CC BY
862
с 1 октября 2014 г. государственной регистрации в Роспатенте подлежит не договор о залоге, а сам залог исключительного права на регистрируемые в Роспатенте результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации как обременение. Последствием изменения нормы о государственной регистрации залога исключительного права на товарный знак явилось возникновение многочисленных противоречий в подзаконных нормативных актах.
Литература
1. Калятин В. О. Залог исключительных прав // Патенты и лицензии. 2001. № 6. С. 48.
2. Городов О. А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования: дис. ... д-ра юр. наук. СПб., 1999. С. 244.
3. Евдокимова В. Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии. 2004. № 8. С. 32.
4. Гаврилов Э. П. Патентные договоры: правовое регулирование // Патенты и лицензии. 2003. №10. С. 47.
5. Рабец А. П. Правовая охрана товарных знаков в России: современное состояние и перспективы. СПб., 2003. С. 280.
6. Крушина О. Г. Залог исключительных прав: дис. ... канд. юр. наук. М., 2005. С. 59.
7. Жарова Е. В. Залог исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации: дис. ... канд. юр. наук. М., 2010. С. 151.
Поступила в редакцию_
References
1. Kaljatin V. O. Zalog iskljuchitel'nyh prav [Pledge of Exclusive Rights] // Patenty i licenzii. 2001. № 6. S. 48.
2. Gorodov O. A. Intellektual'naja sobstvennost': pravovye aspekty kommercheskogo ispol'zovanija [Intellectual Property: Legal Aspects of Commercial Use]: dis. ... d-ra jur. nauk. SPb., 1999. S. 244.
3. Evdokimova V. N. Pravovaja kvalifikacija dogovorov o peredache tehnologij: problemy i reshenija [Legal Qualification of Contracts on Technology Transfer: Problems and Solutions] // Patenty i licenzii. 2004. № 8. S. 32.
4. GavrilovJe. P. Patentnye dogovory: pravovoe regulirovanie [Patent Contracts: Legal Regulation] // Patenty i licenzii. 2003. №10. S. 47.
5. Rabec A. P. Pravovaja ohrana tovarnyh znakov v Rossii: sovremennoe sostojanie i perspektivy [Legal Protection of Trademarks in Russia: Current Status and Prospects]. SPb., 2003. S. 280.
6. Krushina O. G. Zalog iskljuchitel'nyh prav [Pledge of Exclusive Rights]: dis ... kand. jur. nauk. M., 2005. S. 59.
7. Zharova E. V. Zalog iskljuchitel'nogo prava na rezul'tat intellektual'noj dejatel'nosti ili sredstvo individualizacii: dis. . kand. jur. nauk [Pledge of the Exclusive Right to the Result of Intellectual Activity or Means of Individualization]. M., 2010. S. 151.
20 октября 2014 г
УДК 340
ОБЫЧАИ В РОМАНО-ГЕРМАНСКОИ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ
© 2014 г. М. В. Кича
Кича Мария Вячеславовна -преподаватель,
кафедра теории и истории права и государства, Российский университет правосудия, Ростовский филиал,
ул. Ленина, 66, г. Ростов-на-Дону, 344038. E-mail: kichamv@mail.ru.
Kicha Maria Vyacheslavovna -Lecturer,
Department of Theory and History of Law and State of Russian University of Justice, Rostov branch,
Lenin st., 66, Rostov-on-Don, 344038, Russia. E-mail: kichamv@mail.ru.
Роль обычая как формы права в правовых системах современных развитых государств весьма неоднозначна. Прежде всего это зависит от правовой семьи, в данном случае речь идёт о самой крупной из них - семье романо-германского права. Даётся анализ и особое внимание уделяется возникновению и развитию обычая как формы права, его фактической роли в правовом регулировании и особенностям в условиях различных правовых систем, относящихся к данной правовой семье. Приводятся наглядные примеры из юридической теории и практики зарубежных государств.
ключевые слова: обычай, обычное право, форма права, норма права, правовая система, правовая семья, романо-германская правовая семья.
The value of the custom in the legal systems of modern developed countries is very ambiguous. First of all, it depends on the legal family; in this case we consider the largest modern legal family - the family of Roman and Germanic law. The article examines the importance of custom as a form of Roman-German legal family. Particular attention is paid to the emergence and development of custom as a form of law in the Roman-Germanic legal family, its actual role in the legal regulation and particularly in the context of
different legal systems relating to this legal family. In support of this argument the author gives illustrative examples of legal theory and practice offoreign countries.
Keywords: custom, custom law, a form of law, the norm of law, legal system, legal family, Roman-German legal family.
