CC BY
16УДК 340.141
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКОГО АНАЛИЗА ПРАВОВОЙ ПРИРОДЫ ОБЫЧАЕВ, САНКЦИОНИРОВАННЫХ ГОСУДАРСТВОМ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН ПЕРИОДА СУВЕРЕНИТЕТА И НЕЗАВИСИМОСТИ
Укин Сымбат Кенжебекович
Доцент кафедры теории государства и права Костанайского регионального университета имени А. Байтурсынова, кандидат юридических наук, доцент; г. Костанай, Республика Казахстан, е-mail: justitia8@mail.ru
Аннотация. В статье автором анализируется обычай, а также юридическая природа правового обычая как одного из источников (форм) права в правовой системе Республики Казахстан. Автор отмечает, что обычай приобретает характер формы (источника) права только в случае санкционирования обычая государством, и что санкционирование обычая государством не означает, что обычай приобрел писаную форму. При этом в статье указывается, что санкционирование обычая государством происходит путем указания в нормативных правовых актах обычая как источника права без раскрытия содержания самого обычая.
Кроме того, автор в статье, не соглашаясь с позицией некоторыхученых-исследовате-лей, предлагающих отказаться от термина «правовой обычай» и употреблять в научном обороте термин «обычай», придерживается подхода о том, что если обычай регулирует отношения, имеющие с точки зрения интересов общества и государства правовой характер, при которых в случае возникновения спорных ситуаций в конечном итоге спор может быть разрешен на основе обычая судом, входящим в судебную систему государства или иным уполномоченным государством судебным учреждением (органом), то такой обычай в силу названных причин является правовым.
Кроме того, в статье отмечается, что термин «обычай» в широком смысле может регулировать и такие отношения, которые не имеют правового характера, например, в сфере соблюдения определенных традиций, ритуалов при заключении брачных союзов, А рождении детей у тех или иных этнических групп, наций, народов и т.д. В этом случае
0
X
о
обычай вряд ли может выступать в качестве самостоятельного источника права.
А
Тем самым, автор придерживается позиции, что оправданным является существование в научном обороте термина «правовой обычай», поскольку этим самым подчеркивает- Ь ся правовой характер обычая, в отличие от иных обычаев, которые могут регулировать и В те отношения, которые не охватываются правовым регулированием, и, соответственно, И не обладают качеством правового обычая. р Ключевые слова: правовая система Республики Казахстан, обычай, правовой обычай, О обычаи делового оборота, формы (источники) права, позитивное право, судебный преце- § дент И
X
е о
"О
А
С
"О
к> о к>
КАЗАХСТАН РЕСПУБЛИКАСЫНЬЩ ЕГЕМЕНД1Г1 МЕН ТЭУЕЛС1ЗД1Г1 КЕЗЕЩНДЕГ1 К^ЬЩТЫК жуЙЕДЕ МЕМЛЕКЕТ Р¥КСАТ ЕТКЕН ЭДЕТ-Г¥РЫПТАРДЫЦ К¥КЫКТЫК ТАБИГАТЫН ТЕОРИЯЛЫК ЖЭНЕ ЭД1СНАМАЛЫК ТАЛДАУДЫЦ КЕЙБ1Р МЭСЕЛЕЛЕР1
Сымбат Кенжебек^лы Укин
А. Байтурсынов атындагы Костанай внгрлгк университетШц мемлекет жэне цуцыц теориясы кафедрасыныц доцент1, зац гылымдарыныц кандидатi, доцент; Костанай ц., Казацстан Республикасы, e-mail: justitia8@mail.ru
Аннотация. Мацалада автор Казацстан Республикасыныц цуцыцтыц ЖYйeсiндe-ei цуцыц квздертщ (нысандарыныц) 6ipi рeтiндeгi эдет-гурыпты, сондай-ац цуцыцтыц эдет-гурыптыц зацдыц сипатын талдайды. Автор эдет-гурып цуцыцтыц цайнар №3i (формасы) сипатын тек мемлекет эдет-гурыпты санкциялаган жагдайда алады жэне мемлекеттщ эдет-гурыпты санкциялауы бул эдет-гурып жазбаша турде алынган деген-дi бiлдipмeйдi. Бул ретте, бапта эдет-гурыпты мемлекеттщ санкциялауы нормативтт цуцыцтыц актыерде эдет-гурыптыц мазмунын ашпай, цуцыцтыц цайнар m3i реттде корсету жолымен журетш квpсeтiлeдi.
