CC BY
134УДК 340
Макарова Наталья Алексеевна
кандидат юридических наук,
старший преподаватель кафедры теории
и истории государства и права,
Самарский юридический институт ФСИН России,
443022, Россия, г. Самара, ул. Рыльская, 24в,
e-mail: [email protected]
Natalya A. Makarova
Сandidate of Law,
Senior Lecturer of the Department of theory and history of state and law, Samara Law Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia, Rylskaya str., 24v, Samara, Russia, 443022, e-mail: [email protected]
К ВОПРОСУ ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПРИЗНАКОВ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ
Аннотация. Cтатья посвящена анализу признаков категории «правовой обычай», выделяемых в отечественной юридической литературе. Внимание к данной проблеме не в последнюю очередь обусловлено тем, что в юридической литературе советского периода обычай трактовался преимущественно как негативное явление в праве, пережиток прошлого, в связи с этим полноценному исследованию правовые обычаи как форма права в тот период не подвергались. На основе анализа ряда современных источников предлагается система признаков правового обычая, в числе которых, по мнению автора статьи, необходимо назвать следующие: нормативность; санкционированность и обеспечиваемость государством; длительность существования; консервативность; непрерывность действия; соответствие требованиям общественной нравственности; наступление позитивных правовых последствий в результате применения обычая. Последний из указанных признаков правового обычая специально в юридической литературе не выделяется. Однако он имеет решающее значение при определении природы правового обычая, для его разграничения с теми обычаями, которые не могут быть признаны в качестве правовых. Правовыми могут признаваться только такие обычаи, которые порождают позитивные правовые последствия для лица, следующего обычаю, или, по крайней мере, юридически нейтральны для него. Во всех остальных случаях («кровная месть»; «круговая порука» и т. д.) более правильно вести речь об обычаях противоправных.
Ключевые слова: источник права, форма права, правовой обычай, социальная норма, правило поведения, правовые последствия, противоправный обычай.
Summary. The article is devoted to the analysis of the features of «legal custom»category studied in modern Russian legal literature. It is noted that attention to this problem is not least due to the fact that in the legal literature of the Soviet period, custom was interpreted mainly as a negative phenomenon in law, a relic of the past. Based on this, legal customs as a form of the law were not subjected to a full-fledged study at that time. The author of the article is propose following signs of this category: normativity; sanctioned and secured by the state; duration of existence; conservatism; continuity of action; compliance with the requirements of public morality; the occurrence of positive legal consequences as a result of the application of custom. The last of the indicated features of legal custom is not specifically distinguished in the legal literature. However, it is crucial in determining the nature of a legal custom, for distinguishing it from those customs that cannot be recognized as a legal. Only such customs can be considered as a legal that give rise to positive legal consequences for the person following the custom, or at least legally neutral for him. In all other cases («blood feud»; «mutual responsibility», etc.) it is more correct to talk about the illegal customs.
Keywords: source of law, legal form, s legal custom, social norm, rule of conduct, legal implications, illegal custom.
Как известно, обычай исторически выступал в качестве первоисточника права. Уже после появления более-менее развернутой системы нормативно-правовых актов обычаи продолжали играть значительную роль в системе правового регулирования общественных отношений. В разные исторические периоды роль обычаев в такой регуляции существенно отличалась, и сегодня как обычай в целом, так и правовой обычай в частности по-прежнему является важным компонентом социального регулирования. Указанные обстоятельства и обусловили интерес автора к исследуемому вопросу.
Обращение дополнительного внимания на формулирование основных признаков категории «правовой обычай» необходимо еще и потому, что, как отмечается в специальной литературе,
THE QUESTION OF DETERMINING THE FEATURES OF LEGAL CUSTOM
© 2019 Макарова Н. А.
большинство советских авторов трактовали обычай как негативное явление в праве, пережиток прошлого, и исходя из этого полноценному исследованию правовые обычаи как форма права не подвергались. Исключение составляла сфера международной торговли, где значение обычного права не оспаривалось [1, с. 16; 2, с. 3].
В наши дни отношение к правовому обычаю как в науке, так и со стороны органов государственной власти и управления коренным образом пересмотрено. Обычай признан официальным источником российского права, который все более интенсивно входит в общественную жизнь. Данная тенденция обусловлена переменами, происходящими внутри российского общества, связанными с ориентацией значительной части граждан на социально активное правомерное поведение, и признанием приоритета общепризнанных принципов и норм международного права [3, с. 3], особая роль обычая в котором нами уже подчеркивалась.
