецедента:

• «вертикальный прецедент» предполагает обязательное применение (за исключением ранее описанных ситуаций, а также в случае явного противоречия закону, что в основном имеет место при изменении закона, когда прецедентный акт в момент его принятия полностью соответствовал закону, но закон впоследствии был изменен - прецедент не должен проти-

1 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2016. № 5. С. 44.

воречить закону) прецедентных актов вышестоящих инстанций; при этом решения апелляционных судов не являются обязательными для местных судов, которые подчиняются другому апелляционному суду, т. е. территориальная подсудность имеет юридическое значение (в данном правиле отчетливо прослеживается территориальное свойство прецедента, что достаточно тесно сближает его с обычаем права);

• «горизонтальный прецедент» носит рекомендательный характер предполагает право суда сослаться на решения других судов, не являющихся для него вышестоящей инстанцией, если сочтет их выводы убедительными и аргументированными, а обращение к ним необходимым в рассматриваемом деле; «горизонтальный прецедент» предполагает, что его выводы хотя и не обязательны для судов равного статуса, но требуют к себе уважения [Alexander, L., 1989; Rombauer, M. D., 1978].

Практикуются различные варианты реагирования суда на прецедентный акт:

- решение о применении прецедента - при вертикальном прецеденте, если он имеет обязательную силу;

- решение о принятии прецедента к сведению - при горизонтальном прецеденте в силу его убедительности;

- решение об отличии прецедентного акта (порок относимости), когда фактические обстоятельства дела существенно отличаются от тех, которым была дана оценка в прецедентном акте; необходимо иметь в виду, что вышестоящая инстанция, столкнувшись с отклонением ее прецедентного акта нижестоящей инстанцией и сочтя такое действие недостаточно убедительным, может принять решение о «непозволительной судебной активности», что в судейском сообществе рассматривается крайне негативно; требование относимости прецедентов прежде всего предполагает тождество фактов и событий в прецедентном акте и в рассматриваемом деле; но одно и то же количество аналогичных фактов и событий, в зависимости от их последовательности и иных обстоятельств, могут формировать совершенно разные юридические ситуации (в данном случае от перемены мест слагаемых сумма меняется); к допустимой активности суда относится правомочие отказа от обязательного прецедента по мотиву нетождественной юридической оценки ситуации при тождественном наборе фактов и событий; если определенный прецедент «отличается» достаточно часто, то вышестоящий суд, в свое время принявший его, может рассмотреть вопрос о его отмене;

- решение об изменении прецедента - когда суд, принявший прецедентный акт, в дальнейшем по собственной инициативе или по распоряжению вышестоящей инстанции частично изменяет текст данного прецедентного акта;

- решение об отклонении прецедента (порок допустимости), когда суд, принявший прецедентный акт, или суд более высокой инстанции при апелляционном пересмотре прецедентного акта или при рассмотрении иных дел с аналогичным фактическим составом явно несправедлив или противоречит букве или духу закона [Kmiec, K., 2004].

Даже вертикальный/обязательный прецедент может быть отклонен или выделен (решение об отличии) по следующим «исключительным обстоятельствам» (принцип «закона случая»):

- когда в текущем судебном разбирательстве оценке подлежит существенно иной комплекс доказательств,

- когда после принятия прецедентного акта изменился закон,

- когда прецедентный акт явно ошибочен и обращение к нему может привести к вынесению явно несправедливого решения.

Требование относимости прецедента означает, что:

- вопрос, разрешенный в прецедентном деле, совпадает с вопросом, подлежащим разрешению в рассматриваемом деле,

- разрешение этого вопроса было необходимо для рассмотрения прецедентного дела;

- существенные факты, которым дана юридическая оценка в прецедентном деле, также представлены и в рассматриваемом деле,

- в рассматриваемом деле не фигурирует никаких дополнительных фактов, которые могли бы рассматриваться как существенные [Rombauer, M. D., 1978].