Сонымен цатар, мацалада автор «цуцыцтыц эдет-гурып» термитнен бас тартуды жэне гылыми айналымда «эдет-гурып» термишн цолдануды усынатын кeйбip зepттeушi галымдардыц устанымымен келтпей, егер эдет-гурып цогам мен мемлекеттщ мYддeлepi тургысынан цуцыцтыц сипатца ие цатынастардыреттесе, онда даулы жагдайлар туын-даган жагдайда, сайып келгенде, дауды эдет-гурып нeгiзiндe мемлекеттщ сот ЖYйeсiнe юретт сот немесе мемлекет уэкыеттт берген басца сот мекемеЫ (органы) шеше алады деген квзцарасты устанады, бул аталган себептерге байланысты эдет-гурып цуцыцтыц деп болып табылады.
§ Сонымен цатар, мацалада «эдет-гурып» термит кец магынада цуцыцтыц сипаты жоц а. цатынастарды, мысалы, неке цуру кезтде белгш бip дэстурлердi, pэсiмдepдi сацтау, бел-^ гл бip этникалыц топтарда, улттарда, халыцтарда балалардыц туылуы жэне т.б. Бул о; жагдайда эдет-гурып цуцыцтыц тэуелЫз m3i бола алмайды.
g Осылайша, автор гылыми айналымда «цуцыцтыц эдет-гурып» термишнщ болуы не-i гiздi деген устанымды устанады, вйткеш бул цуцыцтыцреттеумен цамтылмаган цаты-
< настарды реттей алатын жэне, тшстше, цуцыцтыц эдет-гурыптыц сапасына ие бол-g майтын басца эдет-гурыптардан айырмашылыгы, эдет-гурыптыц цуцыцтыц сипатын I квpсeтeдi.
>s TYÜiH свздер: Казацстан Республикасыныц цуцыцтыц ЖYйeсi, эдет-гурып, цуцыцтыц g эдет-гурып, wкерлж цызмет эpiсiндeгi эдет-гурып, цуцыц нысандары (.квздерi), пози-
< тивтж цуцыц, сот пpeцeдeнтi
с
S <1 m
ь
5 CERTAIN ISSUES OF THEORETICAL AND METHODOLOGICAL
I ANALYSIS OF THE LEGAL NATURE OF CUSTOMS SANCTIONED
§ BY THE STATE IN THE LEGAL SYSTEM THE REPUBLIC
t OF KAZAKHSTAN DURING THE PERIOD
¡E OF SOVEREIGNTY AND INDEPENDENCE
s
Ь i
* Ukin Symbat Kengebekovich
E Associate Professor of the Department of Theory of State and Law of the Kostanay Regional
ш University named after A. Baitursynov, Candidate of Law, Associate Professor; Kostanay, Republic
of Kazakhstan, e-mail: justitia8@mail.ru
Abstract. In the article, the author analyzes the custom, as well as the legal nature of the legal custom as one of the sources (forms) of law in the legal system of the Republic of Kazakhstan. The author notes that the custom acquires the character of a source (form) of law only if the custom is sanctioned by the State, and that the sanctioning of the custom by the State does not mean that the custom has acquired a written form. At the same time, the article states that the authorization of the custom by the state occurs by specifying the custom as a source of law in regulatory legal acts without disclosing the content of the custom itself.
In addition, the author in the article, not agreeing with the position of some scientists and researchers who propose to abandon the term «legal custom» and use the term «custom» in scientific circulation, adheres to the approach that if custom regulates relations that have a legal nature from the point of view of the interests of society and the state, in which, in the event of disputable situations, the dispute can eventually be resolved on the basis of custom by a court that is part of the judicial system of the state or another judicial institution (body) authorized by the state, then such a custom, for the reasons mentioned, is legal.
In addition, the article notes that the term «custom» in a broad sense can also regulate such relations that do not have a legal character, for example, in the field of observance of certain traditions, rituals during marriage, the birth of children among certain ethnic groups, nations, peoples, etc. In this case, custom can hardly act as an independent source of law.