По мнению М. А. Некрасова, можно выделить следующие факторы, оказывающие влияние на процесс развития системы правовых обычаев в российском праве:
- низкая совместимость правовых предписаний с общественным сознанием, обусловленная сильным имущественным расслоением в обществе, а также низкой эффективностью работы правоохранительных органов, органов общественного контроля, неудачными реформами органов государственной власти и местного самоуправления и т. д.;
- отсутствие закрепленного на законодательном уровне механизма легитимизации обычаев;
- низкий уровень социальной активности граждан, также во многом объясняющийся вышеуказанными причинами [4, с. 23].
Причем если первый из названных факторов, несмотря на свой негативный характер, во многом способствует усилению роли правового обычая в российской правовой системе (в ситуации существенного разрыва между правовыми предписаниями и уровнем развития общественных отношений и общественного сознания социум естественным образом ищет альтернативные пути регуляции отношений, одним из которых, несомненно, является обычай), то два других - тормозят развитие данного социального явления, препятствуя складыванию системы правовых обычаев.
Однако независимо от объема использования правового обычая как источника права именно правовые обычаи не позволяют национальной правовой системе утратить свою уникальность в условиях глобализации [5, с. 5]. В то же время анализ специальной литературы показал, что в качестве признаков категории «правовой обычай» порой указываются самые разные характеристики, часть из которых повторяется в исследованиях разных авторов, а часть - носит довольно уникальный характер. В рамках данной статьи мы попытаемся обобщить и проанализировать взгляды ученых на систему признаков правовых обычаев, нашедшую отражение в научной литературе последних лет.
Прежде всего заметим, что при формулировании признаков правовых обычаев целый ряд авторов говорит о наличии у них таких свойств, как санкционированность государством и локальный характер [3, с. 6; 6, с. 180; 2, с. 71; 5, с. 25-26].
Например, О. В. Малова по этому поводу отмечает, что само понятие «источник права» сложилось с появлением государства и с этой точки зрения оправданно считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования [2, с. 71].
Вместе с тем такую позицию разделяют не все авторы. Так, И. Н. Миронова указывает, что устоявшееся в советский период понятие «санкционирование» не описывает реального механизма утверждения и использования обычая в современном праве [3, с. 4]. Заметим, что эти рассуждения И. Н. Мироновой напрямую касаются лишь специфики публично-правового обычая, однако, по нашему мнению, они могут быть экстраполированы и для описания правовых обычаев в целом.
Санкционирование, в наиболее общем виде представляющее собой разрешение к использованию, в данном случае разрешение к использованию конкретного правила поведения в обществе, является непременным условием использования конкретного обычая в качестве правовой формы.
Относительно же наличия такого свойства у правового обычая, как его локальный характер, можно говорить лишь с некоторой долей условности.
По мнению И. Н. Мироновой, локальный характер правового обычая означает его замкнутый характер, существование в обособленной среде. Основаниями обособления среды может быть определенная территория, национальный фактор, профессиональный фактор и т. д. [4, с. 9].
С одной стороны, с данным утверждением можно согласиться, ведь большинство правовых обычаев принято именовать не иначе как национально-правовыми обычаями, то есть правилами поведения, действующими в рамках территории конкретных государственных образований.
С другой стороны, нельзя забывать о том, что, во-первых, правовой обычай - важный источник международного права и, во-вторых, термин «локальный» в теории права и государства все же преимущественно используется для обозначения наиболее узких правил социального регулирования (действующих в отдельных фирмах, предприятиях, организациях и пр.), в связи с этим его использование применительно к правовым обычаям, действующим в крупных государствах, таких как Россия, США, Бразилия и др., вряд ли логически оправдано.
Необходимо заметить, что два рассмотренных выше свойства правового обычая являются наиболее типичными, но система признаков правового обычая, заявляемая в специальной литературе, как правило, является куда более емкой.
Например, Е. Н. Ярмонова помимо вышеуказанных считает необходимым выделить следующие признаки правового обычая: обычаи тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, религиозными; сущностные признаки правовых обычаев часто находят выражение в пословицах, поговорках, афоризмах и т. д.; применение правовых обычаев обеспечивается санкцией, установленной в правовых нормах; правовые обычаи достаточно консервативны, поскольку складываются в результате длительной общественной практики [6, с. 180].