Представляется целесообразным уделить внимание такому институту общего права, как «super stare decisis», использующемуся для обозначения прецедента, который в силу особого значения устойчив или невосприимчив к отмене независимо от соответствия его закону, справедливости и фактическим обстоятельствам дела. Он встречается крайне редко и имеет характер исключения из общего правила. Рассмотренный феномен также сближает судебный прецедент с обычаем права: в различных социумах в различные времена и на разных территориях нередко встречаются «нелогичные» обычаи, которые применяются просто в силу традиции (как дань уважения к культурному наследию), и никому в голову не приходит их отменять, по крайней мере до тех пор, пока следование им не становится социально опасным.

Закономерным является вопрос: как быть, когда прецедент по конкретному случаю отсутствует (например, при новизне ситуации или правовой базы)? Действует принцип, именуемый «вопросом первого впечатления» («случай первого впечатления» - primae impressionis (лат.), - для обоснования решения используется множество методов логического, семантического, аксиологического, исторического, формально-юридического толкования, компаративный системный синтез и анализ, востребованными являются и доктринальные источники; но над всем этим арсеналом средств и методов доминирует чувство справедливости самого судьи. Рассмотренное свойство прецедента также сближает его с правовым обычаем: когда нет подходящего обычая, вопрос решается по справедливости.

Аккумулируя изложенное, можно сформулировать следующие промежуточные выводы исследования:

• судебный прецедент - не самостоятельная форма права, а производная от статутного права, основная его функция - толкование нормы права;

• имманентно являясь формой реализации индивидуального регулирования правоотношений, он приобретает свойство правового регулирования в силу множественного повторения, т. е. рецептируя функцию правового обычая; более того, можно полагать, что судебный прецедент - не самостоятельный источник и форма права, а один из видов толкования права (статута);

• имея множество точек соприкосновения и сближения с правовым обычаем, судебный прецедент является равнопорядковым ему явлением, в связи с чем вполне возможны их взаимодействие и диффузия.

Логична постановка следующего вопроса: возможна ли коррекция обычая права судебным прецедентом, а если возможна, то каковы ее пределы? Наиболее ярким является пример обычаев военно-морского флота Великобритании. В силу того, что Англия до середины ХХ в. претендовала на титул «королевы морей», «Custom of the sea» (обычаи моря) также претендовали на международный статус (так, Свод Адмиралтейства / «Admiralty law» и ныне рассматривается в качестве свода общепризнанных принципов международного права). А к морским обычаям права Соединенного Королевства относилось решение проблемы выживания при кораблекрушении (когда очевидна угроза голодной смерти) посредством акта каннибализма.

Решение команды на реализацию этого обряда должно было быть единогласным. Старший по званию морской офицер (при отсутствии такового -старший по стажу службы во флоте матрос) брал на себя функцию арбитра и организовывал два жребия: а) кого из выжившей команды определить для съедения остальными, б) кого определить исполнителем этого ритуала (палачом/поваром). После чего определенный жребием человек умерщвлялся (способ причинения смерти предписывался «перерезание горла»), и остальные члены команды были спасены от голодной смерти. При необходимости этот ритуал повторялся до устранения опасности голода или до спасения терпящей бедствие команды. Решалась проблема не только голода, но и жажды - кровь жертвы тщательно собиралась и выпивалась. Весьма «прагматичный» подход: причинение смерти одному при отсутствии иных способов устранения опасности спасало жизни многих. Декларировалось, что подобные случаи подпадают под действие древнего уголовно-правового института крайней необходимости2.

Имеют место два вида каннибализма: 1) трупоедение (поедание трупа умершего человека, когда каннибалы не причастны к смерти поедаемого), 2) убийство с целью каннибализма. При всем неприятии в силу очевидной аморальности любой формы проявления этого негативного явления уголовно-правовым значением обладает вторая его форма. Именно она и будет предметом дальнейшего правового анализа.

Результаты исследования

В качестве примера для юридического анализа избрано дело о крушении яхты «Резеда».

В действующем отечественном уголовном законе он предусмотрен ст. 39 УК РФ.