Говоря о роли обычая как формы права в романо-германской правовой семье, необходимо помнить саму структуру данной семьи. В её составе выделяются следующие подгруппы: 1) романская (правовые системы Италии, Испании, Португалии, Франции); 2) германская (Германия, Австрия, Швейцария, Венгрия); 3) скандинавская (Норвегия, Дания, Швеция, Финляндия, Исландия); 4) латиноамериканская (Мексика, Аргентина, Бразилия, Колумбия, Уругвай, Чили и другие государства Латинской Америки, за исключением Кубы и Ямайки); 5) африканская (Алжир, Мали, Кот-д'Ивуар); 6) дальневосточная (Япония, Южная Корея).
Рассмотрим романскую подгруппу на примере правовых систем Италии и Франции. Процесс объединения Италии завершился лишь в 1860-е гг., соответственно её многочисленные регионы имеют богатое историко-юридическое наследие, в том числе и огромное количество разнообразных торговых, гражданских, морских, административных обычаев. Италия состоит из 20 регионов (областей), каждая из которых представляет собой автономию, Итальянская Республика является регионалистским государством. Соответственно, каждая из 20 вышеуказанных автономий имеет собственные обычаи. Прежде всего необходимо рассмотреть обычаи в публичном праве Италии. Наиболее часто они применяются в морском и навигационном праве, несколько реже - в конституционном, муниципальном и административном. Так, деятельность политических партий, регламент парламента и ряда министерств (в том числе министерства иностранных дел), посольств и консульств определяется именно обычным правом. В морском и навигационном праве обычаи морских портов, правила взвешивания, упаковки и транспортировки грузов (особенно ценных и скоропортящихся), морские и навигационные обычаи современной Италии в большинстве своём проистекают из соответствующих обычаев Венецианской, Генуэзской, Пизанской и Флорентийской республик. Функции и статусы многочисленных сотрудников органов местного самоуправления, некоторые муниципальные процедуры, управление муниципальными образованиями также определяются обычаями магистратур ещё эпохи Возрождения. Широко используются многочисленные судебные обычаи и обычаи в исполнительном праве, определяющие судебные процедуры, исполнение решений и приговоров суда, статус судьи и участников процесса, функции присяжных заседателей, содержание преступников. Роль обычая в уголовном праве фактически сведена на нет, поскольку многие из них (особенно в сфере квалификации преступлений, назначения и исполнения наказаний) со временем по-
лучили закрепление в действующем законодательстве и превратились в статьи нормативно-правовых актов. Исключение составляют обычаи, используемые среди полицейских и карабинеров.
В частном же праве роль обычая довольно велика. Так, в торговом праве они регулируют заключение сделок, перевозку товаров и исполнение торговых обязательств; в земельном праве - определяют правила межевания земли; в трудовом - отношения между работником и работодателем, время и место выплаты заработной платы, срок предупреждения об увольнении по инициативе работника; в семейном - статус внебрачных детей и принципы раздела имущества при разводе. Но главная роль им принадлежит в регулировании гражданско-правовых отношений. Многие из норм гражданского права так или иначе основываются на обычаях. Помимо того, они регулируют гражданские правоотношения, недостаточно урегулированные законодательством, особенно в сфере обязательственного, договорного, наследственного, вещного права, доказывания, судебной защиты прав, владения. Достаточно упомянуть, что главный принцип обязательственного и договорного права выражается древнеримской формулировкой «pactum sunt servanda pactum sunt servanda» («договоры должны соблюдаться»), что в свою очередь является обычаем.
Совершенно иначе обстоит дело в ряде других государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Типичным примером тому является Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Сегодня французские юристы отводят ему несколько устаревшую форму права, имеющую небольшое значение с того времени, когда они вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона. В современной правовой системе Франции роль обычая как формы права минимальна. Так, французский ГК не содержит обычаев, применяемых дополнительно согласно диспозитивной норме. В целом применение их допускается, когда отсутствуют соответствующие нормы права. Тем не менее в ГК обычай упоминается несколько раз. Например, ст. 1135 закрепляет следующее положение: «Соглашения обязывают не только к тому, что в них выражено, но и ко всем последствиям, выполнения которых в соответствии с характером этого обязательства требуют справедливость, обычай или закон» [1]. В публичном праве Франции присутствует, например, конституционный обычай, согласно которому премьер-министр может выступать арбитром во взаимоотношениях министров.