На наш взгляд, если два последних признака правового обычая носят бесспорный характер, то о двух первых можно говорить лишь с определенной долей условности. Безусловно, обычаи тесно взаимодействуют с иными социальными нормами, но это свойство трудно признать монопольным по отношению к правовому обычаю. Полагаем, что это признак любого социального регулятора, отсюда, разумеется, имеющий отношение и к правовому обычаю, но не являющийся для него основным, уникальным. Кроме того, по нашему мнению, нуждается в дополнительной аргументации констатация особой связи между правовым обычаем и религиозными нормами. С учетом природы образования правовых обычаев (о чем более подробно будет говориться ниже) они не менее близки и к иным социальным нормам, и, пожалуй, наиболее близки по своей природе и содержанию не к религиозным нормам, а к нормам морали (нравственности).
Тот факт же, что сущностные черты правовых обычаев нередко находят отражение в пословицах и поговорках, на наш взгляд, вообще трудно отнести к числу признаков юридической категории, которой, несомненно, выступает правовой обычай.
Во многом сходный перечень признаков правовых обычаев можно встретить в диссертационных исследованиях, проведенных Н. И. Кочетыговой и И. Н. Мироновой.
Так, по мнению Н. И. Кочетыговой, к признакам правового обычая должны быть также отнесены: нормативность; обязательность; убеждение лица, следующего обычаю, в юридической необходимости его существования; систематичность и единообразие применения; непрерывность действия; определенность и разумность, а также непротиворечие общественной нравственности [1, с. 19].
И. Н. Миронова к общим признакам, присущим правовым обычаям, действующим и в публичном праве, и в частном праве, относит: длительность существования; систематичность (неоднократность) применения; определенность содержания. Факультативным признаком правового обычая в публичном праве, по ее мнению, является его нравственность [3, с. 9].
На наш взгляд, с учетом природы образования правового обычая нормативность, длительность существования, однородность применения и непротиворечие нравственности выступают его необходимыми признаками. Об обязательности же правового обычая можно говорить лишь отчасти.
Большинство правовых обычаев все же предполагают более существенную зону свободного усмотрения для субъектов общественных отношений по сравнению с нормами права, содержащимися в нормативно-правовых актах. Например, согласно ст. 32 Семейного кодекса РФ «супруги по своему желанию выбирают при заключении брака фамилию одного из них в качестве общей фамилии, либо каждый из супругов сохраняет свою добрачную фамилию, либо, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации, присоединяет к своей фамилии фамилию другого супруга» [7]. Как видим, закон содержит три возможных варианта правового регулирования данного вопроса. При этом согласно обычаю при вступлении в брак жена принимает фамилию мужа. Однако отступление от такого обычая не влечет негативных юридических последствий для лиц, заключающих в брак. В то время как нарушение аналогичного прямого предписания, содержащегося в норме права, однозначно к таким последствиям приведет.
В схожем контексте можно рассуждать и о таком свойстве правового обычая как его разумность. Зарубежная практика применения правового обычая говорит нам о том, что многие правовые обычаи являются не только не вполне разумными, но и достаточно забавными. Ярким
примером этому являются многие обычаи, действующие в сфере конституционного права в Великобритании. Например, спикер нижней палаты британского парламента после избрания занимает место председательствующего «при помощи двух дюжих депутатов», то есть с имитацией принуждения. Существование данного обычая обусловлено тем, что в период абсолютизма именно спикер был обязан информировать монарха о решениях, принятых парламентом и далеко не всегда им разделяемых [8, с. 403], а значит, рисковал вызвать гнев монарха в отношении себя и членов своей семьи.
Такой же признак, как «убеждение лица, практикующего обычай, в юридической необходимости его существования», на наш взгляд, не может восприниматься в качестве неотъемлемой характеристики правового обычая по двум основным причинам. Во-первых, обычай как правило поведения, вошедшее привычку и сознание людей, преимущественно осуществляется «автоматически», что подразумевает невысокую степень осознанности поведения субъектов. Во-вторых, даже если лицо не убеждено в юридической необходимости существования обычая, в большинстве случаев это не является основанием для освобождения от следования правовому обычаю (например, обычаи делового оборота в гражданском и международном праве).
Исходя из вышеуказанных аргументов полагаем, что правовому обычаю присущи следующие основные признаки:
1) нормативность (как разновидность социальных норм правовые обычаи представляют собой правила поведения в обществе);
2) санкционированное^ и обеспечиваемость государством;
3) длительность существования (правовые обычаи складываются в силу многократности их применения);
4) консервативность (обычаи статичны: медленно складываются и медленно изменяются, в связи с чем не всегда соответствуют уровню развития государства и общества);
5) непрерывность действия;
6) соответствие требованиям общественной нравственности/морали (правовые обычаи как правила поведения, сложившееся в обществе без участия государства, всегда соответствуют уровню общественной морали, во всяком случае на этапе их формирования);
7) наступление позитивных правовых последствий в результате их применения.