5 июля 1884 г. 16-метровая яхта «Резеда»рейсом из Саутгемптона в Сидней достигла мыса Доброй Надежды, где встретилась с так называемой «волной-убийцей» (одинокая волна, высотой доходящая до 30 метров, природа которой неизвестна и поныне, может возникать внезапно даже в штиль). Экипаж: капитан ТомДадли, матросы Эдвин Стивенс и Эдмунд Брукс, 17-летний юнга Ричард Паркер. Яхта получила сильные повреждения и начала тонуть. Экипаж спасся на шлюпке, в которой был минимальный запас провизии (2 банки консервированного турнепса) и воды. Удалось поймать морскую черепаху. 15 июля запасы провизии и воды закончились. Пять дней команда существовала без еды и воды. От потребления морской воды Паркер впал в бессознательное состояние. 21 июля капитан предложил тянуть жребий на предмет каннибализма. За Паркера выбор делал Стивенс, и тому выпал роковой жребий. Капитан прочитал молитву и перерезал яремную вену Паркера перочинным ножом, Стивенс в это время держал жертву за ноги. В дальнейшем все трое пили кровь убитого и ели его плоть.

29 июля шлюпку спас германский корабль. Улики бьли очевидны: объеденный труп Паркера и Дадли, Стивенс, Брукс в запекшейся крови. Тело Паркера погребли в море. Спасенных в Фалмуте передали властям.. Фалмутский судья отказался выносить решение по этому делу, поскольку выносить оправдательный приговор представлялось явно несправедливым, а обвинительный противоречил бы морским обычаям. Дело стало резонансным, все его детали подробно освещались в прессе. Общественное мнение разделилось. Даже старший брат съеденного Паркера, старый матрос военного флота, оправдывал обвиняемых. Досудебное разбирательство вел сам министр внутренних дел Уильям Харкорт, разъяснение по правовым вопросам давали Генеральный прокурор Генри Джеймс и Генеральный солиситор Феррар Хершелл. Дело к своему производству принял высший суд первой инстанции по уголовным делам - Королевский Суд Англии и Уэльса под председательством Главного судьи лорда Колриджа.

Дадли и Стивенсу предъявили обвинение в преднамеренном убийстве. Брукс участвовал в процессе в качестве свидетеля. Факт каннибализма был выведен за пределы юридической оценки. 12 декабря суд вынес приговор: обоим по полгода тюрьмы с учетом времени, проведенного под арестом. Прецедентная практика по преднамеренным убийствам не знала такого мягкого наказания. Прецедент был создан по правилу «случая первого впечатления»: «даже чрезвычайные обстоятельства не оправдывают умышленное убийство». Оправдание убийства не сочли возможным ни по положениям статутного права, ни по прецедентному праву, ни по требованиям этики и морали. Было отмечено, что рассматриваемый морской обычай может быть «юридическим прикрытием для необузданной страсти и жестокого преступления»3. Освобождение осужденных состоялось 20 мая 1885 г. Данный акт декларируется как отмена морского правового обычая прецедентом [Williams, G., 1977, p. 94]. Очевидно, что обычай права был изменен и дополнен с учетом возникновения новых правоотношений и получил закрепление посредством издания судом акта правоприменения.

3 Дело «Р. против Дадли и Стивенса» (1884 14 QBD 273 DC) 14 QBD 273, округ Колумбия.

При рассмотрении дела были исследованы на предмет относимости, приемлемости и убедительности ряд прецедентных актов (прецедентная база дела).

1) Дело о крушении «Эссекса»> «Р. Против Дж. Полларда-младшего» [Simpson, B. A. W., 1984].

В 1820 году в южных широтах Тихого океана (в 3700 км к западу от Южной Америки) китобойное судно <Эссекс»> (капитан - Джон Поллард-младший) было атаковано кашалотом, получило повреждение и затонуло. Команда спаслась на трех шлюпках. По мотивам этих событий Г. Мелвилл написал свой бестселлер «Моби Дик - белый кит». Команда спаслась на трех шлюпках с двухдневным запасом воды и провизии. В 2222 км находились Маркизские острова, к которым и предлагал плыть капитан. Но, обвинив того в гибели судна, Оуэн Чейз встал во главе спасшихся матросов и настоял на походе к Южной Америке. Галсирование против пассата увеличило длину похода на 2000 км. На острове Хендерсон обнаружили источник воды и пополнили запасы питья. Но проблема голода сохранилась. Питались чайками, крабами, моллюсками. У. Райт, С. Уикс и Т. Чаппел остались на острове, другие продолжили плаванье в направлении о. Пасхи. Через три дня еда вновь закончилась, и люди начали умирать от голода.