Рассматривая обычай как форму права Германии, необходимо сделать ряд замечаний. Во-первых, в этой
стране влияние римского права было значительно сильнее, чем в других государствах Европы. Это обусловило и рецепцию многих обычаев римского права, а также определило место и значение обычая в системе форм немецкого права. Во-вторых, для средневековой Германии характерно ослабление императорской власти и усиление самостоятельности немецких княжеств. В-третьих, на немецкую юридическую мысль заметное влияние оказала историческая школа права, один из главных постулатов которой выражался в том, что право как таковое отнюдь не сводится к системе норм и предписаний, исходящих от различных государственных органов и должностных лиц и навязываемых обществу как бы извне. По мнению основоположника исторической школы Г. Гуго и его последователей Г. Ф. Пухты и К. Ф. фон Савиньи [2], право складывается произвольно, как язык, в самой гуще народной жизни, и государству необходимо только выделить его и закрепить в законодательных актах. Следовательно, позитивное право является производным от обычного права, а обычное право, в свою очередь, производно от «народного духа». Историческая школа фактически утверждала приоритет обычного права над позитивным правом.
В наши дни роль обычая в правовой системе Германии не так велика, как раньше, однако допускается применение обычного права в случаях, прямо указанных в законодательстве. Например, в § 157 Гражданского уложения закреплено, что при толковании договора необходимо принимать во внимание обычаи гражданского оборота [3]. Согласно § 346 Торгового уложения, «среди коммерсантов, с точки зрения значения и последствий действий и упущений, принимаются во внимание действующие в торговом обороте обыкновения и обычаи» [4]. В трудовом праве обычаи также применяются - Федеральный трудовой суд неоднократно ссылался на них в своей практике и придавал им правовой характер. Также нельзя забывать о роли обычая как формы муниципального права ФРГ. Современная Германия состоит из 16 земель, каждая из которых имеет большое количество обычаев в сфере муниципального права. С их помощью регулируется статус муниципальных служащих, система муниципального налогообложения, деятельность городских магистратур и т. д.
Законодательство Швейцарии чётко закрепляет, что в области гражданского, торгового и навигационного права обычай является второй по значимости (после закона) формой права. В соответствии с ГК Швейцарии, закон имеет применение ко всем правовым вопросам, к которым он относился по букве или по смыслу какого-либо своего предписания. При его отсутствии судья должен вынести решение согласно обычному праву. Тем не менее в праве Швейцарии есть ряд обычаев, которые не были включены в текст нормативно-правовых актов. Разумеется, здесь речь идёт прежде всего о сфере делового оборота и банковских обычаях, а также
дипломатическом и корпоративном обычном праве. Не следует забывать о местных обычаях, а также о сфере муниципального управления - они также существуют и применяются в современной Швейцарии.
Определённый интерес для нас представляет правовая система Венгрии - преимущественно потому, что эта страна в 1686-1918 гг. находилась под властью австрийских Габсбургов, но её правовая система развивалась автономно. Рецепция римского, а затем и австро-германского права происходила не непосредственно, а на доктринальном уровне и через судебную практику. В современной правовой системе Венгрии обычай регулирует некоторые отношения в сфере гражданского и земельного права, а также в области муниципального и торгового права.
Для скандинавских государств значительная роль обычая исторически обусловлена. Северная Европа не знала крепостного права, скандинавы были лично свободными. Принятие законов, самоуправление и правосудие осуществлялось народными собраниями - тин-гами. Первые сборники обычаев появились в начале XII в. и прекрасно сохранились до наших дней. Они периодически редактировались и дополнялись королевскими постановлениями. Всё это способствовало адекватности и гибкости обычаев, их приспособляемости к изменяющимся общественным отношениям, а также их принятию и соблюдению большинством населения. В скандинавских государствах сборники обычаев составлялись вплоть до ХУШ в. [5, р. 23-24]. Кроме того, на севере Европы обычай исторически являлся формой не только материального, но и процессуального права. Согласно Общему уложению 1734 г., судьи могли применять процессуальные обычаи, если в законе не предусматривалась соответствующая правовая регламентация. Необходимо отметить, что в Скандинавии значительную роль играли лагманы - толкователи обычаев. Должность лагмана просуществовала вплоть до Средневековья. Вышеуказанные особенности исторического и политико-правового развития государств Северной Европы объясняют существенную роль обычая в формировании их правовых систем, его длительное применение и особенное значение, в том числе в наши дни.
Сейчас в скандинавских государствах обычай наряду с законом признаётся важной формой права и традиционно применяется во многих сферах деятельности, особенно в мореплавании, торговле, местном самоуправлении, а также при заключении разного рода договоров. Здесь обычаю часто отдаётся предпочтение перед законом. Например, в Норвегии обычаям в сфере торговли нередко принадлежит определяющая роль в правовом регулировании.