Thus, the author adheres to the position that the existence of the term «legal custom» in scientific circulation is justified, since this emphasizes the legal nature of the custom, unlike other customs that can regulate those relations that are not covered by legal regulation, and, accordingly, do not have the quality of legal custom.
Key words: legal system of the Republic of Kazakhstan, custom, legal custom, business practices, forms (sources) of law, positive law, judicial precedent
Введение. Период суверенитета и независимости Казахстана продолжает характеризоваться институциональными преобразованиями во многих сферах общественной и государственной жизни. Соответственно, это сопровождалось и продолжает сопровождаться реформированием системы права и правовой системы Республики Казахстан в целом. Появились, отпочковались и развились отрасли и институты права, доселе неизвестные правовой системе Казахстана социалистического периода: предпринимательское, банковское, страховое право и др.
Кроме того, период суверенитета и независимости Республики Казахстан в сфере правотворчества характеризуется в той или иной степени процессами заимствования (рецепции) тех или иных принципов, норм и институтов из иностранного, прежде всего из англо-американского права в правовую систему Казахстана, которое стало предметом пристального исследования ученых-юристов.
В настоящей статье автором предпринята попытка юридического анализа тех или иных аспектов обычая как формы (источника) права в правовой системе Казахстана.
DOI: 10.52026/2788-5291_2021_67_4_31
Материалы и методы исследования
Материалами для исследования явля- го
лась нормативно-правовая база, прежде р
всего Конституция Республики Казахстан и И
Гражданский кодекс Республики Казахстан, И
а также труды казахстанских (К. Алимжа- р
на, Ж.Н. Альмухамбетова, А.А. Асабаевой, |
Ю.Г. Басина, Л.Т. Жанузаковой, Б.К. Нурга- А
зинова, М.К. Сулейменова, Б. Х. Толеубеко- А
вой) и зарубежных ученых-юристов (С.А. о
Авакьяна, С.С. Алексеева, О.Э. Лейста, В.Н. о
Хропанюка). Е
Методологическую базу исследования ь
составили общенаучные и частно-научные В
методы познания: диалектический, индук- И
ции, дедукции, анализа, обобщения, а также р
описательный и сравнительно-правовой ме- АВ
тоды. О
Обсуждение. В юридической литературе и
правовой обычай определяют как «санкци- ф
онированное государством правило поведе- р
ния, которое ранее сложилось в результате А
длительного повторения людьми определён- И
ных действий, благодаря чему закрепилось к
как устойчивая норма» [1, а184]. №
Из данного определения можно сделать (
вывод, что в создании норм правовых обы- —
чаев государство не принимало участия, оно 2
(государство) только придало обязательную 1
IN
о
IN
CL
< z
CL
О в х
о
m О
in <
< СП
ь
-Q
с;
ш £
Ч О X
о <
СП
X
ь
речисляя в пункте 1 статьи 4 нормы правовых актов, которые являются действующим правом в Республике Казахстан, не указывает в этой же норме нормы обычаев делового оборота и вообще нормы правовых обычаев в качестве действующего права.
Правовой обычай как форма (источник) права имеет место и в международном частном праве. «В международном частном праве под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила»3.
Кроме того, «обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обы-чаи»4.
Если говорить о международном праве, (называемым еще международным публичным правом), то в нем также имеет место правовой обычай в качестве формы (источника) права, называемый международно-правовым обычаем.
В те или иные исторические периоды правовой обычай имел место и в сфере конституционного права. Здесь следует отметить, что конституционно-правовой обычай, который нигде письменно, текстуально не закреплялся ни в одном нормативном акте, имел место, например, в бывшем СССР, а также до сих пор имеет место в странах общего права, особенно в Великобритании, Новой Зеландии. Так, по «Конституции СССР 1977 года в Президиум Верховного Совета СССР, избираемый из числа депутатов Верховного Совета СССР, входило пятнадцать заместителей Председателя - по одному от каждой союзной республики. По сложившемуся конституционному обычаю заместителями избирались председатели Президиума Верховного Совета союзных республик. Но нельзя было это делать нормой Конституции СССР - ведь в этом случае заместителем Председателя мог стать человек, даже не являющийся депутатом Верховного Совета СССР (если председатель Президиума Верховного Совета союзной республики еще не стал союзным депутатом), и союзная республика была бы поставлена перед необходимостью либо избирать председателем своего Президиума лишь лицо, уже являющееся
1 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.10.2021 г.) // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://adilet. zan.kz/rus/docs/K940001000_ (дата обращения 20.10.2021 г.)