Лодка во главе с Оуэном Чейзом (в которой находились Р. Петерсон, А. Коул, Б. Лоуренс, М. Джой и Т. Никерсон) отделилась от двух других. М. Джой и Р. Петерсон умерли, их тела погребли в океане. После смерти А. Коула его тело оставили для еды. Когда тело А. Коула было съедено и вновь возникла угроза смерти (18 сентября), оставшиеся в живых были спасены моряками английского китобойного корабля «Индиан»>. В общей сложности путешествие продлилось 90 дней.

Данный эпизод был исключен (выделен) из прецедентной базы в силу выявленного порока относимости, так как в нем были выявлены существенные обстоятельства, отличающие его от рассматриваемого дела: акт каннибализма имел место, но причинение смерти отсутствовало.

На шлюпках под управлением Полларда и Хендрикса провизия закончилась соответственно 14 и 21 января, люди стали умирать от голода. Первым умер Т. Лоусон, было принято решение оставить его тело для питания. Аналогичная ситуация имела место и с телами умерших Ч. Шоттера, А. Шепарда и С. Рида (все они были в дальнейшем съедены). 28 января шлюпки разделились, и шлюпка под управлением Хендрикса пропала без вести. 1 февраля «провизия») вновь закончилась, и капитан Поллард принял решение тянуть жребий для определения претендента на поедание. Жребий жертвы выпал О. Коффину (который заявил, что принимает свою участь для спасения остальных, судом впоследствии этот факт был оценен как причинение вреда с согласия потерпевшего); жребий «палача»> (причинителя смерти) достался Ч. Рамсделлу. Рамсделл застрелил Коффина из пистолета капитана и освежевал тело, которое было съедено остальными. 23 февраля 1821 г. оставшиеся в живых были спасены моряками французского китобойного судна «Дофин»..

Впоследствии Ч. Рамсделл был оправдан, поскольку потерпевший сам, добровольно изъявил согласие на причинение ему смерти; каждый вправе распоряжаться своей жизнью. Из данного дела первоначально был принят

к сведению лишь эпизод с убийством О. Коффина, но впоследствии и он был отклонен (выделен), поскольку имелось существенное обстоятельство, отличающее его от рассматриваемого дела, - волеизъявление жертвы на причинение ей вреда [Heffernan, Т., 1990; Nickerson, Т., 1984; Philbrick, N., 2001; Karp, W., 1983; Simpson, B. A. W., 1984].

2) Дело Святого Христофора4.

В 1610 году семеро англичан в Карибском море отправились в плавание с острова Святого Христофора, попали в шторм и оказались без провизии и питья в открытом море. Для спасения от смерти они добровольно бросали жребий, чтобы определить, кто своею смертью спасет остальных; после чего отмеченного жеребьевкой товарища убивали и съедали. Убит и съеден был один человек, остальные добрались до острова Святого Мартина, власти которого вернули их на остров Святого Христофора и предали суду.

Судья их оправдал по мотиву: они следовали общепринятому обычаю моря, а «преступление смыто неизбежной необходимостью». Примечательно, что эти события были впервые изложены не в юридических документах или доктринальных правовых источниках, а в медицинском справочнике 1884 г., откуда и попали в прецедентную базу. Данный акт был принят к сведению при рассмотрении текущего дела. Факту причинения вреда с согласия потерпевшего не была дана юридическая оценка.

3) Дело Дж. Арчера. Данный сюжет послужил основанием для написания рассказа Джозефа Конрада «Линия теней».

9 августа 1874 г. потерпело крушение судно «Эвксин». Под управлением второго помощника капитана корабля Джеймса Арчера на шлюпке спаслись семеро матросов. 31 августа шлюпка была спасена, пять моряков были высажены на Батавия-роуд, где британский консул У. Дж Фрейзер инициировал расследование по этому делу. После спасения Дж.. Арчер признался в том, что для спасения экипажа шлюпки от голодной смерти с согласия всех членов экипажа им был организован жребий на определение кандидата на съедение. Жребий выпал Френсису Шуфусу. Жребий палача выпал Августу Мюллеру; поскольку тот испытывал серьезное волнение, Дж. Арчеру пришлось помогать ему в жестокой миссии. Вдвоем они убили и разделали Ф. Шуфуса.