Не следует недооценивать значение обычая в частном праве. В государствах Северной Европы сложилась богатая и исторически длительная практика их применения в данной области. Например, в Дании трудовые
обычаи применяются, если они ясны и недвусмысленны и действуют длительное время. В Швеции они применяются в случаях, предусмотренных законами, и в соответствии со сложившейся многолетней практикой, например при установлении срока предупреждения об увольнении. Помимо того, в Скандинавии широко распространены официальные и неофициальные систематизации обычаев. Так, местные торговые палаты Швеции обобщают обычную практику в определённом населённом пункте или порту, что значительно облегчает возможность их применения. Такие обычаи признаются действующими, если не будет доказано обратное.
Переходя к изучению правовых систем латиноамериканской, африканской и дальневосточной подгрупп, следует принять во внимание, что практически все государства, входящие сейчас в данные подгруппы, были колониями Франции, Германии, Испании, Португалии либо иных государств романо-германского права или, подобно Японии и Турции, подверглись вестернизации по политическим, военным и другим причинам.
В африканской подгруппе на данный момент насчитывается три правовых системы - Алжира, Мали и Кот-д'Ивуара. Обычай как форма романо-германского права присутствует во всех из них и активно взаимодействует с местным обычным правом. Так, в праве Алжира большинство отраслей законодательства (особенно уголовное, гражданское, земельное, судебное право) основаны на французской правовой традиции и на французском обычном праве, а вопросы личного статуса регулируются мусульманским правом, в том числе адатами. Аналогичная ситуация складывается в Мали и Кот-д'Ивуаре, где все современные отрасли законодательства, начиная с конституционного, основаны на французском праве. В то же время население, особенно за пределами городов, продолжает широко применять местное обычное право. Нормы последнего были также инкорпорированы в ряд кодексов и законов. В африканской подгруппе романо-германской правовой семьи и бывших африканских колониях европейских государств обычай как форма романо-германского права и местное обычное право регулируют общественные отношения в различных отраслях права. Обычай как форма романо-германского права применяется в публичном праве, а местное обычное право - в частном.
Переходя к рассмотрению обычного права в латиноамериканской подгруппе, следует помнить, что в 1537 г. на испанскую Америку было распространено законодательство Кастилии - крупнейшей исторической области Испании. Оно состояло из множества сборников, восходящих к римскому праву и законодательству вестготов. В 1567 г. было закончено составление девятитомного собрания законов «Новый свод». С изданием «Нового свода» всё не вошедшее в него законодательство отменялось. Однако такие сборники, как «Фуэро реаль» и «Семь партид» могли применяться в качестве дополнительных источников. На практике же
«Партиды» по-прежнему играли основную роль в правовом регулировании. Также существовало специальное законодательство для колоний, издававшееся и в самих колониях, и в метрополии (королевские седулы, статуты, ордонансы, конституции, приказы, декреты, рескрипты и т.д.). В 1680 г. была проведена систематизация колониального права. Наконец, в колониях, как и в Испании, суды часто выносили решения, ссылаясь непосредственно на доктрины римского и канонического права, которые также составляли часть правовой системы наряду с законодательством.
В латиноамериканской подгруппе романо-германской правовой семьи следует особо выделить правовую систему Бразилии, которая долгое время являлась единственной в Латинской Америке колонией Португалии. В колониальный период в Бразилии применялись сборники португальского обычного права и сборники законов португальских королей, которые заимствовали ряд положений из римского и канонического права. Естественно, наибольшую роль в формировании бразильского права сыграла юридическая культура Португалии, основанная на традициях римского права. Португальское наследие проявилось и в отношении к обычаю как форме права. В правовой системе Бразилии роль обычая ограничена, он не считается самостоятельной формой права, является лишь дополнением к закону.
Подобное восприятие обычая характерно для большинства латиноамериканских государств. В Уругвае, Венесуэле, Аргентине, Чили и других обычай используется исключительно в качестве субсидиарной формы права в случаях, специально оговоренных законом. Этому есть своё объяснение: в государствах Латинской Америки, переживших вторжение испанских и португальских колонизаторов, ввоз чёрнокожих рабов и уничтожение коренного населения, местные обычаи просто не сохранились. Имея главной формой права делегированное законодательство, правовым системам вышеназванных государств не удалось сохранить обычай как форму права - испанские и португальские обычаи записывались и превращались в нормы законов, а местное обычное право было фактически стёрто с лица земли, зачастую - вкупе с коренным населением. Помимо того, обычное право, применявшееся инками, ацтеками, майя и прочими индейскими племенами, не отвечало требованиям колонизаторов и потому являлось крайне неэффективным в правовом регулировании. Наконец, многочисленные диктаторские режимы, в течение десятилетий существовавшие в государствах Латинской Америки (благодаря чему она и получила название «заповедника диктаторских режимов»), не способствовали рецепции и развитию обычного права.