2 Конституция Республики Казахстан (принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 23 марта 2019 года) // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://adilet.zan. ^ги^оа/К950001000_(дата обращения 20.10.2021 г.)
3 Источник: [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://vuzlit.ru/1199919/obychay_istochnik_mezhdunarodnogo_ chastnogo_prava
4 Там же.
юридическую силу тем заранее сложившимся в обществе правилам поведения, которые с точки зрения государства могут иметь правовой характер для регулирования тех или иных важных общественных отношений. Кроме того, из вышеназванного определения следует, что обычай становится формой (источником) права только в тех случаях, когда он санкционирован государством и в этом случае приобретет характер правового обычая.
При этом следует отметить, что сам по себе правовой обычай, также, как и обычай, не имеет письменной формы, хотя, как определенное сложившееся правило поведения обладает нормативным характером.
Как правило, в настоящее время правовой обычай как форма (источник) права в правовой системе Республики Казахстан имеет ограниченный характер. Нормы правовых обычаев в основном присутствуют в частно-правовой сфере, например, в гражданском праве. Так, пункт 4 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) устанавливает, что «Гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан»1.
При этом к Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан поясняется, что под «обычаями ... понимаются правила поведения, сложившиеся в данной местности или в данной этнической (социальной) группе населения по поводу имущественных или личных отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием» [2, с.58].
Что же касается обычаев делового оборота, то это «правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности» [2, с.58].
Тем самым, можно сказать, что на уровне Гражданского кодекса Республики Казахстан и иных законодательных актов государство санкционировало разновидность правового обычая - обычаи делового оборота.
При этом следует отметить, что Конституция Республики Казахстан 1995 года2, пе-
депутатом Верховного Совета СССР, либо, если председатель еще не является таковым, немедленно организовывать его избрание. И хотя на практике таких проблем почти не возникало, конституционный обычай в подобных случаях был удобнее и поэтому директивной нормой не заменялся» [3, с.310].
В Республике Казахстан в настоящее время конституционный обычай как форма (источник) конституционного права не встречается.
В некоторых отраслях казахстанского права в качестве форм (источников) права отсутствуют нормы правовых обычаев и присутствуют только нормы, созданные и установленные государством. В основном те правовые нормы, которые установлены государством, имеют место в сфере публичных отраслей права.
Так, Б.Х. Толеубекова, характеризуя признаки уголовно-процессуальной нормы, полагает «отсутствие в уголовно-процессуальном праве норм, санкционированных государством, но наличие только установленных им» [4, с.236].
Такого же мнения придерживается А.А. Асабаева, анализируя сферу законодательства об административных правонарушениях. В частности, пишет она: «.. .характерной особенностью законодательства об административных правонарушениях является то, что его нормы, также, как например, уголовно-процессуальные нормы, устанавливаются государством, тем самым нормы, санкционируемые государством (такие, как нормы правовых обычаев, характерные для гражданского права в виде обычаев, в том числе обычаев делового оборота), в законодательстве об административных правонарушениях отсутствуют» [5, с.12].
Возникает вопрос: может ли правовой обычай, который, как правило, самим государством не создавался, быть составной частью позитивного права государства так же, как и иные формы (источники) права, которые в отличие от правового обычая являются результатом правотворческой деятельности государства? Прежде чем ответить на данный вопрос, следует проанализировать, что из себя представляет дефиниция «позитивное право».
По мнению С.С. Алексеева, «Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и поэтому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и
юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно-властные решения» [6, с.28].
Кроме того, автор пишет, что «Основные особенности позитивного права связаны с тем, что оно, в отличие от других форм социальной регуляции, получило внешнее объективированное выражение, опредмечивание в письменных источниках, признаваемых государством и в силу этого приобретающих характер официальных, входящих во всю систему государственно-политических отношений» [7].