По настоянию Министерства Великобритании по делам колоний дело было передано в Сингапур, и генеральный прокурор Сингапура Т. Бредделл принял его к своему производству. Первая судебная инстанция была проведена в Сингапуре, а апелляция - в Лондоне. Параллельно с судебным процессом лордом Дж. Ф. Стивеном был инициирован законопроект об освобождении от уголовной ответственности за убийство. Но именно с перипетиями из-за судебного разбирательства рассмотрение законопроекта зашло в тупик. Судебный акт был в высшей мере оригинален: подсудимые были признаны виновными в предумышленном убийстве, им было назначено чрезвычайно

4 Обычаи моря. URL: https://translated.turbopages.org/proxy_u/en-ru.ru.a73a 3949-63047c18-ae714917-74722d776562/https/en.wikipedia.org/wiki/Custom_ of_the_sea.

мягкое наказание - по 2 года каторги, а в самом приговоре была прописана рекомендация: в связи с чрезвычайными обстоятельствами подать ходатайство о помиловании. Рекомендация была выполнена, ходатайство подано, осужденные помилованы. В итоге подсудимые были признаны виновными в убийстве, но освобождены от наказания [Hanson, N., 1999].

«Убедительная ценность» такого прецедентного акта в контексте рассматриваемого дела близка к нулю.

4) Дело «США против Холмса» (1842)5.

В 1841 году после столкновения с айсбергом затонул американский корабль «Уильям Браун». Члены экипажа во главе с Ч. Холмсом и несколько пассажиров спаслись на шлюпке. Матросы решили, что шлюпка перегружена, и сбросили в море 16 пассажиров, которые погибли в ледяной воде. Через неделю шлюпка была спасена, а Холмс был предан суду в г. Филадельфия по обвинению в преднамеренном убийстве.

Жюри присяжных переквалифицировало содеянное на непредумышленное (неосторожное) причинение смерти, хотя присяжные и были проинструктированы председательствующим суда о том, что должны сделать выбор: имело место предумышленное убийство или смерть была результатом крайней необходимости. Присяжные пришли к третьему варианту решения, посчитав, что оправдание необходимостью может быть лишь при полной безупречности обвиняемого, у убийцы не должно быть никаких предшествующих событию преступления обязательств перед жертвой. Виновному было назначено наказание в виде тюремного заключения сроком на шесть месяцев и штрафа в сумме 20 долларов. Прочим членам экипажа обвинение не предъявлялось ввиду того, что они действовали по приказу. Несмотря на отсутствие случая каннибализма, причинение смерти при кораблекрушении для собственного спасения все-таки присутствовало. Прецедент сочли вполне относимым и применимым при рассмотрении настоящего дела, а обычай права подвергся изменению [Smith, J. C., 1989].

Заключение

Проведенный правовой анализ позволяет сформулировать следующие выводы.

1. Дело о крушении яхты «Резеда» в юридической литературе позиционируется как пресечение правового обычая военно-морского флота Великобритании в рамках института крайней необходимости при бедственном положении на море осуществления акта каннибализма посредством формирования соответствующей прецедентной практики. Такая оценка представляется несостоятельной, поскольку:

- юридическому анализу подлежал факт предумышленного убийства, сам по себе акт каннибализма выведен за пределы правовой оценки; таким образом, правовой обычай совершать акт каннибализма в форме тру-

United States v. Holmes. 1 Wall Jr. 1. Circuit Ct. E. D. Penn. April 22, 1842.

поедения в случае бедствия на море в британском правовом поле формально существует и поныне;

- квалификация в резолютивных частях приговоров подобных случаев каннибализма как проявления института крайней необходимости практически не встречается (хотя в судебных прениях эта тема постоянно обсуждается), применяется институт «причинения вреда с согласия потерпевшего» или преступление переквалифицируется на неосторожное причинение смерти (при наличии явных признаков умысла) с назначением минимального размера наказания, явно не соответствующего прецедентной практике по данной категории дел; активно применяется институт помилования.