Как не трудно заметить, последний признак правового обычая специально в юридической литературе не выделяется. Однако, на наш взгляд, он имеет решающее значение при определении природы правового обычая, его отграничении от тех обычаев, которые не могут быть признаны в качестве правовых.
Поэтому нам трудно согласиться с позицией, в соответствии с которой, следуя традициям римского права, правовые обычаи подразделяются на обычаи «в дополнение к закону» (secundum legem) и обычаи «против закона» [3, с. 145]. На наш взгляд, второе должно именоваться не правовым, а противоправным обычаем. Термин «правовое» в нашем понимании означает как минимум непротиворечие праву.
Отсюда мы предлагаем именовать в качестве правовых только такие обычаи, которые порождают позитивные правовые последствия для лица, следующего обычаю, или, по крайней мере, юридически нейтральны. Во всех остальных случаях («кровная месть»; «круговая порука» и т. д.) более правильно вести речь об обычаях противоправных.
Безусловно, представленная система признаков правовых обычаев представляет собой исключительно мнение автора по исследуемому вопросу, при этом следует отметить, что заявленные характеристики наиболее полно отражают природу правового обычая в качестве источника российского права.
Библиографический список
1. Кочетыгова Н. И. Правовой обычай как источник права России: на примере этнического правового обычая: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. 25 с.
2. Малова О. В. Правовой обычай как источник права: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.187 с.
3. Миронова И. Н. Правовой обычай как источник современного российского публичного права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. 198 с.
4. Некрасов М. А. Правовой обычай в современном российском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. 25 с.
5. Михайленко Н. М. Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования: на примере правовой традиции народов Северного Кавказа: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2009. 31 с.
6. Ярмонова Е. Н. Правовой обычай как источник права // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2019. № 2(2). С. 180-182.
7. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. [Электронный ресурс]. Официальный интернет-портал правовой информации. URL http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 10.01.2019).
8. Конституционное право зарубежных стран: учебник. 6-e изд., перераб. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010. 608 с.
References
1. Kochetygova N. I. Pravovoj obychaj kak istochnik prava Rossii: na primere etnicheskogo pravovogo obychaya. Avtoref. diss. kand. yurid. nauk [Legal custom as a source of Russian law: by the example of ethnic legal custom. Extended of candidate's of Law thesis]. Moscow, 2007, 25 p. [in Russian].
2. Malova O. V. Pravovoj obychaj kak istochnik prava. Diss. kand. yurid. nauk [Legal custom as a source of law. Candidate's of Law thesis]. Ekaterinburg, 2002, 187 p. [in Russian].
3. Mironova I. N. Pravovoj obychaj kak istochnik sovremennogo rossijskogo publichnogo prava. Diss. kand. yurid. nauk [Legal custom as a source of modern Russian public law. Candidate's of Law thesis]. Moscow, 2009, 198 p. [in Russian].
4. Nekrasov M. A. Pravovoj obychaj v sovremennom rossijskom prave. Avtoref. diss. kand. yurid. nauk [Legal custom in modern Russian law. Extended of candidate's of Law thesis]. Moscow, 2010, 25 p. [in Russian].
5. Mihajlenko N. M. Pravovoj obychaj v sisteme istochnikov prava: Opyt kompleksnogo issledovaniya: Na primere pravovoj tradicii narodov Severnogo Kavkaza. Avtoref. diss. kand. yurid. nauk [Legal custom in the system of sources of law: the experience of a comprehensive study: on the example of the legal tradition of the peoples of the North Caucasus. Extended of candidate's of Law thesis]. Krasnodar, 2009, 31 p. [in Russian].
6. Yarmonova E. N. Pravovoj obychaj kak istochnik prava [Legal custom as a source of law]. Mezhdunarodnyj zhurnal gumanitarnyh i estestvennyh nauk [International journal of the Humanities and the natural Sciences], 2019, no. 2(2), pp. 180-182 [in Russian].
7. Semejnyj kodeks Rossijskoj Federacii ot 29 dekabrya 1995 g., no. 223-FZ (red. ot 18.03.2019) [Family code of the Russian Federation of December 29, 1995]. Oficial'nyj Internet portal pravovoj informacii [Official Internet portal of legal information]. URL: http://www.pravo.gov.ru (Accessed: 10.01.2019) [in Russian].
8. Konstitucionnoe pravo zarubezhnyh stran: uchebnik [Constitutional law of foreign countries]. Moscow, 2010, 608 p. [in Russian].