Анализируя исторический процесс возникновения позитивного права, С.С. Алексеев приходит к выводу, что «Позитивное право - это по своей природе писаное право» [6, с.29].
Если говорить о правовом обычае, то такая форма (источник) права именно санкционируется государством, а не устанавливается им. В этой связи мы полагаем, что к нормам позитивного права относятся только те нормы, которые создаются государством в результате его правотворческой деятельности и исходят от государства, его органов и должностных лиц. Соответственно, нормы позитивного права содержатся в таких формах (источниках) права, которые издаются В государством в форме законов, иных норма- р тивных правовых актов, нормативных дого- К воров. и
Поэтому мы не можем отнести нормы р правовых обычаев к нормам позитивного У права. ^
При этом К. Алимжан, анализируя ме- А сто обычая как формы (источника) права в Оо правовой системе Республики Казахстан, ОД высказал мнение, что «Источник права и Е норма права - явления разные, хотя тесно Ь взаимодействующие. Нормы права не мо- В гут существовать, не будучи определенным И образом объективированы (формализова- р ны) в источниках права. Следовательно, не- АВ возможно существование источника права ВО без правовых норм» - заключает автор [8, ИИ с.27]. Далее автор пишет, что «Мы не склон- ф ны поддерживать распространенное среди р юристов мнение, согласно которому обычай Ц (источник права) есть норма права, так как ИИ исходим из принципа нетождественности к (неидентичности) обычая и нормы права» № [8, с.27]. 6
На наш взгляд, сам по себе обычай, если — он не санкционирован, и, соответственно, о не признан в качестве формы (источника) 1
права государством, не содержит норм права, а содержит нормы, хотя и регулирующие поведение людей, но имеющие неправовой характер. Неправовой характер норм обычая, несанкционированного государством, проявляется в том, что в случае возникновения спора невозможным будет применение принудительной силы государства для разрешения спора, который возник на основе несанкционированного обычая.
Поэтому именно признание государством обычая в качестве формы (источника) права «превращает» обычай в правовой обычай.
В то же время К. Алимжан полагает, что «. обычай может быть признан (считаться) формальным источником права, наряду с другими источниками, лишь при самостоятельном его функционировании, т.е. если обычай применяется (используется) субъектами права (сторонами - участниками правоотношений) непосредственно» [8, с.28]. «Иначе говоря - далее продолжает автор -обычай является источником права, лишь когда он существует и функционирует самостоятельно» [8, с.28].
Кроме того, по мнению К. Алимжан, «Фиксация нормативного содержания обычая (содержания обычных норм) в официальном (нормативном) акте означает его ^ преобразование в статутные нормы. Такое ¡3 преобразование обычая (обычных норм) -£ рецепция влечет за собой утрату обычаем ^г статуса самостоятельного источника права» 1 [8, с.28].
Мы полагаем, что если содержание того ^ или иного обычая прописывается в тексте | (нормах) нормативного правового акта, то
0 действительно, обычай утрачивает характер
1 самостоятельной формы (источника) права. Но если в нормах официального нормативна ного акта не раскрывается само содержа-< ние обычая, но имеется отсылка к обычаю, с то обычай, на наш взгляд, сохраняет статус <1 самостоятельной формы (источника) права, (З как например, в сфере гражданского права, ^ что и предполагает упоминавшийся выше ^ пункт 4 статьи 3 Гражданского кодекса Ре-о спублики Казахстан применительно к граж-о данским правоотношениям.
т Поэтому санкционирование государ-^ ством обычая происходит, на наш взгляд, ЁЕ путем указания в нормах иных форм (источ-Ь ников) права (нормативных правовых актов, ^ актов органов правосудия) обычая как фор-^ мы (источника) права без раскрытия содер-Ь жания самого обычая. В этом случае обычай т приобретает характер правового обычая.
Здесь мы отметим, что санкционирование обычая государством не означает, что обычай приобрел форму писаного источника права.