2. Великобритания в XVШ-XIX вв. позиционировала себя как «законодательницу» в сфере морского права и придавала своим правовым актам и правовым обычаям свойство экстерриториальности с отчетливой претензией на международный характер. Из изложенного следует, что:

- правовой обычай и судебный прецедент имеют множество «точек соприкосновения» и тождественных признаков, что предполагает возможность их взаимодействия, но не в рассматриваемом случае;

- и правовой обычай, и судебный прецедент обладают свойством территориальности; однако правовой морской обычай применялся в соответствии с принципом экстерриториальности - во всех морях и океанах, судебный же прецедент жестко «привязан» к территориальной подсудности конкретных судов; таким образом, имеет место территориальное несовпадение сфер регулирования прецедента и обычая, в силу чего прецедент не может корректировать обычай;

- обязательная/убедительная сила правового обычая и судебного прецедента пропорциональна их «популярности» (востребованности практикой, повторяемости); как показало проведенное исследование, абсолютное большинство судебных актов по предмету нашего научного анализа демонстрирует «автономность» и признать единообразие судебной практики по данному вопросу невозможно; следовательно, и по этому основанию судебный прецедент не может корректировать правовой обычай;

- с позиции правовой природы «горизонтального» прецедента судебные акты приобретают «убедительное» значение для последующих судебных разбирательств в силу значимости их аргументации и обоснования; мы же наблюдаем настолько серьезное расхождение и алогичность правовых позиций в рассмотренных судебных актах, что говорить об убедительной силе прецедентных актов не приходится;

- взаимодействие правового обычая и судебного прецедента демонстрирует следующее положение вещей: при принятии решения суд может и обязан руководствоваться правовыми обычаями (особенно наглядно это проявляется в деятельности, например, Международного Суда ООН), но обратная связь в данном случае отсутствует - решение суда не может отменить обычай; обычай складывается исторически-естественным путем; лишь систематическая множественная повторяемость судебных решений по юридически тождественным делам в рамках прецедентного права может порождать со временем правовой обычай; но это явление факта, а не результат чьего-то волевого действия;

- обычай права и судебный прецедент имеют различную природу, в силу чего объективно первый не может быть «отменен» вторым.

Изложенное позволяет сделать общий вывод: никакого пресечения правового обычая военно-морского права, регулирующего правоотношения крайней необходимости при бедствии на море, посредством судебного прецедента в действительности не было и не могло быть по объективным причинам. Правовой же обычай поедания себе подобных при кораблекрушении формально не отменен (по своей природе обычай и не может быть отменен), он пребывает в стадии «угасания», однако о полном его отмирании говорить пока преждевременно.

Список источников

Абчук В. А. Теория риска в морской практике. Л. : Судостроение, 1983. 150 с.

Апенченко Ю. Обычай и закон. Как они уживаются // Юридический вестник. 1996. № 10. С. 24-32.

Арямов А. A. Правомерное причинение вреда. Челябинск : Изд-во Т. Лурье, 2004. 340 с.

Белов В. В. Торговые обычаи как источник международного торгового права: содержание и применение // Правоведение. 2013. № 1. С. 58-107.

Бойцов Ф. С., Иванов Г. Г., Маковский А. Л. Морское право. М. : Транспорт, 1985. 261 с.

Венгеров А. Б. О прецеденте толкования правовой нормы // Ученые записки ВНИИСЗ. 1966. Вып. 5. С. 3-18.

Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений : моногр. М. : РГУП, 2018. 628 с. ISBN: 978-5-93916631-7.

Ершов В. В. Регулирование правоотношений. М. : РГУП, 2020. 564 с. ISBN: 978-5-93916-840-3.

Иеринг Р. Борьба за право. СПб. : И. Юровский, 1908. 96 с. Никуленко В. О. Прецедентное, непрецедентное и беспрецедентное право. 2017. URL: https://www.ukt.ru/services/legal_services/interna-tional_law/kik/likbez/right.html.