Дальневосточную подгруппу романо-германской правовой семьи мы рассмотрим на примере правовой системы Японии. Долгое время обычаи являлись единственной формой древнеяпонского права и пред-
ставляли собой правила поведения, сложившиеся в жизни людей в течение длительного времени в силу повторяемости, которые были признаны государством в качестве общеобязательного и обеспечивались силой государственного принуждения. В настоящее время обычай не является формой уголовного права Японии. Надо сказать, что в Японии (как и во всей конфуцианской Азии) господствует крайне негативное отношение к праву. Право здесь понимается исключительно как уголовное (для наказания преступников) и международное (для общения с «варварами», т. е. с иностранцами). Основным социальным регулятором являются гири - моральные нормы, а также предписания и модели поведения в той или иной ситуации. С помощью гири определяются статусы и полномочия членов общества, отношения в семье и корпорации, механизмы оказания услуг и возврата долга и многое другое. По сути, гири представляют собой обычное право современной Японии, главной функцией применения которого является примирение сторон и не доведение конфликта до стадии судебного разбирательства. При этом обычай как форма романо-германского права в правовой системе Японии, в общем, не существует - немногочисленные нормы романо-германского обычного права были включены в текст нормативно-правовых актов.
Итак, мы приходим к выводу, что обычай занял определённое место в системе форм романо-германского права и эффективно регулирует мнообразные правоотношения. Данный опыт весьма полезен для России, которая также входит в романо-германскую правовую семью. Культура применения обычая может способствовать решению актуальных проблем российского права, в том числе повышению уровня правосознания
Поступила в редакцию_
УДК 342
населения, развитию медиации, снижению количества обращений в суды общей юрисдикции.
Литература
1. Гражданский кодекс Франции // Российский правовой портал. URL: http://www.constitutions.ru/archives/416/17 (дата обращения: 13.11.2012).
2. Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб., 1890-1907.
3. Гражданское уложение ФРГ // Сайт министерства юстиции Федеративной Республики Германия. URL: http:// www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb. html#p0432 (дата обращения: 19.12.2012).
4. Торговое уложение ФРГ // Российский правовой портал. URL: http://www.constitutions.ru/archives/1626/7 (дата обращения: 19.12.2012).
5. Gomard B. Civil Law, Common Law and Scandinavian Law // Scandinavian Studies of Law. 1961. Vol. 5.
References
1. Grazhdanskij kodeks Francii [The French Civil Code] // Rossijskij pravovoj portal. URL: http://www.constitutions.ru/ archives/416/17 (data obrashhenija: 13.11.2012).
2. Jenciklopedicheskij slovar' F. A. Brokgauza i I. A. Efrona [Encyclopedic Dictionary]. SPb., 1890-1907.
3. Grazhdanskoe ulozhenie FRG [Civil Code of Germany] // Sajt ministerstva justicii Federativnoj respubliki Germanija. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_ bgb.html#p0432 (data obrashhenija: 19.12.2012).
4. Torgovoe ulozhenie FRG [German Commercial Code] // Rossijskij pravovoj portal. URL: http://www.constitutions.ru/ archives/1626/7 (data obrashhenija: 19.12.2012).
5. Gomard B. Civil Law, Common Law and Scandinavian Law // Scandinavian Studies of Law. 1961. Vol. 5.
_25 ноября 2014 г
возникновение и развитие союза сельских общин салатавии
© 2014 г. С. И. Омарова
Омарова Саният Исаевна -
преподаватель,
юридический факультет,
Махачкалинский филиал
Южного Федерального университета,
ул. Юсупова, 51, г. Махачкала, 367013.
E-mail: isaevna.ru@mail.ru.
Omarova Saniyat Isaevna -
Lecturer,
Law Faculty,
Southern Federal University, Mahachkala branch,
Yusupov st., 51, Mahachkala, 367013, Russia. E-mail: isaevna.ru@mail.ru.
Рассматриваются пути последовательного формирования и становления территориальной общины на территории Дагестана, в дальнейшем - союза сельских общин, как единого политического образования и социального института, организовывавшего совместную жизнедеятельность крестьянства. Предпринята попытка анализа ряда причин возникновения и развития политически самостоятельной в определенной степени общины. Освещены некоторые моменты топонимики в горном Дагестане ХУ1-Х1Х вв.
ключевые слова: Салатавия, феодалы, община, Российская империя, поселение, Дагестан, князья.