При этом ряд исследователей казахского обычного права предлагают отказаться от термина «правовой обычай» и употреблять в научном обороте термин «обычай». В частности Ж.Н. Альмухамбетов полагает следующее: «Соглашаясь в свою очередь с заключением об обусловленности любой формы права существующими общественными отношениями, хотим сказать, что утверждение о «санкционировании» обычаев государственной властью, вследствие которого они становятся юридическими, определило соответствующее отношение к источникам обычного права» [9, с.45]. Поддерживая при этом позицию К.А. Алимжана по данному вопросу, Ж.Н. Альмухамбетов далее пишет: «.природа казахского обычного права представляет явление, полностью обусловленное социально-культурным развитием общества, что подчеркивает важность заключения Алимжана К.А. о несостоятельности разделения обычая на правовой и не правовой» [9, с.46].
Мы не можем согласиться с таким подходом, поскольку если обычай регулирует отношения, имеющие с точки зрения интересов общества и государства правовой характер, при которых в случае возникновения спорных ситуаций в конечном итоге спор может быть разрешен на основе обычая государственным судом или иным уполномоченным государством судебным учреждением (органом), то такой обычай в силу названных причин является правовым.
Кроме того, термин «обычай» в широком смысле может регулировать и такие отношения, которые не имеют правового характера, например, в сфере соблюдения определенных традиций, ритуалов при заключении брачных союзов, рождении детей у тех или иных этнических групп, наций, народов и т.д. В этом случае обычай вряд ли может выступать в качестве самостоятельной формы (источника) права.
Что же касается судебного прецедента, то он как одна из форм (источников) права, который вырабатывается в процессе судебной практики, также, на наш взгляд, является составной частью позитивного права, поскольку суды сами являются составной частью механизма государственной власти в лице судебной ветви власти и механизма государства в целом.
Если говорить о Республике Казахстан, то ее правовая система по тем или иным элементам обладает схожими признаками с ро-мано-германской (континентальной) правовой семьей, где в качестве основной формы (источника) права признаются прежде всего писаные нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах. Соответственно, судебный прецедент в Республике Казахстан в его классическом понимании как форма (источник) права в отличие от родины прецедентного права - Англии официально на уровне Конституции Казахстана, где перечисляются нормы правовых актов в качестве действующего права (п.1 ст.4), не признается. Нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики, где содержатся официальные разъяснения (толкования) норм соответствующих нормативных правовых актов, мы, в отличие от других авторов, не можем в полном смысле этого слова отнести к нормативным правовым актам, в том числе и к актам прецедентного характера.
При этом мы поддерживаем позицию Б.К. Нургазинова и Л.Т. Жанузаковой в вопросах юридической природы нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики, которые пишут следующее: «В связи с этим нами предлагается не увлекаться чрезмерным расширением правотворческой функции государственных органов, смешивая создание новых норм права с их толкованием, т.е. установлением их истинного смысла и содержания и доведением до сведения субъектов права. Нормативный характер этих актов обусловлен тем, что они являются источниками действующего права и носят обязательный характер, но сами по себе не имеют самостоятельного значения и применяются только вместе с теми нормами, которые они толкуют или конституционность которых оспаривается» [10, с.15-16].
Тем самым, мы исходим из того, что нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан можно отнести к так называемым квазинормативным правовым актам, хотя нормы нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Конституции Республики являются составной частью действующего права Республики Казахстан [11, с.330-338].
Следует сказать еще несколько слов и о таком возникшем на территории Респу-
блики Казахстан своего рода «правовом анклаве», как Международный финансовый центр «Астана» (далее - МФЦА), который начал функционировать в пределах города Нур-Султан с 5 февраля 2018 года и где в основном действует иностранное право, а именно принципы, нормы и прецеденты права Англии и Уэльса. При этом на территории МФЦА правовое регулирование осуществляется, прежде всего, в сфере частно-правовых отношений, и юрисдикция такого органа МФЦА, как суд МФЦА, уже не ограничивается только территорией особого правового режима в пределах города Нур-Султан, и решения суда МФЦА, в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан, могут распространяться на всю территорию Республики Казахстан и имеют обязательную юридическую силу. Может ли на территории МФЦА применяться правовой обычай: данный вопрос является предметом отдельного исследования и юридического анализа.