Ровный В. В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права / под ред. В. Ф. Попандо-пуло, О. Ю. Скворцова. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 176-194. ISBN: 5-466-00128-7.

Скаридов А. С. Морское право. М. : Юрайт, 2020. 647 с. ISBN: 978-59916-1787-1.

Федоров А. Ф. Морское право. Одесса : Изд-во Новорос. ун-та, 1913. 412 с.

Alexander L. Constrained by precedent // Southern California Law Review. 1989. Vol. 63, no. 1. P. 1-64.

Evans P. J. The Status of Rules of Precedent // Cambridge Law Journal. 1982. Vol. 41, issue 1. P. 162-179. DOI: 10.1017/S0008197300107901. Hanson N. The custom of the sea: a shocking true tale of shipwreck, murder and the last taboo. London : Times Literary Supplement, 1999. 336 p. Heffernan T. Stove by a whale: Owen Chase and the Essex. Middletown : Wesleyan University Press, 1990. 288 p. ISBN-10: 0819562440, ISBN-13: 978-0819562449.

Karp W. The Essex Disaster // American Heritage. 1983. Vol. 34, issue 3. P. 7-15.

Kmiec K. The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism" // California Law Review. 2004. Vol. 92, no. 5. P. 1441-1477. DOI: 10.2307/3481421.

Nickerson T. The loss of the ship Essex sunk by a whale and the ordeal of the crew in open boats. Nantucket : Nantucket Historical Assoc, 1984. 87 p. Pattinson Sh. D. The Human Rights Act and the doctrine of precedent // Legal Studies. 2015. Vol. 35, no. 1. C. 142-164. DOI: 10.1111/lest.12049. Philbrick N. In the heart of the sea: The tragedy of the whaleship Essex. New York : Penguin Books, 2001. 320 p. ISBN: 0-14-100182-8. Rombauer M. D. Legal problem solving: Analysis, research, and writing. 3rd ed. Washington : West Pub. Co, 1978. 97 p. ISBN: 0-8299-2002-1. Simpson B. A. W. Cannibalism and the common law: the story of the tragic last voygage of the Mignonette and the strange legal proceedings to which it gave rise. Chicago : University of Chicago Press, 1984. 198 p. ISBN: 978-0-226-75942-5.

Smith J. C. Justification and excuse in the criminal law // The Hamlyn lectures. Sweet & Maxwell, 1989. P. 215-263. ISBN: 978-0420478207. Williams G. Commentary on R. v. Dudley and Stevens // Cambrian Law Review. 1977. Vol. 8. P. 94.

References

Abchuk, V. A., 1983. Teoriya riska v morskoj praktike = [Risk theory in maritime practice]. Leningrad: Sudostroenie. 150 p. (In Russ.) Alexander, L., 1989. Constrained by precedent. Southern California Law Review, 63(1), pp. 1-64.

Apenchenko, Yu., 1996. [Custom and law. How they get along]. Yuridi-cheskij vestnik = [Legal Bulletin], 10, pp. 24-32. (In Russ.) Aryamov, A. A., 2004. Pravomernoeprichinenie vreda = [Lawful infliction of harm]. Chelyabinsk: Lurie Publishing House. 340 p. (In Russ.)

Belov, V. V., 2013. [Trade usages as sources of international trade law: content and application]. Pravovedenie = [Jurisprudence], 1, pp. 58-107. (In Russ.)

Boitsov, F. S., Ivanov, G. G., Makovsky, A. L., 1985. Morskoe pravo = [Maritime law]. Moscow: Transport. 261 p. (In Russ.) Ershov, V. V., 2018. Pravovoe i individual'noe regulirovanie obshchest-vennyh otnoshenij = [Legal and individual regulation of public relations]. Monograph. Moscow: Russian State University of Justice. 628 p. ISBN: 978-5-93916-631-7. (In Russ.)

Ershov, V. V., 2020. Regulirovanie pravootnoshenij = [Regulation of legal relations]. Moscow: Russian State University of Justice. 564 p. ISBN: 978-5-93916-840-3. (In Russ.)