Результаты. Конституция Республики Казахстан 1995 года закрепила позитивистскую концепцию казахстанского права через категорию «действующее право» (п.1 ст.4). Правда, Конституция Казахстана допускает функционирование особого правового режима в финансовой сфере в пределах города го Нур-Султан в соответствии с конституци- р онным законом (п.3-1 ст.2). Тем не менее, в К правовой системе Казахстана, прежде всего о в частно-правовой сфере правовой обычай р в качестве формы (источника) права имеет 5 место быть. А
Однако следует отметить, что в правовой А системе Казахстана, где основной формой о (источником) права является нормативный Д правовой акт, обычай может выступать как Е форма (источник) права в том случае, если Ь в нормативных правовых актах имеется от- В сылка к обычаю как форме (источнику) пра- И ва без раскрытия содержания самого обы- р чая. В этом случае обычай имеет характер В правового обычая. О
Заключение. В заключение отметим, что и в содержательном плане термин «обычай» ф в широком смысле, в отличие от понятия р «правовой обычай» включает в свое содер- Ц жание как собственно обычай, санкциони- ИИ рованный государством, и вследствие этого к ставший правовым обычаем, так и обычай, № который регулирует отношения, находящи- ( еся вне сферы правового регулирования. — Это могут быть национально-культурные, О семейные, праздничные и другие традиции 1
(обычаи). Однако формой (источником) права может выступать именно правовой обычай.
В контексте вышесказанного приведем слова О.Э. Лейста: «Правовые нормы устанавливаются или санкционируются компетентными органами государства. Правотворческая деятельность государства наиболее очевидна при преобладании таких источников права, как законы и другие нормативные акты, издаваемые государством. Но государ-
ство остается силой, творящей право, и при санкционировании не им созданных норм (обычаев, религиозных правил, правовых доктрин, договоров), которые становятся правом только и именно в результате придания им общеобязательной силы [12, с.591]. Не менее важна роль государства и его органов в реализации ряда правовых норм и в охране всех норм права от нарушений» [12, с.591-592].
ЛИТЕРАТУРА
1. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред. Профессора В.Г. Стрекозова. - М.: «Дабахов, Ткачев, Димов», 1995. -с. 384.
2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В двух книгах. Книга 1. - 2-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики / Ответственные редакторы: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: Жет1 жаргы, 2003. - 544 с.
3. См. Конституционное право. Энциклопедический словарь. Ответственный ред. и рук. авторского коллектива - д.ю.н., проф. С.А. Авакьян. - М.: Издательство НОРМА, 2001. - 688 с.
4. Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан. Часть Общая: Академический курс / Под ред. д.ю.н., профессора Б. Х. Толеубековой. Кн. первая. — Алматы: ТОО Издательская компания «HAS», 2004. - 416 с.
5. Асабаева А.А. Некоторые конституционно-правовые аспекты становления и развития законодательства об административных правонарушениях в Республике Казахстан
g в период суверенитета и независимости // Журнал «ХАБАРШЫ-ВЕСТНИК» Караган-а, динской Академии МВД Республики Казахстан им. Баримбека Бейсенова, №1(71), 2021, Ä 31 марта.
Z 6. Алексеев С.С. Философия права. -М.: Издательство НОРМА, 1999. - 336 с. ^ 7. Алексеев С.С. Теория права. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://perviydoc. s ru/v24605/алексеев_с.с._теория_права?page=8 (дата обращения 20.10.2021 г.)
8. Алимжан К. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан g // Информационно-аналитический журнал «Правовая реформа в Казахстане», - Алматы, § 2002, № 4 (17).
9. Альмухамбетов Ж.Н. Сущность и исторические судьбы казахской обычно-правовой о системы: Учебное пособие. - Астана: ТОО «Полиграф-мир», 2011. - 80 с.
10. Нургазинов Б.К., Жанузакова Л.Т. Роль Конституции Республики Казахстан в обе-cl спечении стабильности и развитии казахстанского общества //Научно-правовой журнал s «Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан»,
3 № 2 (60), 2020.
^ 11. Более подробно об этом см.: Укин С.К. Некоторые вопросы дальнейшего совершений ствования механизма конституционного контроля в Республике Казахстан по защите $ прав и свобод человека и гражданина // АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА § И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН: мате-^ риалы Межд. научн.-практ. конф., посвященной 30-летию Независимости Республики Ка-< захстан и 100-летию со дня рождения академика С.З. Зиманова / Табулденов А.Н. - Коста-^ най, 2021. - 383 с.
12. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко.
х - М.: Юристъ, 2004. - 656 с.
S X
ь
ш m
REFERENCES
1. Hropaniyk V.N. Teoriia gosydarstva i prava: Ychebnoe posobie dlia vysshih ychebnyh zave-denii /Pod red. Professora V.G. Strekozova. -M.: «Dabahov, Tkachev, Dimov», 1995. - s. 384.
2. Grajdanskii kodeks Respybliki Kazahstan (Obaia chast). Kommentarii (postateinyi). Vdvyh knigah. Kniga 1. - 2-e izd., ispr. i dop., s ispolzovaniem sydebnoipraktiki / Otvetstvennye redak-tory: M.K. Syleimenov, Iy.G. Basin. - Almaty: Jeti jargy, 2003. - 544 s.
3. Sm. Konstitytsionnoe pravo. Entsiklopedicheskii slovar. Otvetstvennyi red. i ryk. avtorskogo kollektiva - d.iy.n., prof. S.A. Avakian. -M.: Izdatelstvo NORMA, 2001. - 688 s.
4. Ygolovno-protsessyalnoe pravo Respybliki Kazahstan. Chast Obaia: Akademicheskii kyrs / Pod red. d.iy.n., professora B. H. Toleybekovoi. Kn. pervaia. — Almaty: TOO Izdatelskaia kom-paniia «HAS», 2004. - 416 s.
5. Asabaeva A.A. Nekotorye konstitytsionno-pravovye aspekty stanovleniia i razvitiia zakono-datelstva ob administrativnyh pravonarysheniiah v Respyblike Kazahstan v period syverenite-ta i nezavisimosti // Jyrnal «HABARShY-VESTNIK» Karagandinskoi Akademii MVD Respybliki Kazahstan im. Barimbeka Beisenova, №1(71), 2021, 31 marta.
6. Alekseev S.S. Filosofiiaprava. - M.: Izdatelstvo NORMA, 1999. - 336 s.
7. Alekseev S.S. Teoriia prava. [Elektronnyi resyrs]. - Rejim dostypa: https://perviydoc.ru/ v24605/alekseev_s.s._teoriia_prava?page=8 (data obraeniia 20.10.2021 g.)
8. Alimjan K. Obychai kak istochnikprava v pravovoi sisteme Respybliki Kazahstan // Infor-matsionno-analiticheskii jyrnal «Pravovaia reforma v Kazahstane», - Almaty, 2002, № 4 (17).
9. Almyhambetov J.N. Synost i istoricheskie sydby kazahskoi obychno-pravovoi sistemy: Ychebnoe posobie. - Astana: TOO «Poligraf-mir», 2011. - 80 s.
10. Nyrgazinov B.K., Janyzakova L.T. Rol konstitytsii Respybliki Kazahstan v obespechenii stabilnosti i razvitii kazahstanskogo obestva // Naychno-pravovoi jyrnal «Vestnik Instityta za-konodatelstva i pravovoi informatsii Respybliki Kazahstan», № 2 (60), 2020.
11. Bolee podrobno ob etom sm.: Ykin S.K. Nekotorye voprosy dalneishego sovershenstvo-vaniia mehanizma konstitytsionnogo kontrolia v Respyblike Kazahstan po zaite prav i svobod cheloveka i grajdanina //AKTYALbNYE PROBLEMYPRAVOTVORChESTVA IPRAVOPRIME-NITELbNOI DEIaTELbNOSTI V RESPYBLIKE KAZAHSTAN: materialy Mejd. naychn.-prakt. e konf.i, posviaennoi 30-letiiy Nezavisimosti Respybliki Kazahstan i 100-letiiy so dnia rojdeniia p akademika S.Z. Zimanova / Tabyldenov A.N. - Kostanai, 2021. - 383 s.
12. Problemy teorii gosydarstva i prava: Ychebnoe posobie / Pod red. M.N. Marchenko. M.: Iyrist, 2004. - 656 s.
ZQAI
X
Т
(JÜ
А
о x о
Д А
er
q
СП А
>
го О го О
X
е о
"U
2 А
JZ
"и
NJ
о