Evans, P. J., 2009. The Status of Rules of Precedent. Cambridge Law Journal, 41(1), pp. 162-179. DOI: 10.1017/S0008197300107901. Fedorov, A. F., 1913. Morskoe pravo = [Maritime law]. Odessa: Publishing House of the Novorossiysk University. 412 p. (In Russ.) Hanson, N., 1999. The custom of the sea: a shocking true tale of shipwreck, murder and the last ta-boo. London: Times Literary Supplement. 336 p. Heffernan, T., 1990. Stove by a whale: Owen Chase and the Essex. Middletown: Wesleyan University Press. 288 p. ISBN-10: 0819562440, ISBN-13: 978-0819562449.

Ihering, R., 1908. Bor'ba za parvo = [The struggle for the right]. St. Petersburg: Publishing House of I. Yurovsky. 96 p. (In Russ.) Karp, W., 1983. The Essex Disaster. American Heritage, 34(3), pp. 7-15. Kmiec, K., 2004. The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism". California Law Review, 92(5), pp. 1441-1477. DOI: 10.2307/3481421. Nickerson, T., 1984. The loss of the ship Essex sunk by a whale and the ordeal of the crew in open boats. Nantucket: Nantucket Historical Society. 87 p.

Nikulenko, V. O., 2017. Precedentnoe, neprecedentnoe i besprecedentnoe parvo = [Precedent, non-precedent and unprecedented law]. URL: https:// www.ukt.ru /services/legal_services/international_law/kik/likbez/right. html. (In Russ.)

Pattinson, Sh. D., 2015. The Human Rights Act and the doctrine of precedent. Legal Studies, 35(1), pp. 142-164. DOI: 10.1111/last.12049. Philbrick, N., 2001. In the heart of the sea: The tragedy of the whaleship Essex. New York: Penguin Books. 320 p. ISBN: 0-14-100182-8. Rombauer, M. D., 1978. Legal problem solving: Analysis, research, and writing. 3rd ed. Washington: West Pub.Co. 97 p. ISBN: 0-8299-2002-1. Rovny, V. V., 2005. [Custom in modern circulation]. In: V. F. Popandopulo, O. Yu. Skvortsova, eds. Aktual'nyeproblemy nauki ipraktiki kommercheskogo prava = [Actual problems of science and practice of commercial law]. Moscow: Wolters Kluwer. Pp. 176-194. (In Russ.) ISBN: 5-466-00128-7.

Simpson, B. A. W., 1984. Cannibalism and the common law: the story of the tragic last voygage of the Mignonette and the strange legal proceedings

to which it gave rise. Chicago: University of Chicago Press. 198 p. ISBN: 978-0-226-75942-5.

Skaridov, A. S., 2020. Morskoe pravo = [Maritime law]. Moscow: Yurayt. 647 p. (In Russ.) ISBN: 978-5-9916-1787-1.

Smith, J. C., 1989. Justification and excuse in the criminal law. The Hamlyn lectures. Sweet & Maxwell. Pp. 215-263. ISBN: 978-0420478207. Vengerov, A. B., 1966. [On the precedent of interpretation of a legal norm]. Uchenyye zapiski VNIISZ = [Scientific notes of All-Union Research Institute of Soviet Legislation], 5, pp. 3-18. (In Russ.)

Williams, G., 1977. Commentary on R. v. Dudley and Stevens. Cambrian Law Review, 8.

Информация об авторе / Information about the author

Арямов Андрей Анатольевич, доктор юридических наук, профессор, проректор по научной работе Российского государственного университета правосудия (Российская Федерация, 117418, Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69).

Andrey A. Aryamov, Dr. Sci. (Law), Professor, Vice-Rector for Research of the Russian State University of Justice (69 Novocheremushkinskaya St., Moscow, 117418, Russian Federation). ORCID: http://orcid.org/0000-0001-6626-7734

Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов. The author declares no conflict of interest.

Дата поступления рукописи в редакцию издания: 19.09.2022; дата одобрения после рецензирования: 05.10.2022; дата принятия статьи к опубликованию: 10.10.2022.

Submitted: 19.09.2022; reviewed: 05.10.2022; revised: 10.10.2022.